涉外侵权行为法律适用中的法律政策选择

　　在涉外侵权行为法律关系中，由于所涉各国侵权行为法律之规定不同，需要进行法律选择，以确定所应适用的法律。目前我国正在准备制定《涉外民事关系法律适用法》，涉外侵权行为的法律适用是其中重要的组成部分，如何构建涉外侵权行为法律适用法是目前我们必须加以解决的一个重要问题。目前虽然学界对于涉外侵权行为的法律适用已有一定的研究，但缺乏对涉外侵权行为法律适用基础法律政策的研究，从而导致涉外侵权行为法律适用的相关规定缺乏思想、缺乏灵魂，甚至彼此之间相互矛盾。

　　一、近代涉外侵权行为法律适用中的法律政策

　　在近代及近代以前，涉外侵权行为的法律适用主要是适用侵权行为地法或适用法院地法，或重叠适用侵权行为地法与法院地法。早在意大利的法则区别说时代，对于侵权行为的法律适用便是主张适用行为地法。我国有学者指出，在含有外国因素的侵权案件中，一个行为是否构成侵权，是否应负损害赔偿责任，在应负赔偿责任时其责任的范围等问题，过去在很长时期内，或者说就传统国际私法的观点来看，一直是让行为地法起决定作用的。1此外，萨维尼在其1849年出版的《现代罗马法体系》（第八卷）中指出侵权行为应适用法院地法。在实践中，近代还有的国家要求重叠适用行为地法和行为人的属人法或法院地法，如原德国《民法施行法》第12条规定：“对于德国人在外国的（侵权）行为，不得为大于德国法所承认的请求。”日本《法例》第11条关于法定债权的准据法规定，因不法行为而产生的债的成立及效力应依其原因事实发生地法，但不法行为发生在国外，依日本法不认为是不法行为时，不适用前款规定；对发生在外国的行为虽依日本法认为不法时，权利人也无权请求为日本法所不承认的损害赔偿和其他处分。英国法曾规定对一个在外国发生的侵权行为在英国法院起诉，英国法院将首先依自己的法律观点识别该行为如发生在英国，可以提起侵权行为之诉时，然后再参考行为地法，如该行为在当地也是不正当的，才能为英国法院所受理。

