国家安全审查与中国企业海外并购

外资并购，也称跨国并购，是指一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，购买外国企业的一部分甚至全部份额的股份或资产，从而对后者的经营管理实施实际的或完全的控制。外资并购实质上是跨越国界取得他国企业控制权的行为，对于投资目标国而言的确可能会冲击其国内产业，影响其国内经济安全。因此，世界各国纷纷出台法律、政策，通过建立完善的国家安全审查体系来控制外资对本国市场的介入。
　　
　　 一、外资并购的国家安全审查概述
　　所谓国家安全审查，简言之即是以国家安全的名义来限制或禁止外资进入本国。安全审查主要针对一国的经济安全，其目的是“要求国家的经济命脉掌握在本国政府和企业手中，关系国计民生的产业应由本国企业来掌握和经营，排除外国政府和企业对涉及本国经济命脉及相关产业的介入和控制”。一项海外并购能否成功，关键要看投资目标国的法律政策，特别是有关国家安全审查对跨国并购的介入程度的规定。由于企业海外并购并不是纯经济行为，它与国家利益和国家安全密切相关。因此，投资目标国出于本国利益和经济安全的考虑，设立专门的审查机构对一些关键部门进行严格的安全审查的确也是需要的。
　　多数情况下，国家安全审查表现为一种国别上的歧视性。表现在投资目标国违背市场经济自由竞争原则，反感外资并购，其法律和政策包含许多对外国投资者非常不利的歧视性规定。此外，就中国企业海外并购而言，西方国家普遍对中国存在防范意识，习惯性地将并不存在的政治因素嵌入纯经济活动中，国家安全审查更多的成了西方国家阻挠中国企业进入这些国家国内市场的工具。尤其是我国海外并购主要由国有企业主导，而西方国家尤为敏感我国国有企业所谓的特殊身份，一些国家甚至干脆不承认我国的市场经济地位。在这以背景下，中国企业许多海外并购还未正式开始，就因西方国家政府先入为主，以威胁其国家安全为由扼杀在摇篮中。
　　
　　
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[1]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/fontbr二、主要目标投资国的国家安全审查实践
　　世界上没有一个国家政府对外资并购采取完全自由放任的政策，都会或多或少的在某些领域进行限制，以防止可能的外国政府通过企业并购对本国进行经济渗透，威胁本国的经济安全。各国政府纷纷出台法律，企图用安全审查制度去保护本国脆弱的经济体系。西方国家对待外资并购的国家安全审查的一般程序是，如果外资并购涉及国家安全的关键性行业，必将接受严格的安全审查，其结果多以失败收场；而那些被认为是外资可以进入的行业，仍视实际情况而定，严格规定外资对这一行业的控股权程度。西方发达国家一般都设立专门的安全审查机构对外资并购进行安全审查和审批。
　　（一）英国对外资并购的国家安全审查
　　在英国，任何涉及英国企业的并购行为都要事先向英国政府进行安全审查申报。一般的外资并购案由英国公平贸易局（OFT）和竞争委员会（CC）对其进行审查。英国《贸易利益保护法》规定，英国贸易部长有权对英国利益造成损害的或有造成损害之虞的国际贸易，下令加以管制或控制。如果英国贸易部长认定跨国并购威胁到英国的利益，便可以凌驾于以上两个权威机构而单独做出裁决。《贸易利益保护法》还明确规定，以所有国际贸易为对象，遇到根据外国竞争法命令英国企业提交英国国内文件的情况时，禁止国内企业提交任何文件。又同时规定，外国法院根据其本国竞争法作出判决，命令英国企业作出超额赔偿时，禁止英国法院协助执行外国法院的判决。可以说这部法律即阻止了英国政府认为“威胁”英国国家安全的外资并购，却又纵容了英国企业在他国开展海外并购活动，双重标准显而易见。2011年3月，中国华为公司主动提出出资5000万英镑帮助伦敦地铁升级通讯系统，为伦敦地铁铺设手机网络，以此作为上一届奥运会东道国公司给2012年伦敦奥运会的献礼。但英国政府却以“国家安全”为由拒绝了这一好意。
　　（二）法国的 “战略投资资金”与国家安全审查
