试论行政诉讼中的举证责任
我国行政诉讼法规定的举证责任分配原则是"被告对其作出的具体行政行为负举证责任"，原告的举证责任非常轻，这一方面对行政机关不太公平，一方面也造成原告在举证责任上的消极应付，不利于公正解决案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中举证责任分配的价值基础、分配根据进行论述，并对原告在具体案件中所应承担的举证责任进行说明。
关键词 行政诉讼 举证责任 分配 价值
举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是"法律预先规定的，在事实真伪不明的情况下，由谁承担败诉风险的制度。它是法官摆脱尴尬局面──事实真伪不明，但又不能因此而拒绝作出裁判的工具。"注1我国的三部诉讼法对举证责任均有明确规定，行政诉讼法中对举证责任是这样规定的："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"，最高人民法院1999年11月24日颁布的"关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释"（下称"解释"）第二十六条也规定："在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提出答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。"最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称"规定"）也作了类似的规定。有的同志认为，从这二条规定可以看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出具体行政行为的行政机关）承担，原告不负举证责任。笔者认为，这样理解有失偏颇，实际上，某些行政案件的举证责任不应全部由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告承担举证责任或原、被告各承担一部分举证责任。"解释"、"规定"对此也有所体现， "解释"第二十七条、"规定"第四、五、六条对原告的举证责任作出了规定，虽然这些规定太原则、不具体，但一定程度上也改变了以往原告不负任何举证责任的规定和做法。下面笔者就如何正确把握行政诉讼中的举证责任谈自己几点粗浅的看法。
举证责任的概念及其含义
举证责任的概念最早出现在罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这样解释的，举证责任指的是"在事实辩论中必须由哪一方当事人承担证明有争议的事实的责任问题，是证据法中的一个极为重要的问题。"我国国内学者则认为"举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果）。"注2
关于举证责任的所包含的内容，诉讼法学界也有着不同的理解。英美学者通常把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证责任和客观的举证责任。国内部分学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面，即行为责任（提供证据的责任）与结果责任（承担不利于自己的裁判的责任），有的认为应包括推进责任和说服责任，笔者赞同后一种观点。
推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或者应当由法院予以审判的举证责任。注3推进责任认为诉讼的开始，必须有人推动，原告是首先开始诉讼的人，如果无所作为，就要败诉；但是，如果原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应，被告就要败诉。就是说，在诉讼过程中，举证责任经常发生转移，直到审判机关认为已无必要为止。从上述概念看，推进责任的证明标准较低，当事人只要提供初步证据就足够了，而且推进责任与诉讼后果没有必然的联系。
说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义务。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主张成立，必然承担不利的裁判后果。说服责任要求当事人除了提供法院同意受理所需的依据外，还需提供证据证明其诉讼主张符合实体法和程序法的规定，从而使法官确信其诉讼请求是成立的。说服责任直接与诉讼后果有必然联系，当事人一旦无法说服法官，必将承担不利于自己的诉讼后果。
如何分配行政诉讼中的举证责任
