论我国独立董事法律制度的具体建构

 摘 要：围绕独立董事的"独立性"特征，我国独立董事法律制度的具体建构，具体包括独立董事的任职资格，任免机制，独立董事的权利、激励与薪酬，义务、约束与责任，董事会专业（专门）委员会，独立董事人力资源建设与独立董事协会，以及独立董事的补偿保护与责任保险制度等方面。
　　关键词：独立董事法律制度；具体建构。
　　
　　就独立董事法律制度本身而言，要达到发展与完善的目的，其制度的整体建构以及整合，具有较强的紧迫性。而这种建构与整合，在理念趋同、达到一定程度的制度协调以后，无论是解决独立董事的功能定位问题，还是独立董事的预期效用不足的问题，从独立董事的本质品格或根本属性而言，关键是必须紧紧围绕和抓住独立董事的"独立性"特征，解决独立董事"独立性"不足的问题。体现在具体层面，应该着力做好以下几个方面的工作：
　　
　　一、独立董事的任职资格
　　
　　独立董事的任职资格制度，是独立董事具体制度建构的首要问题。
　　首先，独立董事作为公司董事会的成员，必然要求其符合公司法以及其他规定中关于一般董事的任职条件。关于一般董事的任职条件，我国《公司法》 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十七条从消极方面予以集中阐述，即：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
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（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款所列情形的，公司应当解除其职务。除此之外，证监会于2006年修订颁布的《上市公司章程指引》第九十五条，又增加了"被中国证监会处以证券市场禁入处罚，期限未满的；法律、行政法规或部门规章规定的其他内容"1不得担任公司董事的规定。此其一。
　　其二，尽管我国《公司法》对独立董事的任职资格并未作出区别规定，但是独立董事毕竟不同于一般董事，而且从国外的立法以及实践中也得到印证，即在设立独立董事的国家，一般都会对独立董事任职资格的积极条件和消极条件做出更为明确的规定。对此，我国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》也不例外。在其积极资格方面，《指导意见》规定：担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本《指导意见》所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其他条件。在消极资格方面，主要是《指导意见》第三条的规定2，另外，《指导意见》的 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条还规定了：独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。
　　第三，我们认为，对于独立董事任职资格所作出的规定，应该能够实现独立董事必须具备独立性、具有良好的道德品质、忠实于公司利益、扎实的专业知识、具备足够的时间和精力履行职责等目的。由于以上目前立法的不完善，实践中所存在的问题，包括，专家学者型独立董事比例过高、多家兼任现象严重、摆设性独立董事仍就存在等。就制度建设而言，一定要要适时将独立董事的任职资格规定，予以不断完善。一是尽快修改《指导意见》第三条关于独立董事消极条件规定的第四项，延长"一年内"的规定；二是消极条件中的第五项，应该增加排除独立董事与上市公司的下属公司、关联公司、主要供应商、主要购买商的关系3；三是应该明确增加独立董事在时间和精力上的可操作性规定，比如在上市公司的兼职数量上，可以严格限定不超过3个等内容。
　　
　　
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二、独立董事的任免
　　
　　独立董事的任免制度，主要是一个程序问题。在独立董事的提名和选举制度建设中，针对我国存在的主要问题：一是在提名上，要针对我国《指导意见》的规定：摒弃监事会所享有的独立董事的候选人提名权，因为这与我国公司法的基本原则相悖，在法理上也说不通4，还有就是也可以考虑借鉴国外的做法或经验，独立董事人选由以独立董事为主组成的"提名委员会"提名；二是在选举上，要明确规定、更大程度上推行累计投票制。目前来看，我国《公司法》 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条规定：股东大会选举董事（自然应该包括独立董事）、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。其实，早在2002年1月17日，中国证监会于国家经贸委发布的《上市公司治理准则》规定：在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。可以看到，以上规定并不详尽，而且也并没有明确规定或要求独立董事的选举应当采用累计投票制。