论商业形象权的法律保护

　　[摘要]商业形象权是一项新型的知识产权，其法律保护问题已在司法实践中受到了较多的关注，但与其相关的理论研究以及具体的法律保护制度的建设仍不完善，有待进一步加强。实践中，主要利用人格权法律制度、著作权法律制度、商标权法律制度等现有的法律制度来为商业形象权提供保护，但都面临着一些法律困境和制度缺陷。所以，对商业形象权的保护，应在明确其在知识产权内容体系中的地位基础上，遵循并落实知识产权制度的利益平衡原则，通过竞争法或专门性的法律制度来实现。

　　[关键词]商业形象权；知识产权；法律保护

     一、商业形象权的法律属性

　　商业形象权，在我国法学界通常还被称为“商品化权”、“形象权”等，其主要是来源于日本法学理论研究中的“商品化权”一词，以及美国法学理论研究体系中的“Merchandising right”和“character merchandising”等词，其具体的含义主要是指某些形象、角色因为其本身的知名度而对顾客具有吸引力，具有财产价值，可以被经营者利用于经营活动中营利。①在社会实践中，这些形象应主要包括知名人物形象以及虚构的知名角色等。我国法学研究者对商业形象权的关注，主要是因为在市场经济背景下，商品化运动引发了众多涉及侵犯商业形象权的案件，其中影响较大的有：“三毛”漫画形象纠纷案、②“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案，③等等。由于商业形象权在我国法学理论研究中尚属于一项新兴权利，对其法律属性的讨论至今仍无统一的结论。总的来看，目前主要存在有“人格权”说、“知识产权”说以及“无形财产权”说。

　　所谓的“人格权”说是认为为商业形象商品化就是社会发展所带给我们的一种新型的人格利益，④这种学说毫无疑问存在一定的缺陷：首先，诸如“米老鼠”“、三毛”这类作品中的虚拟角色形象并无所谓的人格可言，因而也就无从论及人格权；其次，从商业形象权的起源与发展来看，商业形象权在美国一开始的确是被认为属于人格权，但在其后的发展中，商业形象权已经通过判例的明确分析与论证，逐渐从人格权中脱离出来而成为一种独立的权利。⑤第三，将商业形象权定性为人格权实际上不仅是对人格权进行人为的不可取的硬性扩张，在实践中也无法解决好商业形象权法律问题中不可避免会遇到的财产利益的转让与继承等问题。⑥

　　所谓的“知识产权”说是即认为商业形象权的产生与智力活动紧密相连，并且在商业活动中其往往会具备识别功能，故而应被纳入到知识产权领域。而所谓的“无形财产权”说主要是认为商业形象权与商誉权、信用权、特许经营权等一样都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。⑦“无形财产权”说将商业形象权排除出知识产权的范畴，最主要的理由有两个： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个是认为商业形象权并不具备智力成果的创造性等知识产权基本特征要求，⑧故不应属于知识产权范畴。这一观点实际上存在值得商榷之处：认为商业形象权不具备智力成果的创造性实际上是对“智力成果的创造性”做出的一种人为的狭隘的理解。因为从广义的范畴来讲，只要系经过人的智力活动而确立的对象即具应属于智力成果，具备一定的创造性，只不过各智力成果的创造性会在程度上有所不同而已。在实践中，商业形象往往并非直接地以其固有的形态与模式进入商业化运作，更多的情况下，商业形象都经历了人的思维创造活动而被丰富或被赋予特定的内容与意义，其不仅具备智力成果的创造性而且往往还具备了知识产权意义上的识别价值与功能。第二个理由主要认为是从各国相关立法与主要国际公约来看知识产权的范畴已经被基本确定，其主要包含著作权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等，但是并不包含商业形象权。因此，在现代知识产权体系已经成熟、知识产权制度一体化与国际化的今天，将商业形象权纳入知识产权的范围是不合时宜的。⑨这样的解释虽然有一定的道理，但是却缺乏一种发展的眼光来看待知识产权。知识产权的内容与范畴向来都是不断发展而非固定不变的，最早的知识产权仅仅以著作权、专利权、商标权三项内容为主要组成部分，而伴随着科技革命和市场经济发展，诸如产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等知识产权也被逐步被吸纳，而成为知识产权的重要内容。所以不应该以现有的各国相关立法与主要国际公约所确定的知识产权内容与范畴而排除已经出现的新型知识产权。另外，目前，无形财产权制度理论本身也还没有在知识产权之外寻找出更多的合适的保护商业形象权的权利项，因此“无形财产权”说还无法为商业形象权的法律保护提供更好的可行路径。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，较多学者主张认为的，商业形象权属于知识产权是相对更为合理的。实际上，世界知识产权组织（WIPO）目前也已经将商业形象权的保护问题纳入到自己的工作范围之内了。⑩商业形象权应该属于一项新型知识产权，对商业形象权的保护有待从知识产权制度的基础理论出发来建构相应的法律制度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、商业形象权的现有法律保护制度

