法院在企业破产重整中的管理调控功能

　　摘要：法院在企业重整中的角色扮演呈现出“积极主动”的特征，分析法院司法的本质和企业重整的司法过程，企业重整案件中法院的角色有了新的变化，即“司法裁判”之外还承担着较为显著的“管理调控”功能。

　　关键词：法院；企业破产重整；管理调控功能

　　一、问题的缘起：制度和实践中法院的“角色困惑”

　　在美国，“2005年破产滥用预防及消费者保护法案”直接改变了重整案件中破产法官的角色作用。该修正案要求破产法官在几乎所有的重整案件中举行“进展会议”（Status conference），标志着破产法官角色的重大转变。根据先前的法律，破产法官很大程度上被排除在破产财团管理活动之外，例如其不能参见债权人会议。而2005年修正案之后，破产法官对与“积极管理案件、减少成本和拖延”有关的大多数情形都负有相应责任，包括其在案件审理过程中为推动案件快速、低成本解决而举行的各种“进展会议”。〔1〕

　　在中国，2009年2月，房山区法院副院长在总结“五谷道场”重整案经验时认为：“以前法院大多会等着涉案各方来找，等着重整方提方案，等着债权人提交证据，然后根据各方提交的证据去适用法律。而现在，法官需要按照债权人提出的种种质疑，去核实、去解释，并根据调查的结果去适用法律，法官还需要主动协调各方，甚至游说有关方面努力达成有关协议和方案，促成最终的重整。”〔2〕

　　不同的国家，企业重整的不同层面，企业重整案件中的法院角色都呈现出“积极主动”的特征。这种现象是违背了法院司法的“被动性”还是体现了法院的角色创新？

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法院司法的本质

　　1.司法与司法权

　　考察我国学界对“司法”的界定，其概念历来都存在争议。有学者认为，司法是“就一切具体的事实、宣告使用何法的活动”，是“为判决而适用法”；〔3〕有学者认为，司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权和程序具体适用法律处理诉讼案件的专门活动；〔4〕有学者认为，从严格意义上讲，司法权仅指与立法和行政相对立的法院的审判活动；在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解份机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保障的、以解决纠纷为基础功能的一种法律活动；在不太严格、比较宽泛和更普通的意义上，司法还包括与上述法律性活动具有密切联系的其他各种活动。〔5〕有学者认为，司法本身是个动态的概念，一方面司法机关的内部分工日益精致。另一方面司法机关与其他国家机关尤其是行政机关的关系日益密切，司法的专属性趋于淡化，纠纷的庭外解决和非诉讼纠纷解决机制日益受到人们关注。〔6〕有学者将司法的特征概括为：职权法定性；程序法定性；裁判权威性。〔7〕也有学者将司法的基本特征描述为：司法与立法相对应，主要职责是在司法裁判过程中执行法律；由专门机关从事的法律适用活动；依法解决具体争议和冲突；以依法公正裁判为目的。〔8〕以上观点主要从司法的主体、任务和纠纷解决的途径等方面对司法进行界定。然而，我国台湾学者却从三权分立的关系出发，认为司法不同于从其任务中探知起作用，因为“适用法律于具有争议的个案”，使所有国家机关在宪法秩序下实现国家任务之共同特征。司法的本质在于依法独立审判，并确保法秩序之存续、法的实践、创造及更新。司法的最根本作用，在于“经由法院来为法与权利的保护，经由司法判决重建法秩序之和谐与和平”。〔9〕

　　根据不同国家的法律文化，有学者将司法模式抽象为两种，即“政策实施型司法”和“纠纷解决型司法”。依大陆法系为代表的模式，被定位为“政策实施型司法”，其主要特点是：司法制度和法律程序服务于国家政策（法律规则）；司法与行政在功能上存在一定程度的融合；司法活动追求司法裁判的确定性和统一性，以准确贯彻国家政策为宗旨。“纠纷解决型司法”，以英美法系为代表，其主要特点是：司法制度和诉讼程序服务于纠纷解决；司法具有社会权力或公共论坛的性质，通过纠纷解决或尝试解决社会问题、发现规则和社区标准。〔10〕