--当然，退一步讲，假设相关法律、法规规定对独立董事的必须选举采用累计投票制，似乎也不能从根本上解决问题，因为：一、美英等国家公司法的累积投票制在大型公众公司上，存在不成功的实践先例，值得我们分析取舍5；二是"累积投票权对于 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东而言是确定不利的一个因素"，但是"对最小的小股东来说是确定没有作用的因素"6--但是，从目前来看，鉴于累计投票制仍旧能够最大程度上对独立董事"独立性"的保障优势，利大于不足，因此，我国的《公司法》以及其他法律法规规章等应当明确规定，独立董事的选举必须采用累计投票制。7三是在卸任上，相关具体制度的完善。独立董事的卸任大致包括：任期届满、独立董事丧失资格、辞职、公司解散合并、股东大会决议撤换（解任）等情况。根据我国目前的有关立法现状，就这个问题而言，需要关注的着力点有：尽快完善有关独立董事解任议案的提出主体、以及提出方式（可否以临时动议方式提出），尽快完善独立董事解任议案的表决制度（普通决议，还是特别决议），以及对赔偿制度的考量（比如被解任独立董事的赔偿请求问题、独立董事任期尚未结束，擅自离职的赔偿责任问题）等。
　　
　　三、独立董事的权利、激励与薪酬
　　
　　独立董事的权利，不同于职权的概念，但是其与职权密不可分。或者说，维护独立董事的相关权利，在较大程度上也是为了保障独立董事职权的有效行使。从这个角度来说，这些保障性的权利，集中体现为获取信息的权利（知情权）、获得（中介机构）帮助的权利、信息披露的权利，当然也包括董事会出席权、活动经费请求权以及报酬请求权等。关于独立董事的激励制度和薪酬制度，大致包括物质激励（主要是薪酬、津贴等）和精神激励（比如社会声誉），二者不可偏废。独立董事的薪酬，作为重要的物质激励形式，要考虑的主要问题应该集中于薪酬制度的设计会不会影响其独立性的角度。可以说，目前我国的相关规定，在独立董事的权利层面，一定程度上予以了关注；但是在激励和薪酬方面，《指导意见》的规定尚显保守，只是规定了：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。类似于英国的情况。但是，独立董事，也是作为"经济人"而存在的，单纯的关于津贴的规定，能不能起到良好的激励效果？"津贴"到底是个什么概念？实践中的情形如何？这都让人产生怀疑。本文的观点，肯定独立董事的激励，包括物质激励的相关制度，也就是说，不能将物质激励与独立董事的独立性完全对立起来。由此，需要我们在制度构建上，做出科学的立法设计。比如，是不是可以借鉴美国的做法，采用部分（或全部）给予股票或者股票期权的薪酬方式，当然在具体方案上是不是也可以体现一定的与一般董事相比的差异性等等。

　　[8]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/fontbr />四、独立董事的义务、约束与责任
　　
　　除了负有一般董事的义务之外，由于独立董事的独立性品格以及由此延伸的特殊职责，也就决定了独立董事的义务有所不同。《指导意见》的规定集中体现为：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害……并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。总的来说，独立董事的义务包括忠实义务、注意义务（勤勉义务）以及其他义务。目前的现状，有许多具体规定体现了"诚信与勤勉的义务"，也就是忠实义务和注意义务，但是在有关忠实义务，尤其是注意义务的认定标准上，缺乏明确规定，可操作性不强；"其他义务"，尤其是信息披露的义务，现在也缺乏较完备的保障机制，这些方面尚需要不断完善。义务本身即是一种约束机制，除此之外，义务是责任的基础，也可以说，责任本身也是约束之一种。独立董事的责任，按照一般法理的理解，可以有民事责任、行政责任、刑事责任，应该说，目前我国上市公司治理中，对独立董事的责任制约不够全面，而其中民事责任（对公司的责任、对第三人的责任等）、责任的免除等尤有探讨和完善的必要。这里强调的另一个问题是，约束、义务与责任，应该是密切联系的，尤其是义务与责任。有了关于义务的规定，就必然要求要有明确的违反义务的法律责任的规定。
　　
　　五、独立董事与董事会专业（专门）委员会
　　
　　在我国独立董事法律制度的发展与完善中，关于独立董事与董事会专业（专门）委员会，也是不可避免的具体制度问题之一。
　　董事会专业委员会制度，主要存在于英美国家的公司治理模式中，大部分英美公司，董事会下往往设立主要由独立董事组成的执行委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬委员会、公共政策委员会等专业委员会8。客观地说，专业委员会在这些国家的董事会中起了关键的作用，其也成为英美国家董事会独立性的重要标志，有其积极意义。这些积极意义包括：分散权力、最大程度上实现集体决策判断、有利于分工和协调、甚至有利于培养专门人才等。但是，其弊端也同时显现，比如成本的增加、行动效率的降低、责任不够清晰、相互妥协等等。但大致来讲，这种方式作为英美国家"一元制"公司治理模式的重要组成部分，其积极方面的意义是主流。而对于我国在现有"二元制"公司治理模式下，"嵌入式"移植、发展和完善独立董事法律制度来讲，却的确应该做好取舍、不能照搬，要分析利弊、仔细甄别，尽量做到扬长避短，无缝对接。