　　由于学界并未在理论上对商业形象权完成统一定性，所以，作为一项新兴权利，在司法实践中，对其保护目前还主要借助于相关或相近的法律制度，如人格权法律制度、著作权法律制度、商标权法律制度、竞争法律制度等。但无论是哪一种被借用的法律制度，都因其并非专门针对商业形象权而设立的，甚至根本未曾关注过商业形象权的相关法律问题，所以在使用的时候都必然存在着一些不足与缺陷。综合学界的研究观点和司法实践经验来看，现有可借用的法律制度在对商业形象权进行保护时的不足主要有：

　　首先，人格权法律制度犹如认为商业形象权应属人格权一样，是存在着一些认识上的错误的，实际上也无法将商业形象权纳入其规制视角。如，传统人格权重在保护民事主体的精神利益，而商业形象权强调的是主体对商业形象的商业利益的支配权，因此在发生侵权行为计算赔偿数额时，两者有较大差别；人格权关注的是权利人人身、精神的损害程度，而商业形象权主要考虑权利人知名形象的市场价值，显然用人格权制度保护商业形象权在力度方面还远远不够；人格权法律制度对于模仿名人的商业形象因素进行商业利用的行为也无法提供保护等等。辑讹辊

　　其次，著作权法律制度被借用主要是基于一些司法实践中遇到的商业形象权问题往往涉及到著作创作中的虚拟角色与形象问题。但值得注意的是：利用著作权法律制度对商业形象权进行保护，不仅要面对侵权认定标准、侵权救济方式等难以较好解决的法律难点，而且还必须面对难以解决的虚拟角色与形象的版权性认定问题。因为一项独立创作的作品具有版权性，受到著作权法的保护，往往并不表示该作品中的虚拟角色与形象也就因此具备了版权性，应当受到著作权法的保护。相反，在很多情况下，一项作品中的角色，尤其是那些在整部作品背景下而知名但角色的形象并不特定化或唯一化的角色，被从作品中抽出来加以使用时，其版权性很难达到著作权法的要求。輰讹辊

　　第三，借用商标法律保护制度来对商业形象权进行保护，在实践中被较为广泛的使用，并往往能够获得成功，但是必须正视的是，商标法律保护制度若要发挥作用就只能寄希望于权利人对其进行商标注册的申请了。而作为商业形象权的权利人其往往并不直接从事生产经营活动，也不直接行使其所拥有的商业形象，使用商业形象的主体往往是那些与商业形象无关的从事商业生产经营活动者，这实际上导致了确定商标注册申请适格主体的困难。将商业形象进行商标注册申请还必须面对的是，在商业经营活动中，对商业形象进行使用一般并不是作为商标使用，只是在广告宣传、包装装潢等过程中为了协助商标而使用的，对其进行商标注册申请的意义到底多大是值得斟酌的。另外，商标注册申请还存在类别选择、注册成本与确权周期等问题，故也不适合用商标法律保护制度来满足对商业形象权保护的需要。

　　最后，使用反不正当竞争法律制度来对商业形象权进行保护主要是基于竞争法属于知识产权法中的兜底性法律，但不正当竞争法实际上对于保护商业形象也并非可选的良策。竞争法一般要求对象应当具有竞争关系，但在商业形象侵权中，这点往往并不能符合。因为一般来讲商业形象权的权利利益拥有者并不从事侵权人所从事的行业，这也就是说商业形象权的利益拥有者就无法依据反不正当竞争法律制度来提起保护权利的假冒诉讼。輱辊讹因此，竞争法只是理论上的商业形象权保护方法但在实践中并非行之有效的保护方法。

　　三、商业形象权的法律保护制度的构建与完善的简单思考

　　对商业形象权的保护，除认为可借用其他相关法律制度来予以实现外，还有学者指出，我国对商业形象权的保护可通过设立专门的商业形象权法律制度来予确认和保护，但这并不是得到学界一致认可的，对商业形象权的法律保护制度的选择与构建，还有待进一步深入的研究与讨论。商业形象权应当在现有的知识产权制度框架下实现对其保护，具体来讲，对该制度的构建应当解决好以下几个问题：