　　法国一贯秉承“经济爱国主义”传统。为了保护本国经济安全，法国修订了一系列法律、法规。如《劳动法》、《公司法》、《商业法》、《税收法》、《专利法》等，这些法律、法规不仅适用于法国企业，也同样适用于进入法国的外资企业。2008年，世界金融危机爆发不久，法国就建立专门针对外资并购的 “战略投资基金”，其目的是避免在金融危机中受到重创的法国战略企业落入外资手中，以确保法国的经济安全。该项基金的运作模式为：一旦法国政府认为，具有战略价值的企业陷入困境，进而可能被外资并购时，战略基金就自动启动，以入股的方式进入该企业，以避免由外资并购给法国带来能源、金融、防务等战略经济部门的安全威胁。例如2006年，意大利国家电力公司欲收购法国燃气公司时，法国政府当即出面，并促成法国燃气公司与另外一家法国公司合并，最终制止了意大利公司的收购。法国政府用雄厚的政府资源和强大的国家力量阻碍外资对法国战略企业的并购。
　　（三）德国的《反对限制竞争法》与反垄断保护
　　德国在安全审查制度建设方面，制定有《反对限制竞争法》，并根据不同情况分别设置了事先登记制度、事后报告制度和事后备案制度。德国的联邦经济部专门负责企业并购活动，对在德国境内的外资并购申请非常谨慎、严格，特别是在反垄断方面，一旦调查显示并购行为涉及行业垄断，将严格予以制止。此外，德国还设立了垄断委员会，专门监管企业并购中涉及的垄断行为。其下设的联邦卡特尔局有权对外资并购案进行独立裁定，该局制定了一整套评估裁定标准，许多并购案都因为这些严格的标准功亏一篑。可以说德国政府对待外资并购设立了非常完善的监督和管理机构。
　　（四）日本的《禁止垄断法》与市场份额保护
　　日本早在1953年就通过修订《禁止垄断法》加强了对国际并购的管制。日本的公正交易委员会依据《禁止垄断法》判断并购是否会对市场竞争产生实质性的限制，在此基础上决定是否批准该项并购投资活动。并通过《独占垄断法》、《促进进口和对日投资法》等一系列法律确保外资进入的安全性。日本另外成立了外资审议会，主要对一些重要的外商投资及并购项目进行审批。在反垄断方面，日本在判定外资并购是否会产生垄断时，采用非常全面的标准，它除了考虑市场份额外，还考虑市场竞争者的数量以及资本额等因素。一旦并购的任何一方市场份额或总的市场份额超过25%，或并购一方或全体市场份额占据前三位，或并购一方总资本超过1000亿日元出现时，都将接受审查机构的严格审查，其结果要么严格限制要么禁止。日本在2009年中国企业海外并购目标公司所在国的排名中仅排在第16位，仅有一起成功并购案例。
　　（五）俄罗斯的“资源国家主义”与投资监督制度
　　作为一个资源大国，俄罗斯对于外资并购俄能源企业尤为敏感，表现为具有俄罗斯大国情结特色的“资源国家主义”。早在2004年，普京便签署过一项总统令，包含了一份1000多家俄罗斯企业的名单，命令规定俄罗斯总统对这些核心企业的改革拥有最终的审判权，对这1000家核心企业的并购必须经过总统的批准。根据俄罗斯联邦法律《外国投资俄战略企业管理办法》，俄罗斯先后建立了外资审查政府委员会、俄联邦反垄断署下辖的外国投资监督局，并制定了限制外资进入俄战略企业的补充措施。根据政府委员会条例，成立委员会的目的是“对外资进入对国防和国家安全有战略意义的企业实施监督”，任务是“依法审批外国投资者或外国投资集团可能对俄战略企业形成控制的投资活动”。2007年9月10日,普京在访问阿联酋期间宣布，俄罗斯准备仿效美国通过立法限制外国投资。他表示：“我们将被迫采取措施保护自己的利益，可能会仿效美国通过相关法律限制外国人参与国家经济，在某些情况下限制外国投资会直接触及俄罗斯经济战略领域。”




　　（六）美国的外国投资委员会
　　美国是世界上最早设立跨国并购门槛的国家，对外资并购的安全审查有完备的法律体系和程序。1988年8月23日，美国国会通过了《埃克森-弗罗里奥修正案》（简称721条款）。该修正案规定，外资并购若涉及到与国家安全相关的产业，将受到美国外国投资委员会的特别审查，经审查若认为该并购威胁到国家安全的，美国外国投资委员会将就此提请总统审查，而总统有权根据“国家安全”的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行兼并、取得或者接管。对外资并购的审查由美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States）（简称CFIUS）执行。由于721条款并未对“国家安全”做出明确的界定，而且CFIUS的审查程序又对外界严格保密，一切工作都为暗箱操作，这让CFIUS在实际审查中拥有很大的主观性，外界很难对其施加影响和压力。911以来美国对“国家安全”的界定有扩大化的趋势，一些国防以外的行业，如港口、电讯等基础设施领域以及石油产业也成了外资并购的敏感行业。中海油收购美国尤尼科公司受阻就是典型的例子。