　　客观地说，直至目前，关于董事会专业委员会制度，我们在法律、法规、规章以及自律等层面，仍处于探索和摸索阶段。现状如下：一是我国公司法对此没有明确规定；但是也并未排除，《公司法》第四十七条董事会的职权规定第八项包括"决定公司内部管理机构的设置"；二是2006年证监会修订颁布的《上市公司章程指引》对此，也大致同于公司法的规定；三是《指导意见》对于董事会专业委员会，采取了任意性的规定，即：如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例，并非强制性规定；四是2002的《上市公司治理准则》专节规定了"董事会专门委员会"，即上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会等从五十二条到五十八条的规定，虽然内容增加，但与《指导意见》相类似，也非强制性规定；五是《上海证券交易所上市公司治理指引》（"软法"）在"董事和董事会"一章十七到二十一条里，规定的比较明确，其中，十七条规定：董事会应下设审计委员会、提名委员会，还可以设立薪酬委员会、投资决策委员会等专业委员会。董事会下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。应属强行性规定；六是2002年6月中国人民银行发布的的《股份制商业银行公司治理指引》 规定：董事会应当设立关联交易控制委员会、风险管理委员会、薪酬委员会和提名委员会，也可根据需要设立其他专门委员会（第四十条），以及：监事会应当设立提名委员会,负责拟定监事的选任程序和标准，对监事的任职资格和条件进行初步审核，并向监事会提出建议（第六十三条）。另外，2002年6月《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》的规定，第二十四条是：商业银行董事会设立关联交易控制委员会和提名委员会，主要由独立董事组成，并由独立董事担任负责人。第二十七条是：监事会内设的审计委员会，由外部监事担任负责人。由以上可以看出，我国目前的立法，包括正式立法和"软法"对董事会专业委员会的规定，一个突出的特点是：具有法律效力的正式立法文件，对董事会专业委员会持任意性规定的态度，"软法"有所分别，对审计委员会和提名委员会的设置作了强制性规定，对薪酬委员会、投资决策委员会等专业委员会仍做任意性规定。基本符合国际惯例。
　　对于独立董事与董事会专业委员会制度的具体构建或者完善，首先，是与前文相对应，一个突出的问题是关于审计委员会的设立与否。鉴于独立董事与监事会的协调，本文仍以为独立董事不对公司财务进行监督，此权力仅赋予监事会，由此，在我国设立审计委员会的做法，应当舍弃。其次、应当加强不同立法，尤其是正式立法规范的统一性，避免冲突；第三，无论是任意性规范，还是软法的强制性规范，都要进一步明确委员会的具体权限与职责；第四，对委员会委员的资质、选任，委员会主席（召集人）的确定等，应该有更为明确的立法指引。
　　可以说，除审计委员会之外，由于委员会制度积极意义的存在，本文并不反对其他董事会专业委员会的立法设立，但是这项具体制度在我国毕竟还不成熟，要达到取其精华，去其不足，卓有实效，尚需要不断的研究和实践。
　　
　　六、独立董事人力资源建设与独立董事协会
　　
　　独立董事的人力资源建设，也是目前讨论的具体制度问题之一。就当前的情况而言，大力培育具有专业水准和敬业精神的独立董事阶层，仍是我们所面临的问题之一。从近几年独立董事人力资源的发展状况来看，要加强独立董事人力资源建设，一是要针对我国目前独立董事的来源呈现出专家学者型比例过高的现象，适当引导向曾在大公司任职多年的公司高管人员、包括执业律师、注册会计师、金融中介机构中的自身管理人员等倾斜；二是要进一步培育和增强独立董事的社会化、市场化、职业化特征。而要达到"社会化、市场化、职业化"的目的，设立独立董事协会，不失为一个好的途径，正如有的学者主张"为培育独立董事市场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必要"9；"建立一定的自律组织，如董事协会、独立董事促进会、独立董事事务所等对独立董事的行为加以约束，有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，最终实现独立董事职业化"10。应该说，当前我国的经理市场的发育也尚处于比较初级的阶段，企业家资源仍不充足。相应的，独立董事，尤其是专家学者型的的独立董事，有相当的一部分缺乏市场经济条件下企业经营管理的实践经验；再者，一定程度上的有的独立董事的"商誉"、诚信、专业技能等综合素质，并不尽如人意（也有个别的不明就里，甘于做"花瓶"董事）。所以，在这种情况下，为了发展和完善独立董事法律制度，如设立独立董事协会或者是"独立董事事务所"就显得非常有必要。其优势在于：首先可以加强独立董事的专业培训、交流，增强其业务素质和综合能力；其次可以加强自律，通过行业内部制定业内行为规则；第三也方便于对独立董事的监督和适度管理（当然，独立董事协会应当定位于民间自律组织）；第四可以使独立董事承担责任达到组织化，类似于律师事务所，对第三人而言，可以把独立董事的自然人责任转化成为法人责任（当然独立董事协会可以设立内部责任追究机制），更加有利于独立董事声誉机制和责任机制的完善等等。对此，尚需要我们在立法层面、监管层面、实践层面予以切实推动，以期该具体制度的尽快建立。

　　[8]电大学习网.免费论文网[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/fontbr />　七、独立董事的补偿保护与责任保险制度