　　由上可见，近代涉外侵权行为的法律适用主要是适用侵权行为地法或适用法院地法，或重叠适用侵权行为地法与法院地法。近代涉外侵权行为法律适用规则与近代侵权行为法之法律政策是存在密切联系的。侵权行为法之核心问题是在维护加害人行为自由与保护受害人权益之间实现合理的平衡，近代侵权行为法之法律政策则是最大限度的保护经济自由及行为自由，最低限度地救济受害人，在加害人行为自由与受害人权益保护之间在一定程度上倾向于维护加害人的行为自由。近代资本主义的意识形态是将个人的自由视为整个社会价值的核心。2近代侵权法通过一系列法技术过滤工具，规定了一个最低限度的、范围确定的侵权责任，从而为理性人的行为自由提供了最大的空间。3过错责任原则是近代侵权行为法的基本归责原则，19世纪的资产阶级民法理论，强调和尊重个人意志和行为自由，过失责任原则成为19世纪资产阶级民法的三大原则之一。4在过错责任原则下，除极个别情况外，过错成为侵权行为归责的核心与依据，对于非因加害人过错而造成的损害，只能由受害人自己承担。实行过错主义的法律政策原因，是要保障一般的行为自由，即尽交易上一切必要之注意，自无需担心负损害赔偿义务。5近代侵权行为法维护行为自由的另一个法技术工具是侵权责任构成要件中的违法性要件。在违法性要件下，只有当加害人造成他人损害的行为是违法的，在法律上具有否定性评价时行为人才承担侵权责任，受害人才能请求赔偿。1804年的法国民法典规定过错责任原则，强调在对道德上应受谴责的行为的制裁。德国民法典则明确规定了侵权责任产生依据中行为的违法性要件，并以侵犯绝对权，违反保护他人法律、违反善良风俗构建了封闭的侵权责任构成体系。6在近代侵权行为法极力维护加害人行为自由的法律政策背景下，涉外侵权行为的法律适用普遍规定了适用侵权行为地法或适用法院地法，或重叠适用侵权行为地法与法院地法。涉外侵权行为适用侵权行为地法无疑能在一定程度上维护加害人的行为自由，因为加害人在从事侵权行为时能合理预见侵权行为地的法律对侵权行为后果的评价，如果适用其他的法律，则要求请求行为遵守侵权行为地以外地方的法律，这是侵权行为人所不能合理预见的，这无疑会妨碍加害人的行为自由。法国学者巴迪福曾认为，涉外侵权行为之所以要适用行为地法，主要是基于两大原因，一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大，二是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。而如果行为人能对其行为后果有一定程度的预测，这无疑能促进行为人的行为自由。至于涉外侵权行为重叠适用侵权行为地法与当事人的属人法或法院地法，则更能维护行为人的行为自由，根据这一法律适用规则，要认定某一行为属于侵权行为的话，就必须同时符合两个或两个以上国家的法律，这无疑使得侵权行为的认定更为困难，从而保护了行为人的行为自由。此外，笔者认为，近代涉外侵权行为适用法院地法和古代侵权行为法偏向于惩罚功能，与当时侵权法所具有的民刑不分的特点也有一定关系。罗马法关于侵权责任的规定体现了民刑不分的特点，即常常用刑事制裁方式来解决侵权纠纷。当时，侵权行为或不法行为和犯罪的界限是不明确的。7人类社会的发展历史具有共性，在责任形态上最初都体现为“报应主义”。从起源来看，侵权法与刑法具有天然的亲缘关系，只是随着法学的发展，从罗马法的私犯中独立发展出侵权法，并逐步与刑法相分离，成为民法的一个部门法。8古代侵权行为法的这些特点正是涉外侵权行为适用法院地法的合理理由。德国学者韦希特尔曾主张，如果某一行为发生于某一地方，这一情况还不能给该行为地创造一种无条件的裁判权，那么，就如同惩罚犯罪一样，侵权行为地诉讼国只根据自己的法律，而不是根据外国的法律作出判决。德国学者萨维尼在1849年的《现代罗马法体系》第八卷中指出，侵权法和刑事法之间存在密切联系，刑事法和侵权法均对违反社会秩序的人课以公、私责任，刑事法普遍适用于法院地国，法院地国国内侵权法也同样适用于侵权案件。通过以上的分析我们可以发现，近代涉外侵权行为主要适用侵权行为地法或适用法院地法，或重叠适用侵权行为地法与法院地法的法律适用规则，与近代侵权行为法最大限度地保护行为自由及强调侵权行为法之惩罚功能的法律政策是代写论文有一定联系的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法律政策的变化与当代涉外侵权行为法律适用规则的新发展

　　自近代以后，法学思想与法律政策出现了一些新的变化。个人主义的法学思潮在很大程度上被社会法学的思想所代替。社会法学思想放弃对理性之肯定与强调，转而客观观察众人实际生活之需求或利益，并从其彼此间之相互关连，建立特定社会在特定时间之相对的妥当原理，不再强调个人理性之优越性，而是以社会上众人之利益为思考之出发点。这也是19世纪后半叶法学思潮的一个转折点。9法学思潮的变化导致了侵权行为法法律政策的相应变化，新的法学思想强调具体人的具体要求，而非抽象个人的抽象意志，在侵权法上体现为法律政策重视对具体受害人损害救济的实现，强调对受害人最大限度的救济。10侵权法中的“人”发生了剧烈分化，在现代侵权法中“，抽象人”让位于“具体人”。11侵权行为法因而也从以维护加害人的行为自由为中心发展到以保障受害人的合法权益为中心。一方面，随着人权保护的加强，现代侵权法充分体现了人本主义的精神，其基本制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的，最大限度地体现对人的终极关怀。尤其是在侵权法的各种功能（如补偿和制裁）发生冲突的时候，侵权法的首要价值仍然是补偿而不是制裁。另一方面，现代侵权法以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标，这就需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救。我国目前制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能，并从强化对受害人补偿出发，来构建整个制度和规则。12当代法学思潮与法律政策的变化不仅对侵权行为法的发展产生影响，也使涉外侵权行为的法律适用规则产生了一些新的变化。

