搜索引擎营销中的法律问题研究

　[摘要]搜索引擎营销前景广阔，其发展需要法律全程关注。本文分析法律问题在搜索引擎营销发展中的意义，并在此基础上重点研究商家在搜索引擎营销过程中可能面临的不公平待遇、侵权、不正当竞争、个人隐私受侵犯等法律障碍，并提出应对措施，同时针对目前法律不完善之处进行研究展望。
　　[关键词]搜索引擎；营销；法律问题
　　

　　网络经济时代，搜索引擎以其巨大的用户访问量成为纳斯达克最吸引眼球的名词，是仅次于电子邮件的互联网第二大应用。搜索引擎由于其重要的商业利用价值，而被商家作为网站推广和产品促销的手段，实现着网络市场调研、网络广告发布、顾客关系渠道拓展、网络品牌营造和提升等营销功能。随着百度成功上市、Google正式授权国内关键词广告代理商，以竞价排名和adwords广告为代表的搜索引擎营销在国内呈现空前的繁荣。目前，由于对搜索引擎营销中侵权、不正当竞争等问题缺乏相关直接法律依据，存在不合法也不违法的尴尬认定。在用户对搜索引擎获取信息依赖度不断增强的今天，法律的缺陷让搜索引擎营销各方无所适从，来自法律环境的挑战也令搜索引擎营销未来前景面临许多不确定因素，法律问题是搜索引擎营销中不可忽视的研究课题。
　　
　　一、搜索引擎营销面临法律困境
　　
　　搜索引擎营销以搜索引擎服务网站为平台、链接技术为纽带、关键词广告为手段，通过索引网络数据库内容，发送、查询目标信息，体现互动性互联网营销价值。在搜索引擎营销实践中，运行过程各层面都可能存在法律盲区或者现有法律难以适用的情况。
　　
　　(一)搜索引擎平台高垄断引发“公平”质疑
　　目前中文搜索引擎和关键词广告投放平台以Google、雅虎、微软、百度四家为最强。由于绝大多数用户集中于少数搜索引擎服务提供商，收录网站和搜索引擎服务提供商之间几乎没有平等的可能。调查表明，搜索引擎关键词广告费用在不断上涨，究其原因是大量同类网站争夺有限的搜索引擎推广空间，它们只有支付更高的费用才能获得更多被用户发现的机会。目前搜索引擎服务巨头们普遍采取竞价排名的经营模式，他们在搜索结果中将付费网站的信息排名靠前，或者用其他不合理的方式使得用户难以分辨自然搜索结果与付费广告的区别，信息混杂出现在搜索结果中，其中包含不公正的付费排名信息，会对用户产生误导。同时，搜索引擎服务商对排名的变动没有明确的公开条款，也不会有任何通知，用户找不到与搜索引擎服务商沟通的渠道。高垄断搜索引擎和关键词广告投放平台远不能将搜索用户群体充分发掘，尤其目前的竞价排名付费制，对搜索结果排名的公正性以及搜索结果内容的真实性等都会产生影响。因此，搜索引擎营销基础环境的公平性让人质疑。
　　
　　(二)搜索引擎链接技术中立可能引发“侵权”现象
　　搜索引擎营销以搜索引擎为信息传播工具，搜索引擎的实现有赖于链接技术。其中，关键词搜索链接页面是商家经常采用的做法，与具有互补优势的网站链接进行网站相互推广也是重要的营销推广手段之一。链接是一项中立的技术，通过链接获取或传播信息通常被认为是对竞争规则的合理利用，然而，对链接不当利用可能会侵犯他人的合法权益。例如，搜索引擎营销中，设链人以私服、外挂等链接方式进行侵权盗版，侵害权利人的合法权益，视为版权侵权；设链人以分割网页视窗的加框链接技术，将他人网站内容呈现在自己网站上，用户点击链接标志后，本网站页面上的广告始终显示，但地址栏网址却是他人的网站，让用户误以为链接的内容是网站的一部分，这种做法避开被链接网站广告进入其内容，直接降低他人网站的广告浏览量，视为广告侵权。但是，上述侵权行为认定起来却不那么简单，因为行为本身具有隐蔽性，且设链人还会以不知情作为解释逃避责任。另外，设链人无任何主观意志的非故意行为也可能涉嫌链接侵权，例如，由于互联网上营销信息海量链接，设链人不可能逐一分析每一链接网页是否含有垃圾链接及是否存在侵权，而链接的页面可能已经损害到用户或第三人权利，是否真的侵权，是司法认定中的难题。
