我国外汇保证金交易法律监管体系研究

一、研究背景及意义
　　 1972年布雷顿森林体系瓦解，“美元、黄金双挂钩”固定汇率制被颠覆，世界金融领域进入新的风险时代。此前，汇率风险、利率风险等处于可以被忽略的地位，此后，却成了影响各国经济活动甚至全球金融的不可忽视的风险因素。作为现代金融风险管理的重要工具，衍生品市场有了突破性的变革。外汇保证金交易（Foreign Exchange Margin）也被称作虚盘交易，是指外汇经纪商向投资者提供的一种具有杠杆性质的外汇交易业务。其主要特征是：投资者以获取外汇交易汇差为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。
　　 金融衍生品市场可以区分为交易所市场（Exchange Traded Derivatives,ETD，又称场内交易市场）和场外交易市场（Over-the-Counter Market，OTC，又称柜台交易市场），外汇保证金交易属于后者。通过历年来交易所市场与OTC市场的比较，可以发现OTC市场的成交金额比交易所市场庞大的多。其原因主要有：其一，场外市场主体资格限制较少，风险管理完全分散，市场参与积极性高。其二，监管与制度环境宽松。在场外衍生品市场，交易工具和交易行为基本上是不受管制的。只是间接地受国家法律、规章、银行业监管以及市场监督的影响。同时，场外市场的主要做市机构在全球市场上灵活运转，但却只接受本国国内的审查和监督，这无疑也促进了该市场的发展。其三，参与者类型。商业银行是金融衍生品市场的主要参与者，它们天然地会选择与银行同业市场有着极大的相似性的场外衍生品市场；同时，非透明和公开化的场外市场更能提供可能的高额回报。因此，商业银行的积极参与，促使市场成交金额呈几何倍数放大。{1}然而，OTC交易的空前活跃和在2008年金融危机中交易主体的巨大亏损，表明金融政策不应当建立在完全依赖市场自己管理自己的基础上。在金融政策方面完全依靠一只“看不见的手”从下到上进行微观经济的管理显然是不够的，还需要一只“看得见的手”从上到下进行宏观经济的管理、风险控制和监管。
　　 在风险管理方面，曾经由有限责任与破产保护两项制度将部分风险从借款人转移向贷款人，为19世纪工业革命获得广泛资金来源奠定了基础，对现代经济作出了巨大的贡献。如今种类日益繁多的金融衍生品多为分散风险而设立，投资者对利益的追逐却极大地放大了风险，风险的控制离不开制度的设置和监管体系的完善。外汇保证金交易没有结算机构的担保，客户用于买卖外汇的入金不受任何监管机构保护。一些主要国家和地区破产法的规定，储蓄客户、股票客户或商品客户拥有清算理赔的优先权，因而承担了较低的风险。然而在保证金交易中，外汇现货客户既不是储蓄客户，也不是股票客户或商品客户，在破产时不被优先考虑，只能以无担保债权人的资格进入破产清算程序，从而承担了极高的风险。
　　 在我国，外汇保证金交易经历了一个从1992年到1993年的“一哄而上”，到1994年国家外汇管理局和中国证监会等4部委联合发出“一纸禁令”；从2006年对银行业等金融机构“重新开闸”，到2008年不到两年时间“二度叫停”的发展。2008年，美国次贷危机终于演变成一场全球金融危机，全球资本市场普遍深幅下挫，商品市场超速回调，信用风险急剧提升。在剧烈变动的外部环境的影响下，当时中国蒸蒸日上的银行理财产品市场不断爆发出零收益、负收益和展期等负面消息。外汇保证金交易合同的对手方主要是海外交易商，国内投资者大都缺乏专业能力和风险承担能力，在较大的社会影响下，监管机构出现了剧烈反应。2008年6月国内外汇保证金交易的紧急叫停，引起社会各界广泛关注。在暂停银行经办该项业务的同时，银监会表示将继续根据审慎监管的原则，会同外汇管理等部门，进一步研究对此业务的风险监管，在各方面条件成熟时，研究推出新的统一规范管理的办法。
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第一。为消化庞大外汇储备的不利影响，央行在外汇管制政策上作出了宽松调整。政府近年推行了“藏汇于民”、淡化取消强制结汇等政策，使国内居民的外汇存款也日益庞大。作为一种重要的投资渠道，外汇保证金交易的市场不可或缺。国家对于外汇保证金交易的限制，实际上只是约束了国内商业银行主体，境外交易经纪商在我国境内设立的千余家代表处等分支机构仍然从事着外汇保证金“经纪业务”。银监会指出，参与境外机构的保证金交易属于地下金融的范畴，被视为违法，投资行为得不到法律保护，致使投资者面临更大的资金风险。进入2009年以来，在丰厚的服务利润驱动下，国内银行在银监会尚未开闸的情况下又在试探监管红线，不断开展实盘外汇交易业务。一个不存在外汇保证金交易市场的金融市场体系是不够完善的，否认外汇保证金交易的合法性只是权宜之计，合理引导、加强监管势在必行。