　　（一）最密切联系原则的适用

　　传统涉外侵权行为的法律适用主要是适用侵权行为地法，但自20世纪中期以来，随着科技的发展与社会的进步，侵权案件越来越复杂化，单一适用侵权行为地法的主张已不能适应所有类型的侵权关系，也不一定能实现社会的实质正义，于是，英国学者莫里斯率先提出了“侵权行为自体法”理论，认为侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。随后各国立法与实践纷纷采纳，如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款规定“：非契约损害赔偿请求权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如涉及的人均与另一国家的法律有更强的联系，适用该另一国的法律。”1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第25条第2款规定：“因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系的，则适用该国法律。”美国1971年《第二次冲突法重述》第145条规定“：当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，适用于该案件及当事人有最密切联系的州的本地法。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下连接因素：损害发生地；加害行为实施地；当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；当事人之间有联系时其联系最集中的地方。”侵权行为适用与案件有最密切联系的法律无疑能克服传统侵权法律选择的僵硬，有利于实现个案的公正与实质正义，符合当代侵权行为法律政策的变化。欧洲议会和欧盟理事会于2007年通过的《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》序言第14条指出，从案件各个方面的情形来看，侵权/不法行为明显与另一国有更密切联系时，可以不适用本条例之规则。这一规则体系创造了一个弹性的冲突法规则框架，使受理案件的法院可以针对个案适用最适宜的方法。但最密切联系原则也赋予了法官一定的自由裁量权，存在一定的模糊性与不确定性，有时甚至会成为扩大适用法院地法的合理理由。因此，笔者认为应对最密切联系地的判定标准进行一定的限定。对于最密切联系地的界定，理论与实践中存在“数量”与“质量”两种标准，“数量标准”主张在诸种因素中，如果有较多的因素集中于某地，那么该地即是最密切联系地：“质量标准”主张在诸种联系因素中与侵权行为联系最为重要的地方为最密切联系地。笔者认为，在具体适用最密切联系原则时应结合当代侵权行为法律政策的变化，当代侵权行为的法律政策从以维护加害人的行为自由为中心发展到以保障受害人的合法权益为中心，在界定最密切联系地时应合理考虑受害人的利益，必要时可以将有利于保护受害人所在地的法律界定为最密切联系地。

