[案情]
上诉人（原审原告）龚某某。
上诉人（原审被告）湖北华银实业有限公司（简称华银公司）。
被上诉人（原审被告）宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司（简称正和广告公司）。
1999年7月，华银公司开发的世纪花园住宅一期工程即将竣工时，龚某某应邀到现场拍摄了相关照片。事后，龚某某将一卷胶片送至宜昌市解放路千秋照相馆彩扩中心冲洗。同年7月31日，经由龚某某许可，由华银公司策划部的刘某某在该彩扩中心李某某手中取走规格为3R的彩照和底片各计26张。此后，龚某某发现华银公司分别在街道路牌、《宜昌年鉴》、挂历、扑克牌、二期宣传画页、三期宣传画页等多种载体上使用上述照片的相关内容。其中，由华银公司提供在《宜昌年鉴》上使用5幅；华银公司出资定制的挂历上使用1幅（与《宜昌年鉴》封面相关拍摄内容相同）；扑克牌上使用5幅（梅花K、黑桃Q、红心J、扑克牌包装盒及底面的印刷照片各一幅）；世纪花园大门装饰照片重复使用1次（与《宜昌年鉴》封面相关拍摄内容相同）；二期宣传画页重复使用2幅（标号为①的图片与《宜昌年鉴》及挂历的拍摄内容均相同、标号为③的图片与扑克牌中的黑桃Q的拍摄内容相同）；三期宣传画页使用1幅（标号为②的儿童游戏场实景与二期宣传画页在标号为③的拍摄内容相同，系重复使用）；共计11幅。龚某某多次向华银公司索要照片及底片无果。华银公司相关负责人均表示愿意支付劳务费、材料费，对该公司曾使用龚某某所拍摄的照片之相关事实，亦予以认可。但龚某某无证据证明正和广告公司系使用其拍摄的照片而为华银公司发布的路牌广告。龚某某于2002年3月11日向宜昌市伍家岗区法院提起诉讼，请求判令华银公司返还胶卷，停止侵害，赔礼道歉并赔偿经济损失18万元；判令正和公司停止侵害，赔礼道歉并赔偿经济损失2万元，华银公司承担连带赔偿责任。华银公司辩称，龚某某所诉事实错误。华银公司是依据合同约定，并不是以龚某某个人的名义进行。我公司职员刘某某取照片在事前已取得龚某某的同意，且我们用照片做广告，龚某某是知道的，事前我们已通知过龚某某。龚某某诉称我公司用了18幅照片，请龚某某举证加以证实。我公司的行为不构成侵权。本案涉及的作品是法人，不是龚某某个人。正和广告公司辩称，我公司与龚某某之间无任何关系。位于宜昌市城区胜利四路的广告图像是我公司人员拍摄的，龚某某的诉请没有事实与法律依据，要求龚某某向我公司道歉，并驳回龚某某的诉请。
[审判]
伍家岗区法院审理认为，龚某某是涉案摄影作品的摄影者，是该作品的著作权人，其享有的著作权应当受到我国著作权法的保护。华银公司取走胶卷及照片虽征得了龚某某的同意，但在电话中华银公司并未透露其取走照片及底片的目的及用途，龚某某未与华银公司就作品的使用达成合意。龚某某虽多次与华银公司交涉，但华银公司至今仍未能足额退还华银公司职员刘某某于1997年7月31日在千秋照相馆取走的规格为3R的照片及底片，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应推定对华银公司不利的法律事实成立，即华银公司未经龚某某许可，在挂历、扑克牌等多种载体中使用了龚某某享有著作权的涉案摄影作品，未予署名并破坏了作品的完整性，华银公司的行为侵犯了龚某某的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。为此，华银公司应当承担相应的法律责任。龚某某请求法院判令华银公司停止侵害、赔礼道歉并赔偿其经济损失的主张，理由正当，予以支持；但龚某某所提赔偿请求数额过高，缺乏事实依据和法律依据，不予全额支持，只能根据作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，酌情考虑。关于龚某某要求正和广告公司赔礼道歉并赔偿经济损失2万元之诉请，因龚某某未能举出充分有效证据予以证明其相关主张，缺乏事实与法律依据，依法应承担举证不能之责任。在正和广告公司已当庭出示其相关路牌广告底片的情况下，龚某某未能提交有效的反证予以推翻，故对龚某某的此项诉请，依法不予支持。但正和广告公司辩称中所提及的要求龚某某向其公司道歉，因未依法提起反诉，本案中不作实体处理。在正和广告公司质证中，关于华银公司定制的扑克牌中的红心J的图片系竖式图案，年鉴封底第二排第二张及灯箱上的图片均系遮幅式图案，故宜认定华银公司在其定制的扑克牌上使用龚某某的照片为5幅。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（一）、（六）、（七）项，第四十八条，参照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决：一、华银公司于本判决生效之日起十五日内公开向龚某某赔礼道歉，停止侵害，并赔偿经济损失计人民币4万元；二、驳回龚某某要求正和广告公司赔礼道歉、承担赔偿责任的诉讼请求。本案诉讼费71 70元，由湖北华银实业有限公司负担。宣判后，龚某某和湖北华银实业有限公司均不服，上诉于宜昌市中级人民法院。
