论表见代理制度

　　摘要：表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的概念、表见代理的构成要件及表见代理的法律后果，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。

　　关键词：表见代理；构成要件；法律后果

　　一、表见代理制度概述

　　表见代理制度始于1900年的德国民法，在大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词。表见代理是学理归纳所得。在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第66条第1款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”我国立法对表见代理的正式规定见于《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”正是这一法律条款真正确立了我国表见代理制度，为司法实践中正确地处理表见代理纠纷案件，更好地促进交易安全和维护善意第三人的利益提供了较为充分的法律依据。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、表见代理的构成要件

　　表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类：一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分，有单一要件说和双重要件说之分；一类是以表见代理的构成是否唯一，又有一元论和多元论之分。笔者认为这两大类观点都有不足之处，单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益，只要相对人有理由相信代理权存在，则不分具体情况如何均构成表见代理，这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格，不利于善意相对人利益的保护，不利于日益发展的经济贸易往来。笔者将表见代理的构成要件概括为如下几个方面：

　　⒈表见代理属于广义的无权代理，但因其发生有权代理的效力，因此，其需具备代理的表面要件：⑴行为人须以本人的名义进行民事活动，并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称为代理人，这是表见代理的基础要件。行为人可以是没有代理权的人，也可以是超越代理权的人，还可以是代理权已终止的人，但必须是以被代理人的名义进行行为的人，在这几种情况下，行为人其实不是代理人，只能是与被代理人即本人有一定关系的人，行为人在与相对人进行民事行为时，并没有合法的代理权源，但是他是基于与被代理人的一定关系，以被代理人的名义进行的民事行为，并造成一定的表象使相对人认定其具有代理权，如果行为人与相对人进行的民事行为未以被代理人的名义进行，表见代理则无从谈起；⑵行为人一般应具备相应的民事行为能力，在表见代理中，行为人以被代理人的名义进行各项民事活动，行为人需达到一定年龄、精神正常、具有意思表达能力，能以自己的行为取得相应的民事权利承担相应的义务；⑶无权代理人所为的行为不是违法行为，无权代理人以代理人的名义所为的民事行为除受代理规范调整外，还要受民事行为规范的调整，必须具备民事行为的有效要件，标的要合法，标的合法并非指标的有法律依据，而是指标的不能违反法律的强制性规定；⑷无权代理人所为的民事行为应是具有法律意义的行为，代理是一种民事法律行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才能构成代理行为，才符合代理的表面要件，这种无权代理才能产生有权代理的效力。

　　⒉行为人无代理权，表见代理是无权代理的一种，成立表见代理的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要件便是行为人无代理权，所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。

　　⒊客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理人的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，是要经过相对人的判断的，而相对人的判断要依客观标准，而非主观的，首先判断相对人的相信，并不按其自己的主观的感受为标准，而是按平常人的感受为标准；二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受而是按客观的事实，即足以使相对人相信行为人有代理权的那些客观事实。

　　⒋相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，而不能构成表见代理，过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有予以保护的必要。因此不能构成表见代理，即不能产生有权代理的效力。

　　三、表见代理的法律后果

　　⒈本人承担表见代理人无权代理行为的后果。表见代理对本人产生与有权代理相同的效力，相对人与无权代理人之间一旦产生法律关系，被代理人就必须接受无权代理人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务，并且被代理人不得以无权代理行为违背了自己的意志和利益或过失为由，而拒绝承受该行为的法律后果，也不得以自己没有过错来推卸责任。

　　⒉被代理人损失的赔偿请求权。表见代理毕竟属于无权代理，被代理人承担其法律后果不像承担有权代理的法律后果那样，没有任何异议而且完全彻底。一旦无权代理人的代理行为违背了自己的意愿，使自己的利益遭受损失，特别是无权代理人有过错的情况下，被代理人在向第三人承担责任之后，则会向无权代理人请求赔偿。

　　⒊代理人对本人的费用返还请求权。表见代理的法律效果并不必然对本人不利，自无疑问。当表见代理的法律效果非但没有使本人受有损害，而且使本人从中受有利益时，代理人就其因从事表见代理而支出的必要的合理费用，对本人享有返还请求权。此外，表见代理对相对人而言，既可以主张狭义无权代理，也可以主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可以主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。