　　（二）意思自治原则的适用

　　意思自治原则在传统国际私法中主要适用于涉外合同的法律选择，在当代国际社会，随着侵权行为法律政策的新发展，涉外侵权行为开始适用意思自治原则。在规定了侵权行为法律适用意思自治原则的国家中，主要有三种立法模式。模式之一是规定当事人只能在侵权行为发生之后选择适用法院地法，如1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定“：在侵权行为发生后的任何时候，当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。”1998年《突尼斯国际私法》第71条规定“：造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”《俄罗斯民法典》第1219条第3款规定“：在造成损害的行为或其他事件发生后，当事人各方可以就损害赔偿的义务协商适用法院地国法。”《乌克兰国际私法》第49条规定“：损害行为所生之债的双方当事人，在其发生后的任何时候可以选择法院地国法。”模式之二是当事人可以在侵权行为发生之后选择应适用的法律，如1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定“：非合同债权关系据以发生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响。”2004年《比利时国际私法典》将意思自治完全引入了侵权领域，规定“双方当事人可以在争议发生后合意选择适用于侵权之债的准据法”。保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第113条规定，因侵权行为、不当得利和无因管理所调整的非合同关系所致的义务产生后，当事人可以将这类义务由其所选择的法律支配。准据法的选择必须是明示的，或者可以清楚地从案件的各类情况中推断出来，并且不得损害第三者的权利。义务产生时，如果非合同关系的所有因素与所选择的法律所属国以外的另一国家有联系，则法律的选择不影响该另一国家的那些不得通过行使契约自由权予以规避的强制性规范的适用。模式之三是当事人在侵权行为发生前后都可以在一定程度上选择应适用的法律，如欧洲议会和欧盟理事会于2007年通过的《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》规定“：当事人可以通过损害的原因事实发生后的协议来选择非合同之债的准据法，也可以通过损害的原因事实发生前的协议来选择非合同之债的准据法，前提是双方均从事商业活动，该法律选择必须是明示的或以确定的方式从情况中得出的，且不得妨碍第三人的权利。”笔者认为，意思自治原则在涉外侵权行为法律适用中的适用与当代侵权行为法律政策的变化是存在一定的联系的。在当代国际社会，侵权行为法出现了一些新的发展，这些新的发展对涉外侵权行为的法律适用产生了深刻的影响。首先，当代侵权行为法的归责原则出现多元化走势，在十九世纪，过错责任原则是侵权行为法中的唯一归责原则。而在当代，侵权行为法之归责原则从单一归责原则向多元归责原则转化，在归责原则体系中不仅存在过错责任原则，而且还存在严格责任原则、公平责任原则和无过错责任原则。在侵权法中存在的公平责任和无过失责任旨在实现对权利的恢复和对损害的补偿，其本质上不具有制裁的作用。13其次，当代侵权行为法的功能定位主要是补偿受害人的损失。在侵权法的各种功能（如补偿和制裁）发生冲突的时候，侵权法的首要价值取向仍然是补偿，而不是制裁。尽管侵权责任也有制裁性质，但毕竟不像刑事责任那样具有强烈的惩罚性，侵权法所关注的重心仍然是对受害人提供充分的补偿。14基于当代侵权行为法的这些新发展我们可以发现，侵权行为法所关注的更多的是加害人和受害人之间的关系，只要受害人能够得到充分的补偿，侵权行为法的功能即已基本达到。因此，在侵权行为发生之后，受害人如何得到赔偿的问题应以受害人为中心，受害人既可以放弃赔偿问题，也可以就赔偿问题与加害人达成协议，这些都属于加害人和受害人之间私法自治的范围。既然这些问题属于当事人私法自治的范围，则对于涉外侵权行为的法律适用问题，自然也可以由当事人选择准据法加以解决。因为当事人意思自治的理论基础就是私法自治理论，我国有学者认为，私法、公法的划分，即使在以后更发达的社会，仍将存在并有必要存在。这是因为，如果不承认私法，不承认私法权利可由权利人自由处分，就会根本没有市场经济存在的余地。这就产生了“契约自由”的制度，而“意思自治”或当事人可自由选择支配合同的法律，正如当事人在不违反法律规定的前提下，可自由处置自己的实体民事权利一样，是无可非议的。15还有我国学者认为“，私法自治”的理论在今天的情势下重新提起，有助于我们把本该由私方当事人自主约定之事项从国家强制性法律规范中解放出来，对这些事项宜制定大量的任意性规范。既然是任意性规范，则可留待当事人自主确定适用与否及其适用范围，也可由当事人选择另一国法律作为准据法。16因此，由于侵权行为法之功能定位出现了从惩罚向补偿的转变，侵权行为之法律政策出现了新的内容，涉外侵权行为法律适用规则也出现了新的发展，意思自治原则开始涉足侵权行为的法律适用问题。

　　（三）有利于侵权行为受害人原则的适用

　　侵权行为法律关系中的利害关系方主要是加害人和受害人，对于加害人和受害人之间的利益衡量，当代侵权行为法的法律政策呈现出有利于受害人的发展趋势。侵权法从近代到现代发生了视角的转换，由行为人视角转向了受害人视角，由侧重于行为人行为自由之保障，转为侧重于受害人安全之保障。17随着侵权行为法律政策的变化，涉外侵权行为法律适用出现了诸多有利于侵权行为受害人的法律选择规则，通常允许受害人从几个国家中选择有利于自己的准据法。如1998年《委内瑞拉国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权结果发生地法，受害人也可以要求适用侵权事由的产生地法。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第138条规定：“由于放射性物质造成的损害，原告有权选择适用放射性的不动产所在地法律或损害结果发生地法律。”该法第139条规定：“基于传播媒介，特别是报纸、无线电、电视或其他大众传播媒介对个人人格的损害而提起诉讼请求，经受害人选择，由下列法律支配：（1）受害人惯常居所地国家的法律，如果侵权行为人应当估计到侵权行为会发生在那里；（2）加害人的营业地或惯常居所地国家的法律；（3）损害结果发生地国家的法律，如果加害人应当估计到结果会在该国发生。”在产品责任法律适用中，瑞士、加拿大魁北克等法典均允许原告在下列法律中进行选择：（1）侵权行为人营业地或惯常居所地；（2）除某些限制外，取得产品的地方。此外，1992年罗马尼亚国际私法第112-118条，1995年意大利国际私法第62-63条，1998年突尼斯国际私法第71-74条等国国际私法都规定了有利于保护受害人的法律适用条款。需要注意的是，在对涉外侵权行为受害人进行倾斜保护的时候要注意保护的“度”，切不可因为过分保护侵权行为受害人的利益而不适当地牺牲加害人的利益，在一个法治社会里，人们行为自由与民事权益的保护具有同等的重要性。因此，有些国家的涉外侵权法律选择规则在对受害人进行一定程度的倾斜保护的时候也适当平衡加害人的利益，如有的国家在侵权法律选择规则中规定损害赔偿的最高限额不能超过法院地法或提供了较高赔偿额的法律规定的限额。