上诉人龚某某的上诉理由是：1、原审法院认定的大部分事实是清楚的、正确的，但认为上诉人未能提交有效的反证推翻正和广告公司所述事实并进而驳回上诉人的该部分请求与事实不符。上诉人所拍摄的照片及底片均被华银公司取走，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七条的规定，人民法院应确定举证责任的分担。本案应由正和广告公司承担其照片系自己拍摄的举证责任。2、判决华银公司赔偿4万元数额过低。3、要求返还胶片的诉讼请求，在一审法院没有得到审理。请求二审法院依法予以改判。
上诉人华银公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决第一条，改判由华银公司向龚某某支付合理的报酬4千元；2、依法判决本公司与龚某某双方按责任大小和胜败诉比例分担诉讼费。其理由是：1、本公司认为本案是著作权合同纠纷，而不是著作权侵权纠纷；2、在本案诉讼前，龚某某从未向华银公司谈及署名权、修改权等，只是向本公司索要报酬，双方所争议的焦点就是报酬。原审判决认定事实有出入，故适用《著作权法》第四十八条错误。由于可得利益是可以计算的，不能由原审法院自由裁量；3、原审法院判决对诉讼费的分担不合法。在本案中，龚某某要求本公司赔偿经济损失18万元，原审法院判决本公司赔偿4万元。在本案中，诉讼费应由龚某某和本公司按比例分担，本公司承担22%，龚某某承担78 %.同时本案也不属于人民法院决定负担诉讼费的案件，原审法院也不能决定由本公司负担本案的全部费用。
龚某某针对华银公司的上诉答辩称：1、华银公司在取走底片时，并未讲清照片的用途，更未讲照片是用作广告。华银公司在未与本人达成使用协议的情况下，未征得同意的情况下，背着本人，通过多种载体，使用本人的作品，是一种典型的侵权行为。华银公司在交涉过程中一厢情愿地提出支付报酬并不能改变华银公司侵权的性质。2、原审法院关于诉讼费的负担完全符合有关规定及法律原则。华银公司、正和广告公司的侵权行为导致了一场不可避免的正当诉讼，华银公司、正和广告公司作为过错方，应当承担全部的诉讼费。这种诉讼费分担的方式，在最高人民法院的案例中也有运用。一审法院的决定是正确的。
被上诉人宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司未答辩。
宜昌市中级人民法院经审理查明：一审法院认定的事实，除“原告无证据证明被告宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司系使用其拍摄的照片而发布的户外广告”外，三方当事人均认可。对于正和广告公司为华银公司发布的路牌广告所使用的照片究竟是正和广告公司自行拍摄还是龚某某所拍摄的问题，宜昌市中级人民法院于2003年3月21日将正和广告公司自称是自己拍摄的底片委托宜昌市公安局进行了鉴定，其结论为：送检的编号为26、27号的彩色底片与送检的龚某某用尼康FA型相机拍摄的30张彩色底片特征相符。经过质证，三方当事人对该鉴定结论无异议。该鉴定结论证明华银公司委托正和广告公司所做的路牌广告中的图像（即有维纳斯图像的）系龚某某所拍摄。该广告对其原摄影作品进行了修改。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
宜昌中院审理认为，1、龚某某为华银公司开发的世纪花园拍摄了相关照片，是本案摄影作品的摄影者，是该作品的著作权人，其著作权应当受到法律保护。2、华银公司虽经龚某某同意取走底片及照片，但双方并未就取走底片及照片的许可使用达成口头或书面协议。事后，龚某某发现华银公司利用其拍摄的作品做广告，并多次要求华银公司退还摄影作品或给付报酬未果。华银公司在未经原告许可使用的情况下，在挂历、扑克牌、宜昌年鉴、街道路牌上、宣传画等多种载体中使用龚某某的作品，并对部分作品进行了修改，侵犯了龚某某对作品的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、著作权许可使用权和获得报酬的权利。华银公司应当停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。华银公司与宜昌市城建档案馆声像技术室虽然于1998年7月6日签订了《宜昌市建设工程声像档案摄制委托书》，约定由龚某某负责工程期间的录像和照片资料的拍摄整理，完善归档资料，但委托书上并没有约定可以将所摄照片做广告。华银公司在上诉中称，龚某某为华银公司开发的世纪花园小区拍摄照片是履行职务行为，因而本案是合同纠纷，而不是侵权纠纷的理由不能成立。