商法重难点分析（1）
一、票据抗辩及其种类和限制
1.知识点：票据抗辩的概念、票据抗辩的种类 票据抗辩的限制
票据抗辩的概念
票据债务人对于票权债权人提出的请求(请求权)，提出某种合法的事由而予以拒绝，称为票据抗辩。
票据抗辩的种类
（1）物的抗辩
基于票据本身的内容(票据上记载的事项以及票据的性质)发生的事由而为的抗辩。
（2）人的抗辩
物的抗辩以外的抗辩，主要由于债务人与特定债权人之间发生的关系而发生，因而只能向特定的债权人行使。
票据抗辩的限制
（1）票据债务人不得以自己与出票人之间所有的基于人的关系的抗辩对抗持票人
（2）票据债务人不得以自己与持票人的前手之间所有的基于人的关系的抗辩对抗持票人。
（3）但持票人取得票据出于恶意(明知对债务人有损害)时不适用前两项规定。
（4）持票人取得票据是无代价或以不相当的代价的，也不适用前两项的规定。
3.常见错误:
(1) 定义不全或不准确
（2）不能正确区分物的抗辩与人的抗辩
（3）不清楚票据抗辩的限制的例外情况
二、案例题分析
（一）万事达有限责任公司作为发起人之一，与其他人设立的一家股份有限公司。为了将来工作方便，从市工商局请一位副局长担任公司董事。
公司设监事会，由两名监事组成，其中一个监事由万事达有限责任公司的董事长自己兼任，一个监事由万事达有限责任公司董事会秘书出任，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理。如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：
股份公司的董事和监事是否有资格限制?
分析：1.知识点：公司董事、监事的任职资格，公司监事会的构成。
2.参考答案：
（1）工商局长是公务员，不能兼任公司董事。
（2）根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。
（3）股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不兼任监事。
3.常见错误:
（1）分析不够全面、准确
（2）表述缺乏条例性
（3）对公司董事、监事的任职资格不够熟悉。
（二）倒淌河大酒店经上级主管部门同意，于2001年3月2日申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。提出如下给付请求：
1．某女土于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。
2．因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出处罚决定：罚款1万元，限7日内缴纳。
3．某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。
4．该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。
问：
如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破产债权?
分析：
1.知识点：破产债权的范围、破产取回权、对破产人科处的罚金、罚款和没收财产的执行。
2.参考答案：
（1）某女土于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费30元；某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成损失18000元。这两项是破产债权。
（2）对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人做的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，无异于让债权人代破产人受过。
（3）借用他人财产，由他人取回。
3.常见错误:
（1）分析不够全面、准确，表述缺乏条例性。
（2）不能正确认识破产债权的性质和范围
（3）对破产取回权的性质和范围不够熟悉。
商法重难点分析（2）
破产财产的构成
1.知识点：破产财产、取回权、别除权、抵销权
2.参考答案：
(1)宣告破产时破产企业经营的全部财产。
(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产。
(3)应当由破产企业行使的其他财产权利。
(4)破产人经营管理的财产，除去下列财产。
①属于取回权标的的财产；
②属于别除权标的的财产；
③属于抵销权标的的财产；
④破产费用。
3.常见错误:
(1) 定义不全或不准确。
（2）不能正确区分破产财产与破产人经营管理的财产的区别。
（3）不清楚取回权、别除权、抵销权的含意。
案例题分析
（一）)A公司委托B公司购买进口原木，并开具了1张以B公司为收款人的商业承兑汇票，票面记载有“不得转让”字样。B公司因资金紧张，为了融人一笔流动资金，以背书方式将该汇票交给甲银行作为质押。甲银行在贷出资金到期后催促B公司还款，B公司未能按时偿还。甲银行转而要求A公司兑现其开具的汇票，A公司以B公司所购进原木不符合合同要求为由拒绝兑现。为维护自己的合法利益，甲银行向法院提起诉讼。
请回答下列问题；
1．A公司开具的汇票上记载的“不得转让”字样属于票据法上记载事项的哪一种?该记载事项效力如何?
2．若法院判定甲银行为票据权利人，则A公司能否以B公司未按合同履行义务为由来对抗甲银行支付汇票金额的请求?为什么?