　　（四）一般侵权行为法律适用规则与特殊侵权行为法律适用规则的结合

　　随着当代社会的发展，侵权行为越来越多样化与复杂化，单一的归责原则已不能解决各种类型的侵权损害赔偿问题，过分依赖一般条款将导致侵权行为法越来越僵化，不能适应社会发展的需要。从历史发展来看，侵权责任法经历了类型化———一般条款———一般条款与类型化并重的发展历程。这也是社会经济文化发展的必然产物，是法学理论和立法技术进步的结果。“一般条款＋类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势。18随着侵权行为法律政策的变化，不仅侵权行为法出现了一些新的发展，涉外侵权行为之法律适用规则也呈现出一般侵权行为法律适用规则与特殊侵权行为法律适用规则相结合的趋势。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第132条至第133条对一般侵权行为的法律适用做了规定，第134条至第139条则对各种特殊侵权行为的法律适用做了规定，其中第134条规定了交通运输事故的法律适用，第135条规定了产品责任的法律适用，第136条规定了不正当竞争行为的法律适用，第137条规定了妨碍竞争行为的法律适用，第138条规定了不动产排放物造成损害的法律适用，第139条规定了侵犯人格权行为的法律适用。2007年《欧盟关于非合同义务法律适用的罗马Ⅱ规则》第4条对一般侵权行为的法律适用做了规定，第5条至第9条则对各种特殊侵权行为的法律适用做了规定，其中第5条规定了产品责任的法律适用，第6条规定了不正当竞争与限制自由竞争行为的法律适用，第7条规定了环境损害的法律适用，第8条规定了知识产权侵权的法律适用，第9条规定了劳工行为的法律适用。2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第105条对一般侵权行为的法律适用做了规定，第106第至第110条则对各种特殊侵权行为的法律适用做了规定，其中第106条规定了产品损害责任的法律适用，第107条规定了不正当竞争与限制竞争行为的法律适用，第108条规定了对人格权侵害的法律适用，第109条规定了环境损害的法律适用，第110条规定了对知识产权的侵害的法律适用。

　　三、我国涉外侵权行为法律适用规则的立法评价及法律政策选择

　　我国目前有关侵权行为之法律适用主要体现在《民法通则》第146条、《海商法》第273条和《民用航空法》第189条。《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”对于侵权行为地的界定，中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。从我国目前有关涉外侵权行为法律适用的立法来看，其基本上反映的是近代侵权行为法之法律政策，法律条文简单，无法适应当代各种复杂的涉外侵权行为法律关系，强调对加害人行为自由之维护，忽略了对受害人权益的保护，与当代侵权行为法之法律政策不相吻合。