举证责任分配原则是举证责任法律制度中最重要的核心内容。笔者认为，行政诉讼中的举证责任分配原则应确定为"被告负举证责任"与"谁主张谁举证"相结合。理由：一、从举证责任所包含的推进责任和说服责任两个方面的内容来看，行政相对人首先必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼得以进行，而被告显然应对自己行政行为的合法性进行举证，那么，被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证，如不能提出反证，应承担不利的法律后果；二、有些案件的证据掌握在行政相对人手中，此时让行政机关承担举证责任显然有失公平，如行政许可案件。此时让原告承担一定的举证责任，有利于查清案件事实；三、行政诉讼与民事诉讼有很多共同之处，民事冲突与行政冲突的内容及解决手段有一定的相同和类似，行政诉讼本身又是在诉讼法发展到一定阶段后才从民事诉讼中分离出来，最高法院的司法解释就规定"人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定"，可见行政诉讼与民事诉讼有许多相通之处；四、在行政诉讼中，双方当事人地位是平等的，在行政程序中，虽然大多数情况下行政机关占主导地位、管理者的地位，但不少程序中，双方的地位基本是相同的，如申请房屋确权案件。一方当事人要想胜诉，要尽量减少败诉风险，就应该承担举证责任，这也是权利义务对等原则的体现。
那么在具体案件中如何分配原被告双方的举证责任呢？笔者认为，在确定举证责任分配原则前，首先应明确举证责任分配的价值基础：1、追求实体真实。举证责任是法院在事实无法查清的情况下解决案件的标准。因此确定举证责任首先应确保最大限度地有利于法院查明案件事实，确保鼓励当事人证明案件事实而不是阻碍事实再现。"为追求事实，要求举证责任不可以分配给不可能举证或要通过难于对方数倍辛劳才能证明案件事实的一方当事人。"注4。2、追求公正。应考虑行政机关与相对人之间在行政关系中的地位和在举证能力上的差别，同时要符合"先取证、后裁决"、符合"以事实为根据，以法律为准绳"的法理原则。因此举证责任分配"应充分注意行政主体具有巨大的职权调查功能。所以无论举证责任怎样分配都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多种手段调查取证，注意到事件提议人有不可推卸的举证义务。"注5。3、考虑诉讼和行政效率及成本。"行政程序是一种资源。它是通过对权利、义务、权力、责任、法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。所有的制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来成本和收益。------合理的程序法律制度安排可以降低费用，避免人、财、物的浪费，提高行政效率"注6，因此举证责任的分配应尽量考虑以最少投入获得最公正的成本，考虑行政效率和诉讼效率的提高。
牛津法律大辞典对举证责任的分配是这样解释的："举证责任在很大程度上依赖于所争论问题的实体法，以及应当证实的事实是否与实质性诉讼请求或例外、资格、豁免法典有关。"根据这一解释，结合上述价值基础，笔者认为，行政诉讼举证责任应按以下原则分配：1、有法依法。这里的法指的是行政实体法而不是诉讼法。行政诉讼举证责任分配与行政执法程序中的证明责任与举证责任具有相对应的关系，行政诉讼实际上是行政执法程序的延伸，双方在行政程序中的证明和举证责任也就延续到行政诉讼中，因此，确定行政诉讼的举证责任首先应依据行政实体法。这里的法，既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律解释等成文法，也包括法律的精神和一般原则。行政法律法规有明确规定的，按该法律法规的规定确定。如果行政法律法规或司法解释无特殊规定，应由程序发动人承担举证责任。比如申请确权行政行为，因为由相对人发动，所以他想获得利益，就必须提供符合申请条件的材料，并说服行政主体认可或接受。行政处罚属依职权行政行为，是由行政主体主动发起的，因此就应由行政机关承担举证责任。2、行政诉讼的结构。我国行政诉讼的结构一直采用职权主义模式，在这种模式中，法官负有调查取证职能，当事人的举证活动并非查明案件事实的唯一手段，其举证负担相应较轻，这也是我国行政诉讼法对原告举证责任规定很轻的原因之一。但随着审判方式改革的深入，我国行政诉讼模式正逐渐向当事人主义模式靠拢，相应的，对当事人，特别是原告的举证责任也应随之改变。3、当事人提供证据的可能性。应当或者事实上掌握和控制证据的一方当事人应承担举证责任，即"谁持证，谁举证"。在证据应当或者可能不在双方当事人掌握或控制时，应当考虑的是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。在行政诉讼中，具体行政行为合法性的证据通常掌握在作出具体行政行为的行政机关手中，因此行政机关应对具体行政行为的合法性承担举证责任，而原告实际上往往也掌握一部分对已有利的证据，对这些证据，原告亦应承担举证责任。4、依据经验法则。法无明文规定的，应参照三大诉讼法的举证责任分配规则及其精神，并依赖经验法则，进行合理分配。5、有利于相对人原则。行政法律关系中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人处于被管理者的地位，二者的地位悬殊较大，行政机关是国家机器，拥有法律规定的调查权，拥有众多的专业人员等优势条件，具有特别地位，因此，相对人完成法定举证责任之外的举证责任在无法律明确规定，依经验法则又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任的解决办法，这也是公平原则在行政诉讼中的一种具体体现。
据此，笔者认为，在行政诉讼中，被告应对具体行政行为的合法性承担说服责任，原告应对诉讼的成立并在被告进行初步举证后承担推进责任。
原告承担主要举证责任的情形
从以上分析不难看出，大部分行政案件中，原告承担的举证责任主要是推进责任，即提供足以让法院同意立案的证据即可。但在部分案件中，主要举证责任应由原告承担。主要类型有：