分析：
1.知识点：汇票的记载事项及其效力、票据抗辩的事由、票据的原因关系与票据关系。
2.参考答案：：
（1）A公司开具的汇票上记载的“不得转让“字样属于票据法上的任意记载事项，又称可记载事项或得记载事项，该事项记载与否，概由票据当事人决定。但一经记载，即发生票据法上的效力。
（2）A公司不能以该理由抗辩甲银行的请求，A公司与B公司之间的合同纠纷是票据原因(基础)关系，其是否有效对票据关系不产生影响，不应妨碍后手持票人甲银行票据权利的实现。
3.常见错误:
（1）分析不够全面、准确。
（2）表述缺乏条例性。
（3）对票据抗辩的事由、票据的原因关系与票据关系不够熟悉。
（二）)甲公司为上市公司，为一项工业投资项目筹集资金而发行新股。新股上市后，有股东发现，公司将所募集资金用于自建办公大楼，而招股说明书中载明其募集资金的用途是购买生产线设备，遂将此情况反映到董事会。董事会认为，所募资金用途变更已由董事会做出决议，且已经监事会和上级主管部门批准，是合法有效的。
问：
1．你认为甲公司行为是否违法?为什么?
2．该行为对公司发行新股的计划将会有何影响?
3．公司股东如何维护自己的权益?
分析：
1.知识点：股东大会与董事会的权利、公司发行新股的条件、股东诉讼。
2.参考答案：：
（1）甲公司行为违法。根据《证券法》第20条的规定，上市公司对发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列的资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。因此，甲公司未经股东大会批准而改变招股说明书所列资金的用途，属于违法行为。
（2）证券法规定，上市公司擅自改变用途而未经纠正的或者未经股东大会许可的，不得发行新股。故本案中甲公司发行新股的计划将落空。
（3）股东可依法对董事会违反法律、行政法规且侵犯股东合法权益的决议，向人民法院起诉，要求停止该违法行为
3.常见错误:
（1）分析不够全面、准确，表述缺乏条例性。
（2）不能正确理解股东大会与董事会的权利。
（3）对公司发行新股的条件及股东诉讼的性质不够熟悉。
商法重难点分析（3）
一、保险合同的解除
1.知识点：保险合同的解除
2.参考答案：
（1）投保人通知保险人解除保险合同。无论何种理由，投保人都可根据自己的需要决定是否解除合同，这是《保险法》第14条和38条赋予投保人的权利；“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。”“保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。”《保险法》15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后．保险人不得解除保险合同。”
（2）设有履行通知的义务。保险法规定当某些事项存在或者出现新的情况时，当事人一方有义务通知对方，以使对方当事人对可能发生的风险有所防范或者对约定的风险有所选择，由于种种原因没有通知对方，除了不可抗力的原因外，不论当事人是否故意，对方均有权解除合同。
（3）违反告知义务。在保险中，告知义务是当事人必须遵循的诚信原则，投保人故意隐瞒，或因过失遗漏，或因错误陈述，足以变更或减少保险人对保险标的的危险的估计的，这些故意或过失的行为都可导致保险人有权解除保险合同。
（4）违反特约条款。致使原合同的履行成为不必要或不可能，双方均可提出解除合同，无须与对方协商。
（5）保险欺诈。保险欺诈是指投保人意图通过保险谋取非法的或者不正当的利益，保险欺诈主要有以下几种情况：
A投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。虚构保险标的包括投保根本不存在的财产以及超出投保财产的价值投保的两种情况。《保险法》第39条第2款规定，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过部分无效．保险金额超过保险标的价值的合同，如果是出于投保人的欺诈的，保险人有权解除合同．
B未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的．
C故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的．
D故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等人身保险事故，骗取保险金的，包括自己制造 事故伤害自身的情况，以及制造事故造成他人伤亡情况的行为。其中自伤的情况只追究被保险人的保险欺诈责任．故意制造被保险人保险事故情节特别严重的还应追究其刑事责任。制 造事故造成他人伤亡的，除了追究有关的投保人、被保险人或者受益人的保险欺诈责任外，还须追究其刑事责任。
E伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的。
3.常见错误:
(1)不能正确理解保险合同的解除的含意。
（2）不能正确区分合同的解除与合同的撤消及合同的终止的区别。
（3）大部分同学都回答不全解除保险合同的具体的、特殊的情形。
二、案例题分析
（一）甲公司作为发起人之一，与其他三家公司开会，要求大家都作为拟设立的一家股份有限公司的发起人，四家公司一致同意。公司的注册资本定为6000万元，甲公司认购公司的股份额为1000万元，其他三家公司认购公司的股份额累计为600万元，拟向社会公开募集的股份数额为4400万元。公司创立大会通过了这四个发起人制定的公司章程草案，该草案规定公司董事会由四家公司各出一名代表作董事，公司设监事会，由两名监事组成，其中—个监事由甲公司的董事兼任，一个监事由甲公司派员出任是执行监事，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理．如 果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：
1. 四个发起人能否发起设立一家股份有限公司?