　　2.司法与行政的比较

　　司法与行政不同，行政之政府作用拥有“创造性的政治形成及决定空间”，同时行政需要考虑到“合目的性”问题。〔11〕而司法是精神活动，司法权是判断权，“法官的职责就是进行判断，适用法律、解释法律就是判断的具体表现”。〔12〕有学者将司法权同行政权作了比较，认为两者的主要区别体现在以下几个方面：（1）两者最本质的区别是，司法权具有判断性，而行政权具有管理性。（2）行政权在运行时具有主动性，司法权则具有被动性。（3）行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。（4）行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。（5）行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性等等。〔13〕

　　三、法院在企业重整程序中的角色创新

　　1.企业重整司法过程的特殊性

　　一般的民商事审判程序，围绕当事人基于既有权利义务纠纷的诉讼请求，通过分配证明责任探明事实真相，进而适用法律并作出裁判，以解决纠纷。企业重整的司法过程与此不同，不仅关注债权人既有权利的实现，也关注破产法赋予债务人“重整再生”的权利以及围绕债务人“重整再生”或者“营运价值”维持而受到相应保障的职工就业权利（维持职工就业）和交易对象市场交易的选择权（维持交易关系）。因此，既有纠纷解决与未来权利保障，是企业重整司法过程中法院的两大基本功能。围绕这两大基本功能，企业重整的司法过程具有很多与普通民商事审判程序不同的显著特征。

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，当事人享有的程序请求权不同。无论是一般的民事诉讼程序还是企业重整程序，作为一种司法程序都需要相应的程序请求权。重整程序请求权的具体基础，更关注法律对“重整主体资格”的限定和对“重整原因”的界定。

　　第二，当事人参与司法程序的形式不同。在重整程序中，债权人、职工、债务人股东等主体人数众多且各自利益诉求差异较大，为在重整司法程序中充分反映当事人主体的意志，使裁判结果全面体现当事人的利益，各国重整制度往往明确规定了这些主体参与重整程序的具体途径。重整司法程序中，当事人通常不是以个体身份而是通过相应组织以集体形式参与程序的。各种会议或组织集中或者分组行使表决权，决议是否通过重整计划或者其他重大事项。

　　第三，司法过程的“辩论”原则淡化。辩论原则和处分原则，是民事诉讼的基本原则。在重整程序中，由于纠纷种类的多样化和程序效率的要求，对于重整计划外的纠纷各国法律通常规定可以由法院在查明事实的基础上依法直接做出决定，即排除“辩论原则”的适用，例如日本的债权查定程序、否认权的请求行使、担保物价值的法院决定程序、经营层损害赔偿责任的查定程序。

　　第四，司法过程中的法院的间接调控作用明显。在重整司法程序中，法院的角色除“查明事实、适用法律、依法裁判”之外，通常还要根据法律的授权指定管理人、组织债权人会议、指导重整计划制定等，为重整程序管理和重整计划的形成创造必要的外部环境。在重整程序整个过程中，法院的角色更多地体现为监督调控，其“裁判权威”随时动用的潜在可能，有效抑制了重整活动中纠纷的诉讼数量。

　　第五，司法过程中当事人协商谈判的内容增多。重整活动中的争议很大程度上是围绕重整计划的内容产生的，并在法定的博弈机制下逐渐达成共识。与普通诉讼中的诉讼调解不同，重整过程中的协商谈判是重整制度的法定要求，是重整程序的固有属性。以重整计划为例，“对重整计划的内容，法律不应有过多的强制性和限制性规定，相反应当注重在破产重整的框架内，允许由市场来决定各经济主体在破产重整计划中作出适当的商业决策，由当事人自由协商最终决定”。〔14〕

　　第六，司法过程中存在较多的“法律适用协调”和“权力协调”。重整活动中，围绕债务人重整会发生较多受公司法、证券法、税法、劳动法、环境保护法一般规制的事项，如重整计划外的营业让与、债务人非公开发行股票、税收债权的减免或税收优先权的淡化、集体谈判合同的解除、污染物的抛弃等。重整制度通常会规定相关制度的豁免适用，如“法院许可”可以替代股东会决议，股票非公开发行条件的适用除外、集体谈判合同的司法解除等。