　　自721条款实施以来，截止2008年2月，委员会共接受申报的案件1520多起，提交调查的案件仅有25起。目前为止美国总统唯一行使否决权的外资并购案只有1件，即1990年中国航天技术进出口总公司并购美国Mamco公司案。但是，CFIUS对外资企业并购敏感行业的美国公司的威慑作用不可低估，一旦外资并购的国家安全审查进入决定性阶段，并购交易的政治风险渐趋明朗，并购方往往主动选择放弃并购，以求全身而退。2011华为公司就是在CFIUS安全审查已经走到调查程序后期时主动放弃了并购。
　　
　　 三、国家安全审查背景下中国企业海外并购的困境及其对策
　　通过以上比较考察不难发现，中国主要的投资目标国对于外资并购的国家安全和产业安全防范有着丰富的经验，已经或正在形成一整套完善的外资并购安全防范体系。其做法均是规范外资并购的法律体系，设立审查外资并购的专门机构。同时，发达国家对外资并购的产业类型、外资控股权程度、垄断性并购的判定，以及外资并购的审批程序都有明确具体的规定。拥有这些标准之后，对于海外并购的“国家安全审查”的可操作性就更强了。
　　（一）中国企业海外并购面临的困境
　　随着中国经济的增长和对外开放的不断深入，企业为了寻求发展和更广阔的海外市场，纷纷将目光转向国际市场。中国企业海外并购正成为我国经济“走出去”的主要表现形式。然而，回顾近几年我国企业海外并购的历史境遇，却发现中国企业在目标投资国安全审查体系面前，面临成功的少，失败的多的困境。
　　虽然2005年联想收购美国IBM全球PC业务，在行业内被视为是中国企业海外并购案的成功典范，联想也因此完成一次华丽的转身。但中国企业海外并购在绝大多数时候是以失败告终，究其原因，大多与投资目标国的国家安全审查有关。如2005年中海油以185亿美元的价格并购美国优尼科石油公司，最终在美国政府干预和安全审查压力下宣告撤回收购；2007年华为收购美国3COM公司，也因美方担忧威胁其国家安全而流产；2009年中铝与澳大利亚力拓的195亿美元“世纪大交易”失败及之后的中澳之间因国家安全问题而产生的龃龉；还有2011年，华为公司迫于美国安全审查和美国国内舆论压力，在最后阶段主动退出了并购美国3COM及3Leaf Systems公司的竞争。中国企业在国外的冷遇迫使我们寻找问题的根源。
　　（二）国家安全审查是中国企业海外成功并购的主要障碍
　　纵观中国企业这些失败的海外并购案，若就并购本身而言，大多时候对于外国企业是有利可图的，对世界经济是有益的。来自中国企业资金的注入是能够挽救这些企业的，甚至会给这些企业带来第二次腾飞，但却仍被拒绝。企业的身份或者行业的特殊性都无法解释为何如此多的西方国家在有利可图的并购面前仍以拒绝回应，因为这些并购案虽主要由中国国有企业主导，但也不乏像华为、中兴等民营企业的参与，所以对国有企业的“封杀令”并不适用于所有案例；另外，这些并购案有的涉及能源行业，有的涉及信息科技行业，甚至包括最基本的服务业，所以行业的特殊性也无法解释西方国家为何屡屡对中国企业并购“说不”。唯一让人信服的解释只能是西方国家以威胁其国家安全为借口，试图阻止中国企业的进入，害怕中国企业做大做强，威胁或取代其本国企业在某一行业的传统垄断地位。究其根本，还是西方国家政府根深蒂固的对华遏制心理和歧视心态在作祟，对中国企业是不公平的，对发展与中国的外交关系也是十分不利的。
　　（三）破除中国企业海外并购的国家安全审查魔咒
　　上述分析表明，各国（特别是美国）都将国家安全以及保持竞争优势放在维护国家利益的首要位置，普遍建立了比较完善的国家安全审查体系，对外国并购保持高度警惕。中国企业由于对这些国家的安全审查制度认识不够，收购案经常以失败告终，浪费了大量的资源。同时不难看出，由于意识形态的分歧，西方国家在金融、能源、高技术等领域对中国资本的介入戒心很重。
　　虽然我国一系列海外并购实践的曲折，都表明投资目标国的国家安全审查越来越成为我国企业实施海外并购无法跨越的障碍，但是只要我们不断积累海外并购的经验知识，了解被收购方的公司文化和国家历史传统，坚守自身公司的商业传统，在商言商；并完善海外并购的法律保护体系，做好并购前的各项调查和法律准备，提高咨询、游说的效率；只要国家从宏观层面上提供相应的政策支持和法律保障，企业从策略上注重投资目标国的国家安全审查风险防范，我国企业还是能够有效地对海外并购的国家安全审查风险进行防范的，联想成功并购IBM全球PC业务就是一个很好的案例。