3、关于赔偿损失的数额问题。根据《著作权法》第四十六条第（七）项、第四十八条以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情况综合确定。华银公司使用龚某某拍摄的作品发布户外广告所促销的商品是经济价值巨大的世纪花园商品房屋，龚某某为制止该侵权行为支付了一定的开支（如律师代理费、误工费、差旅费、交通费等），因此原审法院根据本案的实际情况，综合酌定由华银公司赔偿龚某某的经济损失4万元并无不当。华银公司提出赔偿数额过高以及龚某某提出赔偿数额过低的理由不能成立。4、正和广告公司接受华银公司的委托为其销售商品房而使用龚某某拍摄的照片做路牌广告（有维纳斯图像的），是一种侵权行为，侵犯了龚某某的著作权，应当停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。根据《著作权法》第四十六条第（七）项、第四十八条的规定，考虑正和广告公司为华银公司所作的路牌广告，其广告效应较强，既为正和广告公司也为华银公司带来了利润。根据实际情况及综合因素酌定由正和广告公司赔偿龚某某的经济损失2万元。由于正和广告公司是为华银公司发布广告，华银公司对正和广告公司的行为也予以认可，华银公司属共同的侵权人，对龚某某的损失应承担连带赔偿责任。5、关于诉讼费负担的问题。根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担。由于著作权侵权案件的特殊性，一审法院可以根据案件审理的情况，决定案件诉讼费全部由侵权一方当事人负担。但是一审法院因错误地认定正和广告公司没有侵权，从而作出正和广告公司不承担责任的判决，使正和广告公司免除了诉讼费的负担。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十条的规定，对一审案件诉讼费用负担的决定应予变更。华银公司要求龚某某按比例承担一审案件诉讼费的理由不能成立。6、龚某某放弃要求华银公司返还底片及照片的请求，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国著作权法》第十一条、第二十六条、第四十六条第（一）、（六）、（七）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，于2003年4月29日作出判决：一、维持伍家岗区人民法院（2002）伍民初字第267号民事判决第一项；二、撤销伍家岗区人民法院（2002）伍民初字第267号民事判决第二项；三、宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司向龚某某赔礼道歉、停止侵害、并赔偿经济损失2万元，华银公司对该项经济损失承担连带赔偿责任。一审案件诉讼费7170元，由华银公司负担6000元，正和广告公司负担1170元；二审案件诉讼费7170元，由龚某某负担1170元，华银公司负担3000元，正和广告公司负担3000元；鉴定费1200元，由正和广告公司负担。
[评析]
在审理知识产权案件中，涉及摄影作品的著作权侵权纠纷较少，对此类案件的定性、侵权是否成立及责任承担、赔偿数额的确定等，很值得认真研究。摄影作品是借助于摄影器材，通过合理光学、化学原理，将客观物体形象再现于感光材料的一种艺术作品。这里的再现不是简单地复制，而是包含有作者的创作，即作者根据其不同构思，摄取最能表现某一物品特点的合理布局，以突出地表现作者的思想。本案事实并不复杂，主要把握以下三方面的问题，一是该案是合同纠纷还是侵权纠纷；二是正和广告公司为华银公司所做的路牌广告的底片到底是龚某某所拍，还是正和广告公司所拍（即举证责任的分配问题）；三是赔偿数额的多少问题。二审法院对该案在查清事实的基础上作了部分改判。笔者认同二审判决并从以下几个方面对本案作一简要评析：
1、该案是合同纠纷还是侵权纠纷。上诉人华银公司认为是合同纠纷，而不是侵权纠纷的理由不能成立。合同也称为契约。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，双方当事人之间既未订立书面合同，也未订立口头合同，也不符合推定形式即当事人未用语言、文字表达其意思，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。就本案讲，华银公司称龚某某为华银公司开发世纪花园小区拍摄照片是履行职务行为，而1998年7月6日华银公司与宜昌市城建档案馆声像技术室签订了《宜昌市建设工程声像档案摄制委托书》；由龚某某负责工程期间的录像和照片资料的拍摄整理，完善归档资料，合同书上并没有说可以做广告。宜昌市城建档案馆声像技术室也出具证明龚某某享有该摄影作品的著作权。华银公司陈述取走底片是告知了龚某某用作广告的说法不能成立。只是单方陈述，龚某某一直持否认态度。华银公司称双方已达成“口头使用”协议，形成了权利义务关系的理由不能成立。实际上双方并未就取走的底片及照片的许可使用达成协议。
