网络游荡式广告法律问题研究

　[摘要] 网络游荡式广告是一种新兴的广告形式。网络游荡式广告中存在许多法律问题，诸如发布主体的身份难以确定以及不正当竞争问题、跨国问题等等。为了网络游荡式广告健康有序的发展，我们要构建一个功能健全和强大的法治系统，首先要建立完整的法律体系，其次是完善严格的法律责任制度。
　　[关键词] 网络游荡式广告 广告法规 法律规制
　　
　　网络游荡式广告作为一种新兴的广告形式，是指商品经营者或者提供者承担费用，以互联网为传播媒介而发布和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的，显示在计算机窗口随滚动条、鼠标或自行来回游荡的商业广告。这种网络游荡式广告与鼠标稍微接触就有可能打开一则广告或某一网站，一个大大的广告标志占据有利地形，将链接堵得死死的，它可能使机子的浏览速度减慢，严重时还会造成死机。网络游荡式广告对现行法律制度提出了挑战。因此，对于网络游荡式广告的研究具有重要的现实意义。
　　一、网络游荡式广告中的法律问题
　　1.网络游荡式广告发布主体的身份难以界定
　　在现实社会中，广告经营者必须具有法定资格才能进行登记，个人不能从事广告经营业务，但在网络中任何单位和个人都可能发布广告。任何人不管有无行为能力或从事商务的能力，都可以成为网络游荡式广告的发布主体，而监管机关仅仅通过网站无法判断行为人是否具有行为的能力。正是由于网络游荡式广告布告中发布主体界定的模糊，降低了网络游荡式广告信息发布的资质条件，这就与传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息发布者的范围与制约有着很大的不同，也就无限地扩大了广告信息发布者的范围。
　　由于网络游荡式广告的泛滥，又缺乏有效的审查、监管措施，虚假广告及违法广告的问题日益严重。例如，某站点的搜索引擎在自动搜索过程中可能会搜索到某企业的广告信息，由搜索引擎检索结果链接所指向的信息不受该点的直接控制，因而该网络服务商无法保证链接到的网络内容是否合法和真实可靠。因此，整个网站游荡式广告处于缺乏控制状态，任何人可以在网络上制作任意内容的广告并加以传播。在这种混乱不堪的局面中已产生了大量不实广告，严重损害了有关消费者的权益。一些经营者为了牟利，甚至发布了买卖违禁药品、毒品、军火等违背社会良好风气和扰乱社会秩序的广告。
　　2.网络游荡式广告的不正当竞争问题
　　目前，利用网络游荡式广告进行不正当竞争的行为主要有：利用链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分，用户也就因而不能接触他的广告；抄袭他人网站的内容，利用关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。而《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络游荡式广告进行不正当竞争却没有规定。
　　3.网络游荡式广告的跨国问题
　　互联网没有地域的限制，其行为可以超越一个国家的国界，传统的监管机构无非是一个国家的某个政府部门，但由于广告主或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权利伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。另外，法治社会要求监管行为必须重证据，而网络信息很容易删除和更改，而且很难查清是否经过改动。
　　
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二、网络游荡式广告的法律规制
　　1.建立完整的法律体系
　　(1)加强网络游荡式广告的立法工作
　　完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实现网络游荡式社会法治的基础。当务之急是建立和完善网络游荡式广告直接相关的制度。首先确立主体，将网络游荡式广告的提供商纳入“媒体经营者”或“广告门体经营者”范畴，使其对广告内容承担一定责任，使用我国《广告法》第三十八条规定的“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”其次，对网络游荡式广告的“游荡”加以限制，规定要设有点击才可打开广告窗口，不可不设关闭窗口。在打开窗口的基础上，打开的内容要保证健康无“公害”(减慢浏览速度、造成死机、带有病毒)。第三，制定专门的《互联网广告管理条例》等行政法规，对网络广告的特殊问题进行规范，对违法网络广告的监管进行特殊的规范。
　　(2)建立一个联合性的监管机构
　　网络游荡式广告的监督管理应属《广告法》的调整范围，在经营性网站为他人设计、制作、发布网游荡式广告的，应到工商行政管理机关申请办理广告经营登记，广告的内容应由广告发布者负责管理，并受工商行政管理部门监督，对违法广告由工商行政管理部门负责查处。另一方面，网络游荡式广告本质上是一种在网络上传播的信息，与其他网络信息的传播在技术上和形式上并不同，从对网络信息的管理来看，由文化部门、信息产业部门、公安部门和工商行政管理部门都有管理的职责。在网络游荡式广告方面，工商行政管理机关是主导性管理机关，其他机构是协作性机构。