　　2.法院在企业破产重整程序中的角色创新

　　企业重整司法过程的特殊性，体现了法院在企业重整案件中的角色创新。随着现代社会经济发展，“司法机关的功能也必然发生一定的转变”，“向司法积极主义和决策功能转化”，〔15〕企业重整秩序中的法院功能鲜明体现了这种转变。从破产程序的角度，企业重整是一种“集体偿债”程序，制度的重心是既有权利义务的秩序实现；从债务人再生的角度，企业重整是一种受法律特别规范的企业重组，制度的重心是重整价值的最大化创造。企业重整秩序中的法院功能不可能用“审判权”或“司法权”来简单概括。与重整过程中纠纷解决需求相对应，企业重整秩序中法院扮演着“司法裁判”的基本角色；同时，与重整过程中当事人的协商谈判内容相适应，法院也承担着“管理调控”的重要角色。所以法院在企业重整秩序中的角色是多元化，其功能也是综合性的。

　　四、企业破产重整程序中法院的管理调控功能

　　企业重整既是困境企业破产清算的一种“替代机制”，也是其“事业再生”的积极尝试，其核心是通过各项重整措施的安排实施在当事人合意的基础上实现债权人、债务人等相关主体利益的最大化。企业重整的过程，既是纠纷解决的过程，也是创造重整价值的过程。创造重整价值是企业重整活动的根本内容。如果说纠纷解决时面向过去的，那么创造重整价值则是面向未来的。创造重整价值的基本思路，是在债权债务重新安排的前提下，通过各项重整措施恢复债务人的营业能力或者维持债务人资产的营运价值。这种法律逻辑，也决定了企业重整实践中法院的管理调控功能。

　　企业重整是关系债权人债权、债务人经营、债务人股东投资、债务人职工就业等重大利害的活动，其公共性或社会性特征明显。重整制度的重要价值之一也就是实现债权人等主体整体利益的最大化。企业重整过程尊重当事人的“意思自治”，企业重整制度是建立在假定的“集体谈判机制”之上的。〔16〕重整活动中，如何调整既有权利义务关系、采取哪些重整措施、如何实现重整目标、未来重整收益怎么分配等重大问题，都应当征求并反映当事人尤其是债权人群体的意志和诉求，以体现程序正义并形成公平可行的重整方案。

　　重整程序启动后，根据重整制度会确立新的债务人管理主体或机制，债权人通过债权人会议行使监督控制权，形成了类似一般公司治理结构的“重整治理”框架。在这种治理框架下，债权人、债务人、债务人股东、债务人职工等主体根据各自的关注围绕债务人重整价值的创造和重整收益的公平分配展开具体博弈，便形成了一种有序的企业重整经营秩序。而在债务人重整治理机制的启动和平衡方面，法院担当独立性较强的“管理调控功能”。

　　首先，在企业重整活动中，企业重整治理机制的启动本身是法院行使权力的结果。重整程序启动后，债务人的营业和财产事务构成重整之根本物质基础，需要集中管理，法院通过任命管理人或者认可债务人自行管理来确立科学的债务人管理模式。在管理人或者债务人履行管理职责过程中出现法定“不当事由”（如怠于履行职责、违反诚信义务等）时，法院可以根据当事人的请求或者以职权变更管理人或者调整管理模式。

　　其次，管理人等主体的很多行为需要法院的许可或指导。一方面在债务人管理活动中，担保物的使用、重整融资、营业资产让与等重要事项通常需要重整计划作出规定，但为促进重整目标的实现，管理人可以请求法院许可其在重整计划之外处置担保物、进行重整融资等，避免因重整计划生效迟延造成交易机会的丧失。另一方面在重整计划的制作阶段，管理人等主体也可以就相关法律问题征求法院的指导，确保重整计划草案的合法性，避免未来不必要的争议。

　　再者，债权人等主体对管理人的监督控制需要法院的支持。在重整过程中，无论是管理事项还是重整计划事项，原则上由或先由债权人等主体行使判断权，管理人的相应活动应受其监督，重要行为通常还应获得其许可。在监督过程中，如果管理人不服从监督，债权人等主体可以请求法院强制干预；在作出许可过程中，如果债权人会议对相关事项不能形成决议，可以请求法院作出决定。法院的“司法裁判”功能，强化了其对债务人重整治理的平衡协调作用。

　　最后，法院可以强制批准当事人小组没有全部通过的重整计划，批准后的重整计划对全体债权人、债务人、债务人股东具有约束力。根据“私法自治”的一般原理，唯有同意的主体才受到相应协议的拘束。但在重整程序中，为确保重整成功和当事人整体利益的最大化，法院行使公权力批准的重整计划具有“同判决类似”的法律效力。此外，为避免重整程序的多数人操纵，重整制度还规定了很多个体救济程序，如“反对债权人”可以就重整计划的合法性向法院提出异议等。

