谈有限责任公司股权外部转让若干基本问题初探

　　[论文关键词] 有限责任公司　股权　外部转让 
　　[摘要] 有限责任公司股权可进行外部转让，这是有限责任公司资合性的体现。在股权转让过程中交易双方信息不对称，受让人必须尽最大努力排除交易风险。为了保证股权转让合同效力无瑕疵，双方必须从章程、股东优先购买权、股权质押等方面进行审查。适当的磋商交易程序是股权顺利移转的保障。股权转让除了公司法规定的一般法律后果之外，还是能实现诸如土地使用权转让等间接效果。 
　　 
　　有限责任公司的股权转让包括内部转让和外部转让两种情形。内部转让即股东之间的股权转让，内部转让不加入新股东，不动摇公司的信用基础，对公司的人合特性无实质性影响，因此，我国公司法对股权内部转让几乎没有任何限制，只要不存在违法交易，股东之间转让股权可自行决定，无须征得公司和其他股东的同意。 公司股权的外部转让是指股东将股权转让给股东之外的第三人的情形，外部转让会对股东之间原有的和谐稳定、相互信赖的关系提出挑战，对公司经营的连续性带来影响，因此，公司法对外部转让进行了更多的限制性规定和更细致的操作规范。外部转让是公司法规范的重点，也是实务上的难点，尽管二零零五年新公司法在规范股权外部转让方面有了很大进步，但仍有许多理论和实践问题值得进一步讨论。 
　　一、有限责任公司资合性趋强是股权外部转让限制放宽的原动力 
　　有限责任公司兼具资合性与人合性两个特点，在一定程度上讲这两者是一对矛盾，资合性要求股权能够不受限制地自由转让，更多的是追求效率；而人合性却希望股权转让能够按照公司现存股东的意愿进行，更多的是追求安全。对股权外部转让而言，人合性是阻力，资合性则是动力，立法者需对这两股力量进行现实考量找出一个平衡点，使股权转让立法符合社会经济的发展现状。从我国立法和司法实践的趋势来看，资合性在逐步加强，而人合性则趋于淡化，股权外部转让的限制已经相当松动。公司法第七十二条就规定股东对外转让股权时，只要书面通知其他股东征求意见，三十日内未答复的，视为同意转让。而且公司章程还可以约定更简便的创新方式。根据我国现行公司法的规定，股东转让其股权或是转让给其他股东，或是转让给非股东，股东转让股权的愿望总能实现。 有限责任公司资合性加强，股权转让受到一定程度的鼓励，其原因在于： 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，适应市场经济的要求，公司法实现了从“管理法”向“市场主体法”的价值转换，公司的自治性增强，从过去片面、过度的控制和管理转向对公司股东、经营者的尊重、对运营效率的追求。第二，随着经济理性人理念逐渐普及和社会意识化，特定股东之间的人身信赖诉求淡化，更看重资本的有效利用和自由流通。新公司法与时俱进，在股权转让上体现了资合性强化的趋势，为解决公司僵局提供了可操作的法律途径，促进了公司股权的流通性。 
　　
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二、受让人交易风险的排除是股权转让中的核心问题 
　　一般情况下，股权转让中的受让人都有强烈的受让欲望，而且试图通过股权转让达到兼并或控股目标公司的目的，但双方在信息享有上极其不对称，受让人常常在谈判和合同中处于弱势地位。股权不同于可直观查验其质量的有体物，它涉及到太多的相关内容，因此很难排除其瑕疵。为了防止合同目的落空和身陷纠葛，受让人必须在签署股权转让合同之前加强信息收集，对目标公司、目标股权、转让人、其他股东作以全面细致的调查，加强谈判的砝码，更重要的是做好交易风险的防范。具体来说需要做下列调查： 
　　1.审查转让人的主体资格，确认其为合法的股权转让人。通过查阅出资证明书和工商登记，确认转让人的股东资格和实际享有的股权比例；股权是否质押；如果是已婚股东，因股权有可能属于夫妻共同财产投资，因此还必须由其配偶出具书面同意转让的声明或者由转让人提供夫妻财产的书面约定。 
　　2.全面调查目标公司状况，确保受让股权后能获取经济利益。通过查阅工商档案，了解公司成立至今的发展的基本脉络，是否正常经营，公司有哪些有形和无形资产；公司有无生产经营必须的各种证照；到城市规划部门了解公司建设是否符合规划要求；了解公司有无偷税漏税、欠交税费的情况；通过银行了解转让人和目标公司的信用状况和贷款情况；通过其商业伙伴了解其有无拖欠货款或货物；生产性企业还应该了解其有无非法排污，是否环保达标。 