　　
　　随着上市公司民事赔偿责任制度的确立与发展，以及实践中追究董事（包括独立董事）赔偿责任诉讼的增加（也一定程度上包括其他责任的追究），实质上，独立董事在享有较高的社会地位、声誉和物质利益的同时，其高风险也是显而易见的。可以说，"在国外，人们把独立董事形容为'一群走钢丝的人'，其承担的风险是国内的独立董事难以想象的"11。但是鉴于独立董事并不介入公司的日常经营，在对公司的经营事项上，又同时具备客观存在的信息把握等事项的多环节、多难度等情况，所以就出现了独立董事吸引力不足的情形，比如在我国，出现了追究独立董事责任的事例后，哪怕不是民事赔偿责任，很多先前担任上市公司的独立董事均纷纷辞去职务的现象。比如："2001年以来全国先后已有20多位上市公司独立董事宣布辞职。其中澳柯玛、江西铜业、深信泰丰和山航B等四家上市公司独立董事都在今年提出辞职，其任职时间长则一年，少则仅一两个月"12以及"通过调查统计可以得知，截至2003年11月30日，我国独立董事的队伍已经初具规模，共有4120人正在或者曾经担任过独立董事，其中有10%左右因为各种原因退出，其中非正常退出（辞职、罢免等）占5%左右，占整个退出人次的50%左右；有1249家上市公司已经建立起了独立董事制度，其中有24%左右的上市公司存在独立董事退出现象，其中非正常退出占12%左右，占存在退出现象的上市公司的50%左右"13。不论，这种现象的产生有多少种对外宣称的理由，独立董事的高风险，以及独立董事的补偿保护制度和责任保险制度的欠缺，是其根本原因之一。
　　目前国外关于独立董事的补偿保护和责任保险制度相比较成熟，比如从美国等国外的立法例看，对独立董事的立法保护主要体现为设定独立董事的一般行事规则，明确其责任和义务的范围；通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者免除独立董事在特定情况下的个人责任；规定独立董事的责任补偿保护制度；为独立董事提供职业责任保险等等14。而我国对此尚无实质性举措，需要尽快建立和完善。考察我国比较接近的现有规定，《指导意见》里讲道：为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件；上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。而且《保险法》里也已经确立了"职业责任保险"；《证券法》里也有可以据以延伸的阐述。所以应该尽快推出相关的明确的规定。在作出规定时，对独立董事补偿保护的概念、类别、程序；对独立董事责任保险的目的、构成等具体问题都要一一明确。
　　
　　注 释：
　　[1]中国证监会：《上市公司章程指引》（2006年修订），第95条；
　　[2]参见本文"独立董事'独立性'不足"部分的引用和阐述；
　　[3]参见谢朝斌：《解构与嵌和--社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版,第239页；
　　[4]参见谢朝斌：《解构与嵌和--社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版,第515-516页；以及文杰：《试论我国独立董事制度的法律问题及对策》，载《浙江社会科学》2002年第4期。
　　[5]参见李建伟：《独立董事制度研究--从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第343页。
　　[6]刘俊海：《新公司法的制度创新》，载于吉 聂玉春主编：《法律大讲堂》，北京邮电大学出版社2006年9月第1版，第360页。
　　[7]在独立董事提名和选举方面，也有学者提出我国应当借鉴实施控股股东表决权的回避制度或者是大股东表决权回避制度，本文以为此观点尚有较大讨论空间，故正文不予涉及。
　　[8]参见李维安、武立东编著：《公司治理教程》，上海人民出版社2002版，第151页。
　　[9]刘俊海：《独立董事不能 "花瓶化"》，载《人民法院报》2002年1月23日，转引自中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1152。
　　[10]孔翔：《中外独立董事制度比较研究》，载广州经贸网http://www.gzii.gov.cn/script/dweb/testnew/listinfo.asp?siteid=4670。
　　[11]方芳：《中国独董条件是否具备 "独立董事"缘何纷纷辞职？》，载中华财会网http://www.e521.com/ztjj/duli/600002/1106112942.htm。
　　[12]方芳：《中国独董条件是否具备 "独立董事"缘何纷纷辞职？》，载中华财会网http://www.e521.com/ztjj/duli/600002/1106112942.htm。
　　[13]李康、叶雅、张明坤：《独立董事退出现象研究》，载http://www.chinaacc.com/new/2005_11/5111418061047.htm。
　　[14]参见马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社2004年版，第182页。

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