2．发起人认购公司的股份有何限制?股份公司的股权应当如何构成?
3. 股份公司的董事会至少应当有多少董事组成?
4. 股份公司的监事会至少应当有多少监事所组成?
5．股份公司的监事是否有资格限制?
分析：
1.知识点：股份有限公司的设立、股份公司的股权的构成、股份公司的董事会监事会的组成。
2.参考答案：：
(1)仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司，因为公司法第75条规定，设立股份 公司应当有5人以上为发起人。
(2)根据公司法第83条的规定，发起人认购公司的股份不得少于公司股价总数的35％，该公司的注册资本为6000万元，所以，发起人认购的股份制少应当为2100万元。其余的股份数额由社会公开募集。
(3)根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有；名董事组成，该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定。
(4)根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。
(5)股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。
3.常见错误:
（1）分析不够全面、准确。
（2）表述缺乏条例性。
（3）对股份公司的股份公司的股权的构成、董事会监事会的组成不够熟悉。
商法重难点分析（4）
保险合同的主要内容有哪些？
1.知识点：保险合同
2.参考答案：
（一）合同的基本条款
1、保险标的及价值。保险标的指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体健康。保险标的决定了保险的险种，并且是判断投保人或被保险人是否有保险利益存在的根据。保险价值是指保险标的的价值，对财产保险而言，保险价值是确定保险金额的依据。保险金额不得超过保险价值；超过的部分无效，被保险人不得对超过保险价值部分请求赔偿。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。
2、保险金额。指投保人和保险人约定在保险事故或事件发生时，保险人应当赔偿或交付的最高限额，是计算保险费的依据。在不同的保险合同里，保险金额有不同的计算方法：在财产保险中，保险金额要由保险价值来确定，保险金额不能超过保险价值。在人身保险中，因为人身的价值无法以金钱计算，所以人身保险的保险金额是合同约定保险人承担的最高限额或实际给付金额。
3、保险费的支付和保险期限。保险费是投保人向保险人支付的保险保障的代价，这是投保人最基本的义务。保险费金额由双方在保险合同中约定，支付方法有一次付清或分期交纳两种，也须在合同中记载明确，以便投保人履行义务。保险费是保险人根据保险金额、保险费率和保险期限决定的，保险费率是由保险标的的风险率来制定的；而保险期限对确定投保人的保险利益有无、保险危险的发生与消灭与否、保险费的交纳期限和合同是否已经生效等重大事项的确定都有重要的意义。
4、违约责任和争议的处理。
（二）合同的重点条款
1、保险责任。指约定的保险事故或事件发生后，保险人所承担的保险金赔偿或给付责任。保险责任须明确保险人所承担的风险范围，即保险人可能承保的危险。构成可保危险须符合下列五个条件：可能性，合法性，偶然性，确定性，未来性。
2、责任的免除。指保险人不负责赔偿或给付责任的范围，也即是一般合同所指的不可抗力事件的范围和对方当事人的过错的范围。
（三）合同的特约条款
保险合同的特约条款，是指当事人在满足法律规定的基本条款之后，认为还需要将一些没有被基本条款包括的权利义务以合同的形式确定下来的内容。主要有三种：协议条款，保证条款和附加条款。
3.常见错误:
（1）分析不够全面、准确。
（2）表述缺乏条例性。
（3）对保险合同的主要内容不够熟悉。
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