　　
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[1]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/fontbr二、几个主要国家外汇保证金市场监管制度分析
　　 （一）美国
　　 美国采取了以风险管理金融为主要特征的金融模式，该模式以其强大的竞争力推动了全球金融模式的改变，并带动了衍生品在全球范围内的加速发展。美国将所有的金融衍生工具分为两类──“证券”和“商品”，根据衍生工具本身的属性来划分监管管辖权，分别归属于商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission，以下简称CFTC）和证券交易委员会（US Securities and Exchange Commission，简称SEC）管辖。但是，由于外汇现货既不属于股票或期货也不属于商品，则出现了监管上的真空。1999年美国总统金融工作小组（PWC）的《场外金融衍生品与商品交易法报告》认为参与场外衍生品交易的大多是金融机构，这些机构都有足够的能力保护自身的利益和控制对手方的违约风险，因此不必再进行严格的监管。并且，该报告还认为放松监管可以促进金融创新，有利于确保美国在衍生品领域的竞争优势。美国国会采纳了该报告的意见，在2000年《商品期货现代化法案》（CFMA）中进一步将更多场外衍生品交易排除在CFTC的监管范围之外，确认所有合格的参与者在场外进行的衍生品交易都可以免受CFTC的监管。{2}2008年次贷危机发生后，美国对金融市场和金融产品的监管受到诸多质疑，美国国会参议院农业委员会主席宣称，CFMA豁免对场外衍生品的监管是一个灾难性的错误决定，次贷危机应促使政府加强对场外衍生品市场的监管力度，提高该市场的透明度。




　　 2008年《再授权法案》首次赋予了美国商品期货交易委员会（CFTC）权力，可以针对外汇交易商制定清晰的监管规则。从此美国在监管设计上，零售外汇行业被纳入到美国商品期货交易委员会（CFTC）的监管之下。根据《商品期货现代化法案》，外汇交易商必须在CFTC注册，成为期货佣金商(Futures Commission Merchant，以下简称FCM)类别下的外汇交易商成员。然后，CFTC通过国家期货协会（US National Futures Association，期货行业自律组织，以下简称NFA）发布和实施监管，在期限内不符合资格或没有被核准的外汇业者将被勒令停止营业。
　　 2008年美国《再授权法案》通过后，CFTC和NFA即将资金风险和经纪商破产风险防范作为外汇保证金政策研究重点。2009年以来，这两大机构不断调整政策，比如要求外汇经纪商必须具有2000万美元的调整净资本，如果提供的保证金杠杆超过100∶1，提供此项服务的外汇经纪商的净资本必须达到4000万美元。要求外汇经纪商拥有自己的交易平台，经常与国际外汇市场清算头寸的大型经纪商的净资本，必须超出7000万美元。2009年年底，CFTC提议了关于限制外汇保证金比例到10倍的新条例，通过降低杠杆比例降低投资者风险。
　　
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（二）英国
　　 在1997年金融监管体制改革之前，英国的金融监管体系是多元的、复杂的，多家监管机构根据法律和惯例，对金融业实施分业监管。随着金融业的发展和经营方式的改变，特别是1986年金融“大爆炸”后，金融业务融合趋势日益突出，分业监管的弊病日益显现。1997年始，英国以《金融服务现代化法案》作为唯一的主管法律，建立了单一的金融市场法律体系，并成立了全国统一的金融监管机构──金融服务局（Financial Service Authority，以下简称FSA），同时承担了对现货市场和衍生品市场的规范和监管。区别于美国，英国没有针对产品的监管制度，而是根据市场参与者的经验和专业知识，进行不同的风险保护和监管。2005年，为使英格兰银行与FSA之间建立真正意义上的有效合作机制，在英国中央银行前任行长默文・金的建议下，建立了“联合危机委员会”，进一步限缩了央行的职能，为最高效地处理市场危机提供了制度上的保证。由于英国在世界金融业中的地位，其监管体制的改革对世界各国影响深远。