　　四、对完善我国表见代理制度的几点思考

　　在学术界和司法实务界的努力下，表见代理制度在我国的建立已初露端倪。在1999年颁布施行的新《合同法》中，首次明确规定了表见代理制度，虽然还存在一些缺陷，但是，我们可以看到我国在表见代理制度立法上的探索与进步。不过，要进一步建立和完善我国的表见代理制度，笔者认为，还应从以下几个方面来考虑：

　　⒈从宏观上考虑：⑴在表见代理的立法上，可以遵循先特别法或单行法，后法典的思路。由于条件的限制，在我国近期内建立民法典的可能性不是很大。但是，随着社会主义市场经济的不断发展，表见代理的现象必定会不断增多，我国现行立法不仅无表见代理的明文规定，反而存在许多违背表见代理精神的司法解释，这严重地影响到司法机关对此类案件的处理。因此，在制定民法典的条件尚未完全成熟的情况下，可以采取先在特别法或单行法规中规定的办法。一解司法实践之急用；二可为将来制定民法典时提供司法经验。

　　⑵要建立一套完善的法律解释规则。因为任何法律的适用都须首先对之进行解释，以探求立法者的原意及某一法律制度的内在价值或精神；并且任何法律都有可能存在漏洞，有漏洞即应补漏；社会是在不断发展变化的，某一法律制度单从条文或文字上看可能并无变化，但其所蕴含的价值或精神则应随着时代的进步与发展而有所变化。这一切都有赖于法律解释。从表见代理制度的确立来看，情况亦是一样，现实中存在的表见代理形态复杂多样，法律无法做到万无一失。随着社会的进步与发展，表见代理的精神、价值、功能及其基本内容亦会发生变化，因此，没有完善的法律解释规则，则表见代理制度难以适应客观现实的需要。⑶还要规范、完善我国社会的信用环境。表见代理的构成要件之一是要有外表授权，而外表授权的成立又与一国社会的信用环境具有非常紧密的联系。因此，没有一定规范、完善的社会信用环境为基础，表见代理制度是难以确立并有效发挥作用的。针对我国目前社会中信用环境较为混乱，信用程度低，并且缺乏统一规范的实际情况，必须改革、完善、规范我国的社会信用制度。只有营造规范、统一、完善的社会信用环境，在我国确立起表见代理制度才是现实可行的。

　　⒉从具体制度设计看：⑴应完善我国的狭义无权代理制度。表见代理制度的建立与完善，有赖于代理制度，尤其是狭义无权代理制度的完善。因为表见代理制度的本身是从无权代理中分离出来后才成为一项与之并列的具体的民事法律制度，它与狭义无权代理制度有一种“先天”的血缘关系，它的许多内容与狭义无权代理有共同之处。因此，必须完善我国狭义无权代理制度关于相对人的催告权、撤回权及选择权等问题的规定。只有这样，我国的表见代理制度才能充分发挥其应有价值与功能。⑵表见代理的构成，必须以无权代理中的“被代理人”对形成相对人的误信有过失为条件。若无此条件，势必会造成对公平、正义价值的破坏。表见代理的立法价值在于保护善意相对人的利益和交易安全。但是，此价值的实现不能以牺牲法律的更高价值———公平、正义为代价。如果只要相对人有正当的理由误信行为人有代理权，而不管被代理人对其误信有无过失，都要按有权代理来进行处理，势必会造成无过失的、甚至与无权代理毫不相干的被代理人，必须为有过失的无权代理人或相对人承担一切责任，而有过失的无权代理人或相对人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下，不仅无公平、正义可言，还会助长无权代理的泛滥，搞乱经济秩序，损害交易安全。⑶对通过非法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。某些代理人出于各种卑劣的动机，采取伪造、盗用、盗窃或者假冒本人，甚至采用威胁、胁迫或暴力等手段取得代理权凭证而与相对人为民事活动的，即使相对人为善意且无过失，亦不成立表见代理，应由无权代理人自己对其行为负责。

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