中国涉外亲属法之冲突法立法演进

为国家法律所确认的亲属制度，是社会制度的一个重要方面，其对社会的发展和民族的繁衍都起着重要的作用。历史上，任何国家都会通过立法、司法及行政等种种手段，积极地干预亲属关系。冲突法上的亲属制度，同样是这种干预涉外亲属关系的重要手段，我国关于调整涉外亲属关系的法律适用立法在不断完善中经历了较长的发展时期。
　　 一、近代中国涉外亲属法之冲突法立法
　　清朝政府曾与国外签订关于涉外婚姻方面的条约，1888年5月在北京签订的《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》，对中国人与德国人嫁娶的管辖问题规定由夫国管辖。此年元月，清政府又与意大利订立了类似协议条约，并颁布《中意人民互相嫁娶归夫管辖来往照会》。尽管这些条约带有浓厚的封建色彩，但将借助条约作为解决涉外婚姻的管辖权冲突的一种方式也不失为一种进步。
　　北洋军阀政府时期，受改良派维新变法主张以及当时国际环境的影响，北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》。该法共七章，27条。蒋介石政府建都南京后，国民政府于1927年3月12日令暂准援用1918年的《法律适用条例》。国民党当局败退台湾以后依然继续沿用，并从1953年起经过多次修改，该法的第三部分和第四部分分别是“关于亲族之法律”和“关于继承之法律”， 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次较为系统得规定了涉外亲属法之法律适用问题。但是这部法律在原则、内容、体系等方面几乎完全抄袭了德国和日本的国际私法，客观上脱离了众多不平等条约严重侵蚀着中国司法主权的实际。但于新中国而言，《法律适用条例》并没有产生多少积极的影响，仅有的价值是它是中国历史上 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。
　　
　　
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[1]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/fontbr二、新中国成立后的涉外亲属法之冲突法立法
　　（一）建国初期的立法
　　在1949年到1951年建国期间，由于涉外亲属案件数量很少，解决此类案件在法律适用上主要以行政法规、办法和司法解释为主，相关立法法律位阶低。处理办法一般是由中央人民政府法制委员会、内务部与外事部门协商后提依照不同的实际情况，提出不同的处理意见，或是由最高人民法院根据审判实践中的存在的问题提出解释性的意见。 其主要内容包括：
　　1、在涉外婚姻问题上，1950年11月8日《中央人民政府法制委员会关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中规定：关于结婚不仅适用我国的婚姻法，而且酌量适用当事人本国的婚姻法，以免当事人的婚姻被其本国认为无效。如1951年10月16日《中央人民政府内务部关于外侨相互间及外侨与中国人间婚姻问题的暂行处理意见》中规定：外侨与外侨间或中国人与外侨间，在我国境内结婚或离婚，均应依照我国婚姻法的规定办理。如其本国婚姻法与我国婚姻法有不一致时，为避免婚姻当事人处于不利的境地，可提醒当事人慎重考虑。如当事人仍坚持要结婚或离婚时，则按我国婚姻法的规定办理。
　　2、在涉外继承问题上，1951年《最高人民法院华东分院关于波侨财产遗赠中国人应否有效问题的批复》中指出除有意识的剥夺女子继承权或剥夺无劳动生产能力继承人的继承权等类情形，应承认涉外遗嘱的有效性，但遗嘱内容与我国法令相抵触，则可宣布其抵触部分无效或全部无效。
　　归纳这一时期的立法特点表现按为在解决涉外亲属关系时集中规定涉外结婚的法律适用，且不分结婚的实质要件和形式要件，即在不损害我国的公共秩序的前提下，以适用婚姻缔结地法为主，也可以适当考虑适用当事人的本国法。对于涉外继承、扶养、监护等法律关系甚少涉及。
　　（二）改革开放之前的立法
　　1951年底至1978年间，涉外亲属法的立法形式仍以国务院及其部委颁布的行政法规、办法以及最高人民法院的司法解释为主，但从立法内容来看，主要集中在处理涉外离婚问题上。关于离婚登记手续，最高人民法院根据审判实践中出现的问题做出解释性的批复，要求涉外离婚完全按照我国婚姻法关于离婚的规定办理。
　　1、在处理的部门和适用的法律上，1960年7月4日《最高人民法院关于苏联国籍的侨民与在中国境内的中国人离婚的处理手续问题的批复》，认为此类案件应该按着我国婚姻法处理，一般不需要通过苏联驻我国的使领馆。如有特殊需要与苏联使领馆联系时，应当由当地外事部门报请我外交部决定，法院处理此类案件，应先与当地外事部门共同研究。
　　2、在诉讼离婚上，1963年4月28日《最高人民法院关于男方居住苏联女方提出离婚可以缺席判决等问题的批复》指出：在国内的妻子提出离婚，均可缺席判决离婚。判决书可交男方亲属转达。关于子女抚养问题，考虑到判决后会发生执行上的实际困难，故判决没有实际意义，法院不宜采取判决的形式。关于涉外离婚手续，按照1964年3月19日《内务部关于如何处理涉外离婚案件的批复》之规定。
　　而对于涉外结婚问题，由于此时期其我国对中外通婚采取严格限制态度，规定了严格而复杂的审批手续，因此外侨与外侨或中国人与外侨、中国人与外国人结婚的条件必须符合我国婚姻法的规定，如1975年我国外交部、公安部联合发布的《关于处理外籍人来华与中国人结婚问题的规定》就是如此规定的。
　　（三）改革开放时期的立法
　　1978年底到1983年底，立法形式从单纯的行政法规、办法为主到制定1980年《婚姻法》，其特点为放宽对涉外结婚的限制，纠正过去从严掌握中国人与外国人通婚的偏向，将过于繁琐的申请和审查手续简化，如国务院批转的外交部、公安部《关于中国人同在华外国人结婚问题的有关规定》。1983年8月17日经国务院批准发布了由民政部、外交部和公安部制定的《中国公民同外国人办理结婚登记的几项规定》，同年11月29日外交部、民政部、最高人民法院、司法部、国务院侨务办又发布了《关于驻外使馆处理华侨婚姻问题的若干规定》，12月9日又发了民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》。