　　 （三）德国
　　 德国实行的全能银行制度是世界金融业务融合模式的主要代表，德国的综合银行在原则上可以提供所有的金融服务，但长期以来金融业的监管却是分业监管体制。2001年初，德国推出了金融体制改革草案，内容之一为“改革德国金融监管体制”，将原先的银行业监管局、保险监管局、证券监管局合而为一，成立联邦金融监管局（BaFin）。2002年BaFin的成立使德国的金融产品从现货、期货到衍生品都得到统一的市场监管。同时，在监管措施上，BaFin还体现了高度中央集权制的特点，交易所、券商、银行和经纪公司必须将每日的全部报单和交易资料(包括交易所内成交的和OTC场外交易的)报告给BaFin。BaFin可以在 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一时间内对所有产品的数据进行全面分析。德国的金融衍生品市场监管模式体现了欧盟国家在新的金融市场一体化下政府监管加强的趋势。{3}因风险控制需要，德国限制保险公司和抵押贷款运用于OTC市场。
　　 （四）日本
　　 日本经历了从统一监管到分业监管再到统一监管的变革。1996年前，日本的财政和金融权集于大藏省（财政部）；1996年日本金融监管体制开始改革，日本设置了三类期货交易所，即期货公司的交易所、证券公司的交易所、银行的交易所。在2006年6月之前，分别受《商品交易法》、《证券法》、《金融期货法》的规范，按不同产品由金融厅、经济产业省、农林水产省等部门分头监管。2006年6月7日，日本参议院审议通过了《金融商品交易法》，该法整合了各种金融商品，终结了日本金融衍生品市场监管混乱的根本制度。此外，大多数国家没有对场外衍生品设定特殊的许可要求，日本则是一个例外，在日本，证券公司需要参与场外衍生品交易的，需要得到有关部门的特别许可。
　　 历史上，大多数国家或地区对包括外汇保证金产品在内的OTC市场主要采取分业监管模式。然而，金融业的混业经营及场外衍生品的迅速发展和相对不定型的特点，使得分业监管渐显弊端，各监管机构之间难以形成合力，往往成为监管缺失的根源。目前，统一监管和混业监管渐成趋势。
　　 三、我国外汇保证金市场监管现状与政策建议
　　 美国次贷引发全球金融动荡余波未平，目前世界各国致力于加强金融监管。我国外汇保证金交易尤其是外国经纪商渗入的领域，却出现了监管盲区。究其原因，除该产品法律属性未定之外（外汇保证金产品与我国现有法律规范所明确的证券、期货、外汇没有交集，因而无法适用《证券法》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等期货法律法规及司法解释，亦难以适用外汇法律法规），监管体系不够健全和有效是我国外汇保证金交易市场夭折的重要因素之一。目前我国对金融业仍然采取“一行三会一局”，即指中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会和国家外汇管理局的分业多元监管模式，监管标准不统一、存在监管空白和重叠，导致规避监管、监管套利等问题时有出现。尽管设有联席会议制度，但仅限于进行交流和沟通信息，并没有实际上的联合监管，在外汇保证金交易制度缺失的情况下，权责不明、监管缺位难以避免。{4}
　　 （一）宏观政策方面的建议
　　 1.循序渐进构建我国综合化监管模式或基于分业监管体制的金融监管协调机制。近年来，金融跨业经营管制逐渐松动，三大金融业法的修订也为金融业综合经营预留了空间，我国各金融业之间的业务渗透已经非常普遍。2000年8月，中国平安保险公司推出的“千禧红”产品标志着银行保险的全面启动，此后，众多保险公司纷纷入股、参股银行。再如就银行业而言，许多银行参股或设立了基金管理公司、保险公司、信托投资公司、金融租赁公司等机构等，可见各金融业综合经营的范围逐步扩大。2008年，《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》明确指出：“完善金融监管体系，进一步加强中央银行与金融监管部门的沟通协调。”构建监管的制度与法律体系，不但要考虑当前金融业综合经营的运营管理和风险控制问题，也要考虑未来综合经营业务进一步发展的监管体制问题，按照推动行业发展、有效防范风险和审慎监管的原则，循序渐进地构建适合我国国情的监管模式和监管体制。{5}世界主要国家或地区统一监管或混业监管模式值得借鉴，通过完善统一的监管体系、明确监管责任，改变目前我国外汇保证金交易因法律缺失及责任不明所致的各监管部门互相推诿无人监管的现状。