　　
　　(三)搜索引擎关键词广告可能引发“不正当竞争”问题
　　用户需要某产品或服务信息时，通常会利用与产品或服务相关的关键词进行搜索，关键词广告成为搜索引擎营销双方互动的介质。目前，关键词广告按点击率付费，即用户每点击一次关键词广告，广告客户就需要向搜索引擎提供网站支付一定的费用，与此同时，显示广告的第三方网站可以从中获得一定的收入。无效点击是付费搜索引擎营销中的难题，这里所指的无效点击包括恶意点击和非目标用户的无意点击。其中，恶意点击发生的机率很大，据搜索引擎营销专家组织(SEMPO)发布的“2005年搜索引擎营销调查”显示，42％的搜索引擎广告客户称他们是点击欺诈的受害者，点击欺诈可能是竞争者为消耗竞争对手广告费用而为，也可能是搜索引擎专业网站为更多地获得点击广告佣金所致。除了关键词广告的恶意点击之外，企业还不得不面对非目标用户的无效点击，这种无效点击主要是关键词广告信息与用户期望信息不一致造成的。例如，用户希望获取关于数码相机的知识而非打算购买产品，厂商也要为这样的点击付费。另外，通常广告客户购买使用关键词的期限为1年，这种情况下，即便是关键词导向的网站已经停止运营，也不能主动提出中止与搜索引擎服务商的合同，只有等待搜索引擎服务商检测删除。另外，搜索引擎服务商提供的关键词广告为高效广告投放方式，所有关键词和链接地址由广告客户自行设定并可随时修改，因此可能存在着潜在虚假广告甚至恶意广告问题。
　　
　　(四)搜索引擎个人资料收集可能引来“隐私权”侵害
　　消费者调查和市场调查一直是商家营销策略最基本的部分，搜索引擎营销中个人信息在体现商业价值的同时，可能出现非法收集、利用个人信息的情况，最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的信息，诸如浏览路径、交易记录、问卷内容等，然后针对用户特点发布广告，大部分垃圾邮件就是由此产生的。我国法律尚未对Cookies做任何规定，法律的欠缺致使许多网站肆意使用Cookies技术收集个人信息，侵犯个人隐私。更有甚者将收集到的用户个人信息收费提供给商家网上搜索，作为商品出售给商家二次开发利用，这是一种更严重的侵犯隐私权的行为。
　　
 

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二、搜索引擎营销法律解析与安全行动
　　
　　互联网经济发展迅速，而法律则具有相对稳定性，两者变化速度不可能匹配，造成目前搜索引擎营销若干法律空白。在搜索引擎营销市场极其火爆的今天，所有法律难题都不可回避，必须逐一面对，并付诸行动解决。
　　
　　(一)公平问题
　　一直以来，法律和经济管理领域都将“公平”视为民事行为的基本准则，网络环境下，公平是赢得用户信任的基石，是搜索引擎营销活动顺利开展的前提。目前，我国《民法通则》、《合同法》等法律中对“公平”仅作了原则性的规定，在搜索引擎营销法律空白很大的情况下，为争取与搜索引擎服务商的平等，可以以合同约定弥补法律缺陷，界定双方责任，尽可能减小因信息误导产生的影响。在约定中应更多地关注与搜索引擎服务商之间的关系和不易解释清楚的法律难题，包括企业被搜索引擎收录是否意味着建立了某种契约关系、搜索引擎单方面制定且可能不公开的处罚措施是否合法、搜索引擎是否要对被惩罚用户的经济损失承担责任、用户针对搜索引擎的作弊手段是否违法、应如何处理作弊用户等。