　　关于离婚须经法院判决程序，1983年12月9日民政部批复中解释说：这一规定是根据有的国家不经法院判决离婚无效的情况作出的。因此不论双方自愿离婚还是一方要求离婚的，都由我人民法院处理(这一规定是经最高人民法院同意的)。在民政部上述批复中，还对长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的国籍证明，华侨、港澳同胞申请结婚时须持有国外和港澳从事的职业或可靠经济来源的证明，对男女双方都是来华工作的外国人要求在华办理婚姻登记的，分别提出要按照执行的文件办理，或做了解释性的说明。
　　
　　 三、改革开放后的现代涉外亲属法之冲突法立法
　　1983年以后是我国关于涉外亲属立法的不断完善时期，涉外亲属立法的法律位阶提高，涉外亲属立法所调整的社会关系的范围不再仅仅局限为结婚和离婚，还增加收养、扶养、监护等内容，法律体系也逐渐完善，但立法仍较分散，内容不完备。
　　首先，相关法律渊源法律位阶提高的表现体现在：1985年《继承法》第36条对涉外继承问题加以规定；1986年《民法通则》第147、148、149条分别对涉外婚姻、涉外扶养、涉外继承加以规定；1991年制定、1998年修订的《收养法》第21条（修订前为第20条）对涉外收养加以规定。《继承法》与《民法通则》中均由全国人民代表大会通过的法律；《收养法》由全国人大常委制定，它们的法律位阶均高于司法解释。涉外亲属立法能在全国人大立法中得以体现是涉外立法的一大进步，这些条文一直沿用至今。
　　其次，这一阶段涉外亲属立法仍较分散。除了前述的《继承法》、《民法通则》、《收养法》，还有最高人民法院对前两部法的司法解释，即1985年《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》和1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）。一些行政法规与部门规章也有对于涉外亲属问题的规定，例如：1983年 8月国务院批准、民政部颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年11月外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年12月民政部《关于办理结婚登记中几个涉外问题处理意见的批复》。1993年11月司法部、民政部颁布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》、1999年5月国务院批准、民政部颁布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。




　　最后，这一阶段的涉外亲属立法在内容上不完善。以《民法通则》第147条为例，该条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这条规定填补了涉外婚姻立法法律适用方面的空白，但它仅规定中国公民与外国人结婚的情形，没有规定两个中国公民在境外结婚、两个外国人在中国境内外结婚的情形，因此“所规定的法律关系主体具有不周延性”。 其他立法中也有类似不足。
　　2011年4月正式施行的《涉外民事关系法律适用法》是我国国际私法立法进程中的一个新的里程碑，新法共计8章、52条， 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，其标志我国国际私法立法进入了一个新阶段，对于我国涉外司法实践的发展具有非常重要的意义。其将涉外婚姻家庭、涉外继承、涉外债权、涉外物权、涉外知识产权的法律适用集中于一部法律当中，在涉外亲属立法方面的进步尤为明显。具体表现为：
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第一，涉外亲属立法从分散走向集中。这部法律出台之前，涉外亲属法律适用方面的立法主要分散规定与《继承法》、《民法通则》、《收养法》等法律及相关司法解释中。这部法律出台之后，有关涉外婚姻家庭、涉外继承的法律适用问题主要适用该部法律，其他立法与之不一致的，适用该部法律。立法的集中，不仅是立法自身的进步，也为司法实践带来便捷。
　　第二，涉外亲属立法法律适用条文数量明显增多。《涉外民事关系法律适用法》用２章、共15个条文规定了婚姻家庭及继承的法律适用问题，占据了条文总数的28.8％，尤其是婚姻家庭部分的条文数量与一般规定、民事主体部分的条文数持平，均为10条，成为该部法中篇幅最长的部分，较为全面了规定了涉外婚姻与继承问题的各个方面。
　　第三，涉外亲属立法内容从模糊走向精细。《民法通则》仅对结婚与离婚笼统的加以规定，而《涉外民事关系法律适用法》第三章婚姻家庭部分分别规定了结婚条件、结婚手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身财产关系、协议离婚、诉讼离婚、收养的条件和手续、扶养、监护等十个方面。《继承法》对涉外继承的规定极为含糊，甚至没有明确适用的情形为法定继承还是遗嘱继承，《涉外民事关系法律适用法》则用五个条文对法定继承、遗嘱继承、遗嘱效力、遗嘱管理、无人继承财产的处理等分别规定，增强了立法的操作性。
　　第四，涉外亲属立法技术日趋成熟。主要体现为《涉外民事关系法律适用法》中的冲突规范在范围上更加周延，这在多个方面得以体现，这里仅举一例：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）中对无人继承财产的处理仅规定外国人在我国境内死亡且财产遗留在我国境内的无人继承又无人受遗赠的情形“依照我国法律处理”，《涉外民事关系法律适用法》第35条则规定：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律”，这样，我国公民在外国留有无人继承财产时也可适用该条规定。在冲突规范类型方面，较多采用了双边冲突规范与选择性冲突规范，连接点的选择更加多元，符合当今世界范围内国际私法立法连结点软化之趋势，是立法技术的进步。