行政许可案件。行政许可是指"行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，决定允许符合法定条件的公民、法人或者其他组织享有某种权利或者获得某种资格和能力的一种具体行政行为"。注7行政许可程序是相对人发起，因此行政相对人应负主要举证责任，这种举证责任实际上是相对人在行政程序中举证责任的延伸。举证范围主要包括：1、其向行政机关递交了哪些证明文件或材料；2、递交文件或材料的时间；3、行政机关拒不颁发或拒不答复的证据。行政机关举证范围主要有：1、其所收到的申请材料及时间；2、不颁发许可证的法律依据。
行政机关不履行或怠于履行职责案件。指行政机关对公民、法人或其他组织提出的要求其履行保护其人身权、财产权的申请予以拒绝或不予答复或未及时履行职责导致申请人受到损害的。这类案件，原告应举证证明：1、其已向行政机关提出申请，要求行政机关履行保护人身权、财产权的职责，或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；2、其要求行政机关保护的权益是合法的，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害；3、该申请事项属于被诉行政机关的职责范围。行政机关应举证证明：1、其是否收到申请或是否知道或应当知道原告的合法权益正受到不法侵害或将要受到不法侵害；2、其是否已履行了职责或是否已及时履行了职责（此类证据应可在诉讼中再取证），或者证明原告的合法权益并未受到侵害或威胁，而无需采取保护措施；3、申请人的申请事项不属于其法定职责范围。
行政裁决案件。行政裁决是指"行政机关根据法律的授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行为"注7行政裁决通常可分为侵权纠纷裁决、权属纠纷裁决、补偿纠纷裁决。行政裁决案件中举证责任的负担较为复杂，其举证责任的分配应根据案件具体情况确定，如果行政裁决是行政机关依职权主动采取的，如征地拆迁补偿决定，就应由行政机关负举证责任；如果是依当事人申请而采取的，则要区别二种情况：如果是申请人对行政裁决不服，那么主要举证责任，即事实部分的举证责任应由申请人承担，如果是第三人对该裁决不服，那么行政机关应负主要举证责任，证明其裁决所依据的事实及法律，原告则应针对该证据提出反证。如申请房管部门对房屋的确权案件，若原告系申请确权的一方，原告应举证证明其确系房产合法的所有者，并证明这些证据均已提交给房管部门，若原告是对确权决定不服，认为确权决定侵犯其合法权益的一方，则主要举证责任应由行政机关承担，行政机关应举证证明其确权决定所依据的事实及法律，原告则应举出反证证明其亦拥有产权或被告并未拥有产权。
不管在哪一类行政案件中，在行政机关举出具体行政行为合法的证据之后，原告为确保胜诉，应提出证据加以反驳。因为"一旦一方当事人提出了具有一定说服力的表面成立的证据，另一方当事人就要提出反证，否则就可能败诉。"注9原告应提出的证据主要有：
第一，对被告赖以作出具体行政行为的事实提出相反的证据。行政机关为确保胜诉，绝不可能把不利于自己、对其认定事实起反证的证据提交给法庭，而且行政机关的行政决定往往具有一定的证据加以支持，这些证据至少从表面上可以证明该行政决定所认定的事实清楚、证据充分、程序合法。通俗地讲，就是让人从表面上看觉得该行政决定是正确的。而我国的行政诉讼的根本宗旨是"对具体行政行为的合法性进行审查"，在这一宗旨下，法院只对被告提交的证据进行表面审查，而不对每一件证据重新进行核实，这种表面审查当然无法发现这些证据背后的事实。因此，原告必须针对行政机关认定的事实举出相反的证据，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，这对法院最终查明事实，对确保自己胜诉具有很大的作用。比如，行政机关认定原告动手打人，有被害人及现场的二个证人的证言为证，如果原告辩解自己没有打人，原告则应向法院举出其他证人证言或其他证据证明自己并没有殴打被害人，否则法院很可能以行政机关认定的事实有被害人和二名证人证言为据而维持该行政决定。
第二，针对行政机关认定事实的证据提出反证。从表面上看，行政机关提交给法院的证据基本都符合证据的客观性、关联性和合法性三项原则。如果原告无法针对行政机关认定的事实提出反证，则可以从行政机关提交的证据入手，举出证据证明行政机关提交的证据的客观性、关联性和合法性方面存在问题，不能作为定案依据。仍以上述案例，原告可举证证明行政机关的证人不在现场或该证人与被害人之间关系密切不能作证，或证明证人的证言是行政机关用逼供手段获得的，或证明行政机关的取证程序不合法，如询问证人的笔录是在处罚决定作出之后补做的，即先处罚后取证。显然，对证据客观性、关联性、合法性方面存在的问题，相对人若无提供反证，法院在进行审查时也是很难发现，如制作询问笔录的时间倒填等问题。
第三，对处罚程序违法进行举证。与上述两种情况相同，即使处罚程序不合法，行政机关在向法院提交证据时，必然想方设法进行掩饰，使法院不能简单就看出处罚程序存在的问题。因此，原告必须举出这方面的证据，如行政机关未按规定时间送达行政决定书、未举行听证会等，使法院确信行政处罚程序违法，或至少对其合法性产生怀疑。
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