　　
　　(二)侵权问题
　　“网络侵权”是搜索引擎服务商和营销商随时可能面临的法律难题，为避免搜索引擎营销因频繁侵权而遭扼杀，2006年5月29日，国务院发布了《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)。《条例》第14条规定，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。该条赋予了权利人具有通知网络服务提供者的义务，既减轻了搜索引擎服务商的法律风险，同时也让其承担一定的义务，即在接到侵权通知时断开侵权链接。该规定主要针对版权，同样也适用于其他“网络侵权”行为，为搜索引擎营销提供了及时的法律支持，但在具体操作中还有一定的难度，需要在司法实践中逐步完善。
　　
　　(三)不正当竞争问题
　　现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。搜索引擎营销环境下，尽管不正当竞争相对于传统环境有不同的表现形式，但是凡符合《反不正当竞争法》第2条第2款行为特征的，都应视为不正当竞争，该“兜底保护法”的运用对处理搜索引擎营销中的不正当竞争行为具有重要意义。目前关键是如何认定搜索引擎营销中的特定行为，例如，就关键词广告而言，需要分析是否抄袭或模仿了他人网站内容或页面布局；是否导致浏览者产生混淆；是否提高了点击率的同时损害到其他经营者的利益。同时具备上述三项行为特征的才构成不正当竞争，为法律所禁止。搜索引擎营销环境复杂，划分行为合法界限具有一定难度，需要结合具体事件，以行为事实为判定依据。
　　
　　(四)隐私权保护问题
　　目前我国关于个人隐私只有学理解释，没有法律界定，《宪法》和《民法通则》中都没有直接设立隐私权，只在司法实践中有将名誉权与隐私权混同的提法，而且仅仅从私法或民法层面定位隐私，这种思路不能适应网络环境下对个人资料的界定和保护。我国法律应与国际接轨，在更广泛意义上理解和定位隐私权。在搜索引擎营销隐私权保护问题上，法律上要解决的问题有三个：(1)哪些个人隐私范畴的信息可以为商家搜索；(2)哪些信息搜索方式是适当的、合法的；(3)界定个人隐私的利用方式，圈定其合法利用的界限。
　　
　　三、搜索引擎营销法律的研究展望
　　
　　法律的任务随着社会发展而变化，互联网所能容纳的海量信息和广阔空间，正是目前法律所需要探索和完善的领域。搜索引擎营销中存在诸多可能产生潜在法律纠纷的因素，相关法律准备也将永无止境，我们需要从以下几个方面对法律予以进一步的关注：(1)限制元搜索。元搜索是搜索引擎高垄断的产物，元搜索本身不能对搜索引擎内容进行判断和选择，而只是检索他人搜索引擎排名结果，混合付费排名的内容，误导用户。在目前我国反垄断法不完善的情况下，有必要进行行业规范立法，以此净化搜索引擎营销基础环境。(2)防止搜索欺诈。2003年后，我国搜索引擎营销中关键词不法代理、虚假短信服务、恶意点击等行为范围有扩大的趋势，出现行业欺诈其中甚至大量知名企业参与的现象，有必要进行专门的反搜索欺诈立法，以防止欺诈行为对用户搜索权利的干扰。(3)监控恶意干扰。近年来，搜索行业中恶意代码、垃圾邮件、软件间相互屏蔽等问题的存在，已经成为影响搜索引擎业发展的公害，面对无视法律的技术挑衅，有必要进行搜索领域技术立法，以此监控技术的合法使用，引导搜索引擎营销持续、健康发展。
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