　　[8]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/fontbr />　　(3)加大政府对网络游荡式广告的管理力度
　　要加强对网络广告经营主体的准入和市场退出的监管，严把准入关，严格按照有关规定规范网络广告内容，同时为适应网络时代的特点，广告监管部门也应该变传统的监管方式，以网络方式管理网络游荡式广告，对网络游荡式广告的监管要迅速定位，使网络广告一开始就在规范中发展;加强对退出行为的后续监管，及时停止经营行为，督促办理注销登记，确保债权人的合法权益。政府相关部门应采取积极的措施以防范网络游荡式广告给网络用户带来的干扰，可以借鉴国外行之有效的成功做法，开展“网络清洁日”（Internet Sweeping Day）活动，设法检举不法信息，加强网络游荡式广告的游荡行为的追诉与处罚以及对大众的网络宣传等。
　　2.完善严格的法律责任制度
　　我国目前对于发布、传播有害信息规定的法律责任还仅限于行政处罚，如给与警告、通报批评、责令限期改正、没收非法经营所得、吊销经营许可证或撤销申报批准文件，并可处一千元以下的罚款。但是，目前的惩罚体系不够完善。笔者认为应该统一规定法律责任的承担。从责任的承担方式来说，包括民事责任，如对于受害者给与赔偿；行政责任，如罚款、吊销网络从业资格、限制上网等；刑事责任，对严重扰乱网络秩序的人，可以追究刑事责任。承担法律责任的主体应包括有害信息的制造者、发布者、传播者，以及网络游荡式广告的经营者。
　　(1)网站经营者在游荡式广告发布中的责任
　　首先，我们要分辨出网络服务商在网络游荡式广告中扮演什么角色。在网站经营者为自己的产品或服务在自己的网上进行广告宣传情形下，网站经营者集广告主、广告经营者、广告发布者为一身，而在为他人发布广告的情形下，网站经营者既可能为广告发布者，也可能同时兼广告经营者。在前一种情况下，虚假广告和广告引起的侵权责任的承担，就应均由网站经营者自己来承担。
　　关于网络服务商在网络广告中的法律地位，主要看网络服务商是否直接介入到广告制作与发布。如果受托从事设计、制作和发布，那么，网络服务提供商或网站经营者则即为网络游荡式广告的经营者和发布者；如果不包括设计、制作，那么，仅为广告的发布者。在这两种情况下，经营者均为承担类似于ICP在信息传播中的责任，即对制作和发布的广告内容的真实性、合法负责。
　　(2)网络服务商中间责任
　　在适用中间责任原则时，网络服务商仅是作为一个“中间人”的身份出现的。基于网络服务商在提供服务时一定的控制能力，法律就有必要规定网络服务商的“诚信善良人的注意义务”，以尽可能地避免危险的发生以及减少损害的程度。从经济的角度看，由网络服务商不仅有能力遇见可能发生的危险和损害，而且也有能力阻止危险的发生以及损害程度的降低。因此，由网络服务商承担相应的安全注意及保护义务，一旦发生危险就及时加以阻止控制，以免损害的进一步扩大，从成本上说是最小的。
　　网络服务商法律责任的标准和范围不仅直接影响游荡广告网络安全的水平和质量，而且关系互联网能否健康发展；既关系到国家利益，也关系到无数网络用户的利益。因此，法律在界定网络服务商责任的同时，必须考虑对其责任加以限制。
　　
　　参考文献：
　　[1]查先井:《信息政策与法规》,科学出版社2004年版,第126页
　　[2]李敬国:《加快网络广告发展的几点思考》，载《沿海企业与科技》2007年第1期，第130页
　　[3]张楚:《网络法》,北京高等教育出版社2003年版,第214页

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