一般来说，凡是未经著作权人许可，不按照著作权法规定的条件，擅自使用受著作权法保护的作品，侵犯著作权中的人身权利和财产权利的行为，就是侵害著作权的行为。侵害著作权的行为分为经行侵权和违约侵权。经行侵权是指侵权人未经著作权人许可，经自对著作权的某项权利实施侵害行为。构成侵害著作权行为，必须具备四个要件：第一、侵害著作权行为所指向的对象是作品或制品。第二、侵害行为具有违法性。一是使用他人作品未经权利人的允许；二是使用他人作品没有法律依据，不属于法律规定的合理使用和法定许可使用，也包括不按著作权法规定的使用条件使用他人作品。第三、侵害行为造成了损害后果。侵害著作权的行为侵犯了著作权人的人身权利和财产权利，造成著作权人人格、名誉以及经济上的损失。还侵害了公众的利益，破坏了文化市场的秩序。对于著作权人来说，只要侵害行为给自己造成了损失，就可以要求赔偿。第四、侵害行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两种形式。故意是指侵害行为人为了谋取个人名誉和利益，主观上处于恶意而实施侵害他人著作权的行为。根据我国著作权法的有关规定，结合本案，华银公司和正和广告公司侵害了龚某某的著作权。华银公司认为在做广告宣传中，一般不署名的理由不能成立。只有在著作权人同意许可使用，并同意不署名的情况下，才能不署名，否则就侵犯了作者的署名权。正和广告公司对路牌广告中的图像进行了修改，图象的背景及花卉有正和广告公司的周某于2002年4月30日的说明证明修改过。综上所述，该案是一个典型的著作权侵权纠纷，而不是合同纠纷。
2、宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司使用了龚某某拍摄的照片而发布的户外广告，这一事实可以认定。其理由：一是宜昌市公安局的技术鉴定书可以证明。宜昌市中级人民法院于2003年3月21日委托宜昌市公安局对双方所争议的底片进行了鉴定，其结论为：送检的编号为26、27号的彩色底片与送检的龚某某用尼康FA型相机拍摄的30张彩色底片特征相符。三方当事人对该鉴定结论无异议。二是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的依据的事实有责任提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七条之规定，人民法院应确定举证责任的分担。在本案中，原告龚某某称所争议的底片被华银公司拿走，并做了广告。而华银公司并不否认在拿走的照片中，可能有此底片，并提供给了正和广告公司。而正和广告公司是否用该底片不知道。相反，正和广告公司陈述争议的底片是自己所拍摄，除提供底片外无任何证据证明。本案应由正和广告公司承担其照片系自己拍摄的举证责任。在二审期间，法院多次通知正和广告公司提供相关证据（提供拍摄人及相机等），而正和广告公司均不能提供。综上，华银公司委托正和广告公司所做的路牌广告的图像（即维纳斯）系龚某某所拍摄。二审法院认定的事实是准确的，一审法院对此事实的认定存在一定的问题，导致判决的错误。
3、关于赔偿损失的数额问题：根据《著作权法》第四十六条第（七）项、第四十八条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿的，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及龚某某为此而追索的直接费用（差旅费、律师代理费、误工费、诉讼费）等情况综合确定。无论是直接损失还是间接损失，既可表现为著作权人预计的在未发生侵权行为的情况下本应获得的利润，也可表现为著作权人在正常签订合同的情况下应得的使用费的数额。除根据以上因素考虑外，还考虑了以下因素，一是作者的信誉及知名度，龚某某是一个摄影爱好者，是宜昌市城建档案馆声像技术室副研究馆员，其作品曾获上海第一届国际摄影艺术展一等金杯奖等多种荣誉称号。不同的人对同一物体所拍摄的效果就不一样。二是考虑华银公司使用龚某某拍摄的照片数量之多，在一般的摄影作品侵权案件中只一幅作品，而该案件达12幅之多，在赔偿数额时，也作为参考的一个因素。三是根据湖北省第18次审判工作会议的精神，赔偿的数额过低，不能体现对侵权人的制裁或对作者的损失弥补。该案的赔偿数额，在著作权纠纷案件中是比较高的。本案二审判决作出的定额赔偿处理是恰当的，确定的赔偿金适当，体现了对侵权行为的惩罚和对龚某某所受损失的适当赔偿。
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