　　中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）适应当代侵权行为法法律政策之变化，对涉外侵权行为的法律适用作了相对完善的规定。《示范法》第112条至第128条是关于涉外侵权行为法律适用的规定，其中第112条规定了一般侵权行为的法律适用，第113条规定了最密切联系原则，第116条规定了当事人意思自治原则，第118条规定了公路交通事故的法律适用，第119条规定了海事侵权的法律适用，第120条规定了航空侵权的法律适用，第121条规定了产品责任的法律适用，第122条规定了不正当竞争的法律适用，第123条规定了环境污染的法律适用，第124条规定了核侵权的法律适用，第125条规定了诽谤侵权的法律适用，第126条规定了民事欺诈的法律适用。从《示范法》的相关规定来看，其既规定了最密切联系原则与意思自治原则，也规定了有利于受害人的原则，并对各种特殊侵权行为规定了单独的法律适用规则，在一定程度上反应了当代侵权行为法法律政策的新发展。但笔者认为，《示范法》仍不全面，部分条款还保留了近代侵权行为法法律政策的痕迹，其主要表现在： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，部分条款仍然以维护加害人的行为自由为中心，忽略了对受害人民事权益的保护，如《示范法》第117条规定，在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额方面，该外国的法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。其第128条规定，赔偿责任的免除和限制，除适用支配侵权行为的法律外，同时适用受理案件的法院地法。根据这些规定，涉外侵权行为之认定及赔偿等问题不仅要适用侵权行为发生地的准据法，而且还要适用法院地法，这无疑会使得侵权行为的认定及赔偿问题变得更为复杂与困难，从而维护加害人的行为自由，忽略对受害人民事权益的保护。第二，《示范法》第113条虽规定了最密切联系原则，但未进一步界定最密切联系地的认定标准。第三，《示范法》第116条虽规定了意思自治原则，但意思自治的范围仅限于选择法院地法，显得过于保守。第四，《示范法》的部分条款未能体现有利于受害人的法律政策，如该法第123条关于环境污染的法律适用不允许受害人选择适用对其有利的法律。第五，《示范法》虽对一些具体侵权行为单独规定了法律适用规则，但仍然不全面，如关于不动产排放物造成损害的侵权等侵权行为，该法并未规定。由上可见，虽相对于现有涉外侵权行为法律适用的规定而言，《示范法》有一定的发展，但相关规定仍然未能全面反应当代侵权行为法法律政策的新发展。

　　目前我国正在着手准备制定《涉外民事关系法律适用法》，涉外侵权行为的法律适用是其中重要的组成部分，笔者认为，有必要在宏观的层面从法律政策选择的高度指导涉外侵权行为法律适用规则的制定，当代侵权行为法法律政策之核心是对人的具体关怀与对受害人的最大限度救济，我国涉外侵权行为法律适用规则之设计应适应这一法律政策之变化。具体而言，有关条款应体现如下特点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，《示范法》第117条和第128条由于其过分强调维护侵权行为加害人的行为自由，是近代侵权行为法法律政策的产物，不适应当代侵权行为法以保护受害人权益为中心的法律政策，应予删除。第二，在具体适用最密切联系原则时，应将保护受害人权益作为界定最密切联系地的一个重要考量因素。第三，对于侵权法律适用中的当事人意思自治原则，当事人选择法律的空间范围原则上应不加以限制，因为侵权行为法之功能主要在于补偿受害人，只要受害人认为所选择的法律能够实现对自己的完全补偿，则侵权行为法之补偿功能已经实现，法律不应无故加以干涉，当然，当事人的选择不能妨碍第三人的权利。不过，当事人选择法律的时间应限制在侵权损害的原因事实发生之后进行，因为在侵权损害中必然存在加害人与受害人两方当事人，通常受害人是弱方当事人，属于弱势地位，如果允许当事人在侵权行为发生之前进行选择，则潜在的加害人必然基于其优势地位而选择对自己有利的法律，这与当代侵权行为法对受害人利益进行一定程度的倾斜保护的法律政策是相违背的。第四，对于产品责任与环境污染行为的法律适用，国际社会呈现出一种有利于受害人，由受害人进行法律选择的趋势，我国立法也应体现这一趋势，以适应对受害人利益进行一定程度的倾斜保护的法律政策。第五，《示范法》在第七节知识产权中规定了知识产权侵权行为的法律适用，从国际社会的立法实践来看，许多国家都将其作为一种特殊的侵权行为规定在侵权行为的法律适用中，因此，顺应国际社会的发展趋势，将其规定在侵权行为的法律适用中更为妥当。此外，我国立法还应对不动产排放物造成损害的侵权行为之法律适用，劳工侵权行为的法律适用，跨国证券侵权行为的法律适用等特殊侵权行为的法律适用问题做出规定，以适应一般侵权行为法律适用规则与特殊侵权行为法律适用规则相结合的法律政策。