　　（一）明确商业形象权的知识产权地位，为竞争法或专门性法律制度建构预留下适当的空间

　　商业形象权的主要功能是其识别性及其对顾客所具有的吸引力，其财产价值的实现依靠的是其能够被用于识别、区分不同的商品，指示商品的相关联来源和特征。其在商业利用活动中形象本身具备的对顾客的吸引力转化为存载于相关商品中的一定的商誉。对商业形象权的法律保护，必须依据其这一基本法律属性，在确认商业形象权识别功能与商誉价值的前提下进行，将商业形象权明确界定为知识产权的一项新兴内容，从知识产权法律制度完善的角度去探索商业形象权的法律保护制度建构问题，或修改反不正当竞争法详细规定侵犯商业形象权的行为类型、认定标准以及责任承担等；或通过专门立法来实现对商业形象权的系统保护。

　　（二）在建构商业形象权法律保护制度过程中必须始终坚持知识产权制度的利益平衡原则

　　利益平衡原则是知识产权法律制度的最基本原则之一，故构建商业形象权的法律保护制度应当遵循并落实该基本原则的要求。在商业形象权相关的法律关系中存在的主要利益方主要有商业形象利益拥有者即商业形象权权利人、商业形象实际使用者即商业形象权的权利受让人、被许可使用人以及消费者。对商业形象权的保护应当处理好三者利益的平衡问题，商业形象权法律保护制度要能够充分保护商业形象权人的权利，并同时要实现权利受让人或被许可人正当权益的保护与实现，而无论是对商业形象权的权利人的保护还是对权利受让人或被许可人正当权益的维护，均不能以增加消费者不必要的法律负担、有失偏重的经济负担为代价。构建商业形象权法律保护制度必须处理好权利保护与权利限制之间的关系，要将以知识产权合理使用制度为典型的权利限制制度较好地贯彻到对商业形象权的保护之中。

　　（三）商业形象权保护与其他知识产权保护的协调问题

　　作为知识产权的一项内容，商业形象权自始就与著作权、商标权等其他知识产权有着密切的联系，构建商业形象权法律保护制度必须重视现行司法实践的经验，充分考虑到借用著作权法律保护制度、商标权法律保护制度对商业形象权进行保护的原因与成效。构建商业形象权法律保护制度，在明确商业形象权作为一项独立的知识产权内容情况下，必须将商业形象权与知识产权其他内容区别开来，并要处理好商业形象权保护与其他知识产权保护的协调问题。以与商标权法律保护制度的协调为例，商业形象权法律制度应当明确商业形象权转化为商标或者商标组成部分后的具体定性问题，应当构建商业形象权与商标权之间的权利冲突解决问题，等等。只有处理好商业形象权保护与其他知识产权保护的协调问题，才能够更好实现商业形象权这一新型知识产权所具有的价值与功能，才能实现商业形象权法律保护制度与知识产权整体制度的共同发展与完善。

　　①余俊：论商品化权之权利归属———商品化权与知识产权关系之考量，电子知识产权，2005年第9期，第21页；萩原·有里：日本法律对商业形象权的保护，知识产权，2003年第5期，第61页。

　　②冯雏音等诉江苏三毛集团公司擅将其被继承人创作的三毛漫画形象稍加修改后作注册商标使用侵犯著作权案，

　　③具体案情参见深圳市中级人民法院（2006）深中法民三初字第32号民事判决书；祝建军：角色商品化的著作权法保护，知识产权，2008年第2期，第45页。

　　④秦天宁：商品化形象权的法律保护，现代商业，第170页。

　　⑤李明德：美国形象权法研究，环球法律评论，2003年冬季号，第474-476页；刘亚军、曹军婧：虚拟角色商品化权法律保护刍议，当代法学2008第4期，第55页。

　　⑥蓝蓝：人格与财产二元权利体系面临的困境与突破———以“人格商品化”为视角展开，法律科学（西北政法学院学报），2006年第3期，第50-51页。

　　⑦吴汉东：形象的商品化与商品化的形象权，法学，2004年第10期，第85-86页。

　　⑧杨立新，林旭霞：论人格标识商品化权及其民法保护，福建师范大学学报（哲学社会科学版），2006年第10期，第77页。

　　⑨吴汉东：形象的商品化与商品化的形象权，法学，2004年第10期，第86页。