　　3.重点调查公司资产和负债状况。确认公司对其使用的土地享有土地使用权，且为出让土地，土地出让金已经交足；该土地使用权上是否存在抵押；公司对其使用的房屋有无产权，是否抵押；房地有无权属和相邻关系纠纷，是否出租给他人使用，租赁合同的具体内容如何；查阅公司会计账簿，仔细察看其应付账款项，确保公司负债和转让人承诺的一致；判断公司是否存在资不抵债等破产、解散的可能。 
　　4.调查目标公司是否存在未了结的诉讼和仲裁。因为未了结的诉讼和仲裁其结果无法预测，完全有可能最终由目标公司承担不利后果，在诉讼中还可能会被法院施加扣押、冻结财产等强制措施。 
　　三、签署有效的、能实际履行的股权转让合同是股权转让能否成功的关键 
　　在股权转让的可行性得到论证后，下面要注意的法律问题就是要进行充分的谈判、磋商，达成一个无效力瑕疵的股权转让合同。为了保证股权转让合同的效力，必须处理好以下问题。 
　　1.审查目标公司章程对股权外部转让有无限制规定。公司章程作为公司的自治纲领，公司、股东等都必须遵守，与公司章程相抵触的行为都会被撤销，股权转让合同也不例外。公司法除了规定股权转让的条件和程序之外，还赋予公司章程很大的自治空间，规定公司章程对股权转让可以进行进行约定。因此，除了审查股权转让是否达到公司法要求的标准外，还必须审查公司章程是否有更严格的规定，比如有的公司章程明确禁止股权的外部转让，只允许内部转让，那么受让人在查阅公司章程之后就没有必要再浪费时间和精力去做无谓的谈判和磋商了。如果公司章程规定的股东向股东以外的人转让股权的程序比法律规定更加严格，那么转让人与受让人也必须遵守。 
　　2.审查其他股东是否放弃优先购买权。公司法第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”可见，股权外部转让不得侵犯股东的优先购买权，否则所签转让合同将得不到履行。优先购买权是“同等条件”下的优先，因此，转让人在与受让人达成意向之后，应该将拟转让的价格、付款条件及受让人的基本情况等书面告知公司其他股东，其他股东可声明放弃优先购买权，如果一定期限内怠于答复的，视为放弃优先购买权。 
　　实践中有的转让人在不提转让条件或者故意提高转让价款的情况下，要求其他股东声明放弃优先购买权，笔者认为此时即使其他股东声明放弃也不产生放弃的效果，因为只有在“同等条件”的参照系下，才能谈到优先购买权的主张或放弃，条件不明朗时的放弃行为是可撤销的，即当转让人与第三人签署股权转让合同后，其他股东仍然有权利按照该合同的条件优先受让股权。还要注意的是，转让人与第三人签署了股权转让合同，其他股东放弃以同等条件受让股权，那么该合同就不得再进行任何实质性修改，因为任何实质性修改都相当于改变了“同等条件”，转让人就需再次征询其他股东是否主张优先购买权。 
　　[8]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0426/fontbr />　　3.审查目标股权是否设定质押。有限责任公司股权依法可以进行权利质押，有效设立股权质押后，质权人对股权价值享有优先受偿权，优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制。我国《担保法》及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定，但可参照抵押物转让的有关规定。笔者认为参照适用《担保法司法解释》第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益，值得借鉴。根据该条意旨，为了追求经济效益价值最大化，股权出质并不导致股东丧失根本的处分权，但股东处分其股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务，在转让人没有履行通知和告知义务时，股权转让合同并不必然无效，而属于效力待定，善意受让人享有撤销权，如不行使撤销权，则股权转让合同有效，受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权，其所受到的损失，可以向转让人追偿，受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任。可见，适用《担保法司法解释》第六十七条的规则更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益。 在股权质押时，尽管受让人仍有可能取得股权，但毕竟质押是横亘在股权移转中间的一道屏障，使股权转让合同存在效力瑕疵，可能最终导致股权移转的失败，因此应对目标股权是否出质提前进行审查。