　　五、小结：“能动司法”与企业重整中法院的角色创新

　　时下，国内很多学者结合我国经济发展现状和司法发展阶段提出，应当坚持“能动司法”。主张民商事审判中能动司法的典型观点认为，司法权的被动性“更多地是对司法的程序要求，而不是对司法的价值判断”，当代中国司法必须走司法能动的路径，其理论和实践根据主要在于“人民司法的政治性”、“人民司法的人民性”、符合“我国司法国情条件”、“我国司法发展的阶段性特征”等方面。〔17〕也有学者通过分析“能动司法”的历史渊源和本质内涵后，认为用“积极司法”一词来概括和说明中国司法当下和一般意义上的功能形态，“语境明确、语义清晰，而且也更加符合中国司法制度和司法实践一贯以来的追求”。“在中国语境下，人们强调法院要立足国家治理和社会发展的需要，努力在服务大局的理念下圆满履行司法职能，体现的都是司法的积极作为、‘有为才有位’的含义。”〔18〕

　　其实，司法能动（judicial activism），与司法克制（judicial restrain）t相对，“既可以根据司法判决与宪法的关系进行界定，也可以通过法官行使一种被认为具有政治性的自由裁量权的方式进行界定”，体现的是司法权行使过程中的“立法性”。〔19〕目前我国商事纠纷渐趋复杂，而制度更新却时常滞后，法官在商事审判中积极关注社会效果，本身也触及到了纠纷解决的“立法层面”，“能动司法”有其适用的语境。只不过，在我国强调“能动司法”本身不是一种关于司法权与立法权关系的抽象讨论，而是基于解决纠纷、维护秩序的现实考虑。企业重整秩序中法院的角色创新，恰体现了法院“能动司法”的制度召唤，也体现了法律在司法过程中的“能动调整”。

　　参考文献：

　　〔1〕Paul B.Lewis，Corporate Rescue Law in theUnited States，Katarzyna Gromek Broc＆Rebecca Parry：Corporate Rescue，Kluwer Law International BV，2006：346.

　　〔2〕具体参见。五谷道场破产重整百天获批的启示：变被动“等”为主动“找”延伸审判职能保经济发展。法制日报，2009－02－19，第008版。

　　〔3〕王利明。司法改革研究。法律出版社，2001：4.

　　〔4〕胡夏冰，冯仁强着。司法改革与司法改革研究综述。清华大学出版社，2001：18.

　　〔5〕杨一平。司法正义论。法律出版社，1999：26.

　　〔6〕胡建淼主编。公权力研究：立法权、行政权、司法权。浙江大学出版社，2005：357.

　　〔7〕张文显主编。法理学。法律出版社，1997：365－366.

　　〔8〕王利明。司法改革研究。法律出版社，2001：6－8.

　　〔9〕陈慈阳。宪法学（第2版）。元照出版公司，2005：778、782.

　　〔10〕范愉。纠纷解决的理论与实践。清华大学出版社，2007：149、152.

　　〔11〕陈慈阳。宪法学（第2版）。元照出版公司，2005：779.

　　〔12〕〔13〕孙笑侠。程序的法理。商务印书馆，2005：120、120.

　　〔14〕张艳丽。重整计划比较分析。法学杂志，2009（4）。

　　〔15〕范愉。司法改革研究。朱景文主编。法理学研究。中国人民大学出版社，2006：654.

　　〔16〕有关重整制度的“集体谈判机制”理论。参见Thomas HJackson and Robert E Scott，An Essay on BankruptcySharing and the Creditors‘Bargain，（1989）75 Va L Rev155；Charles W Mooney，A Normative Theory of BankruptcyLaw：Bankruptcy As（Is）Civil Procedure，（2004）61Washington and Lee Law Review 931 at 964；RJ Mokal，The Authentic Consent Model：Contractarianism，Creditors’Bargain and Corporate Liquidation（2001）21 Legal Studies400；and so on.

　　〔17〕公丕祥。坚持司法能动依法服务大局对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考。法律适用，2009（11）。

　　〔18〕张志铭。中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？中国人民大学学报，2009（6）。

　　〔19〕〔美〕克里斯托弗·沃尔夫着，黄金荣译。司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁。中国政法大学出版社，2004：52.