　　 2.从机构监管向功能监管转变。在统一监管模式下，可设立功能监管部门。功能监管是指依据金融业务的功能设置专门的监管机构，监管各自不同的业务，而不是按金融机构的性质划分监管权限。在此框架下，金融监管当局关注的是金融机构的业务活动及其所发挥的基本功能，而非金融机构名称。{6}比如新加坡以金融监管局为统一监管机构，下设银行监管部、复杂金融机构监管部、特殊风险监管部和审慎政策部，各自担当不同的功能，共同实施对金融机构的监管。




　　 随着金融衍生品的多元化、金融活动参与者的复杂化，监管不可能细化到所有的业务流程，功能性监管的内涵应不断深化。由此，需要提高交易机构的风险管理能力，加强交易机构的制度设计和自律性，完善微观制度和政策。
　　
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（二）微观政策方面的建议
　　 1.净化和规范现有市场。在当前缺少制度规范，市场环境不适宜全面推出外汇保证金交易的阶段，应严厉打击地下交易，查处非法炒汇机构。同时，加强对广大投资者的宣传教育，增强风险意识，拒绝非法炒汇活动。{7}境外外汇交易机构在我国的分支机构在经营范围上，仅限于外汇交易信息咨询，无权进行具体交易。工商管理部门对其经营活动应加强监督检查，对某些代表处聘用“经纪人”进行开户和交易代理的行为进行处罚，必要时，公安司法机关对涉及非法经营罪的主体予以立案侦查。
　　 2.明确限定交易机构准入门槛。在构建统一的金融监管体系的基础上，在法律制度中授权监管机构对OTC交易机构的资本金要求、风险评估、实施程序等方面制定细则。并对经纪商进行严格评级，制定科学的评级标准和评级模型。在信息全面的基础上，对评级的过程和结果进行监控。限定不同级别的交易商提供交易的杠杆倍数。
　　 3.提高机构风险管控能力和服务能力。首先，在外汇保证金交易过程中，机构应提供详细的风险预测、24小时汇市走势和完善的技术指标，提高分析预测市场走势和风险评估和能力；其次，机构应该准确地识别和细分从事外汇保证金业务的投资者，对投资者的投资经验和风险偏好进行评估，并在投资者正式交易之间为其提高模拟交易培训，提高投资者对交易风险的认识；再次，禁止外汇交易员从事此项业务，避免道德风险；最后，建立和完善投资者档案体系和投诉处理机制等。
　　 4.严格规范信息披露，执行定期报告和审计制度。很多金融衍生品相当专业和复杂，而且透明度不够，普通大众难以理解，场外衍生品市场的透明度缺乏使得系统性风险不易察觉，除非进行特殊的信息披露，否则很难获取有关信息。外汇保证金交易机构的信息披露制度应严于一般上市企业，不仅要求披露自身（包括母公司和子公司）的业务经营和财务状况，而且对集团内其他关联公司的重要信息业应该一并披露，为市场对产品和交易评价提供充分的依据，以强化其内部约束和提高风险管理能力。同时也有利于监管部门实施有效监督，维护投资人的利益和正常的交易秩序。
　　 5.加强国际协调与合作。雷曼兄弟的倒闭引起的连锁反应对整个世界金融体系造成了冲击，资本的国际化使得各国在金融领域紧密相关、互为依存。各国或地区为保护本国、本地区消费者利益，维护金融业的稳健运行，促进国民经济发展，根据各自的经济发展水平和金融业发展状况，对跨国金融集团实施了程度不同的监管。这种监管分为两部分：一是东道国对外国金融机构设立在其境内的分支机构的监管；二是母国对其金融机构海外分支机构的监管。这实际上都是基于各自国家主权进行的国家单独监管。{8}对于境外交易经纪商在我国境内设立的千余家代表处等分支机构，我国应在行使属地管辖权的基础上加大监管力度。
　　 前美国联邦储备委员会主席格林斯潘公开承认，认为金融机构自己更有动力和能力控制风险，因此之前他自己有关监管当局可以适当放松的观点是不正确的。同样，在资本全球化的时代，中国金融衍生品市场的发展，离不开规范有效的监管。