　　四、严密的程序设计是股权交易安全的保障 
　　因为有限责任公司具有人合性，股权转让需要考虑其他股东的意思，同时，转让人和受让人信息不对称，受让人要在签约前进行大量的调查，这就使股权转让显得非常复杂，股权交易双方经常处于忙乱无序状态，股权交易常常漏洞百出。笔者认为，股权转让双方都应该聘请专业律师提供法律服务，首先要设计一个严密的交易程序，这样才可以提高交易效率和安全。笔者认为正确的程序框架应该是:1.双方形成股权转让的初步意向；2.聘请律师展开尽职调查，出具详实的法律意见书，对股权转让可行性进行论证，特别要对受让人进行风险提示；3.转让双方谈判，对价格等条件形成备忘录或意向书，受让人可以要求转让人进行全方位的保证和承诺，包括:(1)转让人合法拥有拟转让的目标股权，并且保证所转让的股权不存在任何权属争议，若有任何第三方对目标公司就目标股权提出权属争议，由转让人承担全部责任并负责赔偿受让人因此受到的全部损失。(2)目标公司对所有资产享有独立、合法的产权，公司资产和目标股权未设置任何抵押或质押，目标公司未为第三人提供任何担保;(3)意向书项下交易最终履行后，受让人获得的目标股权及其所附带的、或按照该股权而拥有的全部权利和利益，这些权利之上不存在任何负担。(4)转让人将目标股权的全部证明文件提交给受让人，并保证文件的真实性和合法性。(5)转让人保证在意向书签订之日起不存在因转让人自身行为而给目标公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况。(6)不存在未了结的、针对目标公司的诉讼或仲裁。(7）至合同签订之时，目标公司不存在破产、解散等情形。4.召开股东会，形成股东会决议，其他股东表示同意转让人将股权转让给受让人，同意备忘录或者意向书中的约定内容，不同意转让的股东应该按照意向书中的条件购买该股权，不愿购买的视为同意转让；5.双方进一步谈判，对债务负担、人员配置、税费承担及其它特别约定事项等进行详细磋商，签订正式的股权转让合同，特别要注意的是，约定付款一定要采用分期付款方式，必须在办理完变更登记之后再交完余款。6.为排除股东优先购买权诉讼，应该让股东看过正式合同，并声明在此同等条件下放弃优先购买权。7.履行合同，进行相关变更登记，召开新股东股东会，修改章程，改选董事会成员。 
　　五、股权转让中隐含着间接的经济效用 
　　实践中，某些经营不善或后续资金缺乏的公司常通过转让土地使用权积极谋求出路，转让方式除了传统物权意义上的转让外，近年来越来越普遍存在的方式是通过股权的交易来间接实现土地使用权流转。从现行法律规定来看，采用股权转让方式转让土地使用权不违背法律的强制性规定，应属合法、有效。这种方式还有其独特的效果，特别是在转让人和受让人都经营房地产时，其优越性表现以下三方面。 
　　1.手续简单。股权转让人式无须办理土地使用权和项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记，而只需到工商登记部门办理股权转让变更登记即可。 
　　2.节省费用。直接通过转让土地使用权根据相关的税收政策、法规的规定，受让人需交纳成交金额百分之三的契税和百分之零点五的交易手续费。此外转让人还需交纳百分之五的营业税以及土地增值税。而股权转让的方式仅仅涉及交纳企业所得税或个人所得税，无需交纳办理土地过户契税、营业税和手续费等，大大降低了交易成本。 
　　3.开发快捷。一旦办妥股权转让手续，受让人即可投入资金进行后续开发建设，无需另行成立房地产公司，或是针对已有的房地产公司无需再受到资质等条件的限制。 
　　参考文献： 
　　[1]陈 斌 李 夏:有限责任公司股权转让法律适用问题研究.黑龙江省政法管理干部学院学报,2004年第2期 
　　[2]张勇健:有限责任公司股东向非股东转让股权的限制的若干问题.法律适用,2003年12月 
　　[3]孙建国 刘安财:论有限责任公司股权转让中的法律问题.公司法律师实务.法律出版社，2006年6月 
　　[4]郭 元:以公司股权转让方式转让土地使用权的操作模式以及应该注意的法律问题.公司法律师实务.法律出版社，2006年6月 
　　[8]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0426/fontbr />