论合同解除及合同解除权的行使

　　合同解除权的行使方法，各国因立法不同而有差异。如法国民法规定，合同解除必须经过法院裁判；德国民法规定则以解除权人以意思表示通知对方为必要，至于是否经法院裁判，在所不问；而日本商法典则规定，解除条件具备，合同当然且自动解除。〔1〕我国合同法规定的解除方法，与前述各立法先例均有不同，但却堪称先进且合理。但是，在审判实践中，对于当事人以诉讼方式行使合同解除权是否可以、合同解除权以此方式行使时解除效力从何时起算等问题的认识，还是存在一定分歧的。此外，由于我国立法也未对合同解除权行使的期限作出明确规定，构成法律漏洞。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》部分起到了补充该漏洞的作用，但对合同解除权行使的一年除斥期间的计算起点———“解除权产生之日”，应该指解除权人可以行使相关权利之时，还是解除权发生效力之时，实践中又有较大的争议。法院在审判实践中，对不同类型案件中，如何看待合同解除的问题，如租赁合同解除的时间如何确认、合同解除权的消灭和放弃如何确认、放弃了合同解除权还能否主张违约金责任、如何看待约定解除权和法定解除权在行使时的相互关系等等，也都是比较有争议的。本文希望结合审判实践中遇到的问题，对涉及合同解除的相关问题做粗浅探讨。一、约定解除

　　（一）约定解除的类型

　　1.协议解除或即时解除。约定解除也分协议解除与约定解除权两种情况。其中，合同成立以后，在未履行或者未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消灭的称为协议解除。〔2〕也就是在双方之间重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭，即合同法第93条第1款规定的合同解除。〔3〕因协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权没有关系，因此，学理上又叫“解除合同”或“反对合同”，以便与约定解除相区别。〔4〕因为这种合同解除的方式是当事人双方协商的结果，双方也当然都了解解除的情况，就不存在需要另行通知的问题。当然，采用这种方式解除合同的，如需办理批准、登记等手续的，办完这些手续的日期方为解除合同的日期。不需办理前述手续的，双方当事人协商一致之时或者商定的日期，就是解除生效的日期。〔5〕因此，这种合同解除方式称为即时解除，可能也会有利于避免“协议解除”与“约定解除权”在理解上的混淆，即当事人双方经过协议后，原合同就直接解除，虽然双方之间也可能存在一个新的替代性协议，但原来的合同已经自新协议达成时消亡。既然合同已经因此而消亡，当然也就不存在还要经过其他程序的问题了。

　　2.约定解除权。根据合同法第96条第1款的规定，当事人一方依照合同法第93条第2款规定解除合同的，应当通知对方。因此，也不是所有当事人约定了解除权的情况，都是可以不经通知程序即当然即时解除合同的。根据合同法第93条第2款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件具备时，解除权人可以解除合同。那么，按照合同法第96条的规定，合同解除前要通知对方，而第93条第2款则规定解除合同的条件具备时，解除权人就可以解除合同，这两个法律条文之间是否互相矛盾和冲突呢？其实，冲突是不存在的。合同法第93条第2款的规定虽然赋予了解除权人以合同解除权，使解除权人在条件具备时，享有解除合同的权利。但是，权利产生并不当然等同于权利发生效力，比如，权利人也是可以放弃其权利的。而权利人是否行使权利及何时行使其权利，取决于权利人的主观意愿，他人无法从外部得知，仰赖于权利人将其行使权利之意思有所表示，方可窥知其意。故通知义务的设定，可以促使权利人对于是否行使权利有明确的表示，而免去对方猜测其意思之困难。而解除权行使期限的规定，则可以起到促使解除权人及时表明是否行使权利的作用。通知义务和权利行使期限的设置的结合，可以使合同解除之时，当事人之间的地位得到较好平衡。因此，这两个条文之间非但没有矛盾和冲突，反倒是互相配合、相得益彰的关系。

　　（二）约定解除权的行使程序

　　1.经过通知程序的合同解除。根据前述分析，在即时解除情况下，因为原合同自新的协议达成或生效时已经当然消灭，不存在还需要继续经过任何程序的问题。只有约定了合同解除的条件的情况下，根据合同法第96条的规定，合同在解除前还需要通知对方当事人，并且自通知到达对方当事人时合同解除。因此，约定解除权的行使欲发生解除合同的效果，尚须经过法定的通知程序，否则不能视为合同已经解除。

　　由此看来，合同解除权人行使权利时如果经过前述程序，就应当认为合同被解除的后果已经发生了。但实际情况却往往是，合同解除纠纷必须要经过诉讼才能真正得到实际的解决。既然如此，那么实体法上为当事人规定这些权利还有什么意义呢？其实一般来说，造成这种局面的根本原因在于，在大陆法系，权利的事先存在，仍然是受害人能够得到救济的前提。没有权利，就难以得到救济。〔6〕不过，实体法虽然规定了当事人可以享有权利，当负有义务的一方当事人拒绝履行相应的义务时，现代社会仍然不允许权利人随意使用私力来强迫对方履行义务，而是只能在取得国家公权力的介入后，经由国家公权力的强制而使权利人得到救济。但是，这主要也还是基于不同法系的传统等因素而形成的，与各自法系的思维特点相符合的具体做法上的差别而已。如在英美法系，特别强调“救济先于权利”，而不是强调权利在先，也就不存在这种认识上的困惑。因此，在我们国家的司法实践中，仍然需要注意，即使当事人在起诉时主张的是“请求法院解除其与某某之间订立的合同”，根据合同法第96条的规定，法院对此纠代写论文纷作出的判决，也只是确认或否认当事人解除合同的效力而已，而不是法院自己来决定合同是否解除以及发生合同解除效力的时间。同样，对于合同相对方对于解除权人解除合同行为表示异议，而致双方纠纷须经裁判确定的，其合同解除日期应当如何起算问题，也应当如此处理。即“合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，不因对方当事人的异议而受影响。这样，可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除”〔7〕。因此，“解除权之行使，只须向他方当事人以意思表示为之，不必请求法院为宣告解除之形成判决。当事人间于解除之意思表示有效与否有争执时，虽须诉请法院裁判，但法院认为此项意思表示有效者，解除之效力，仍于此项意思表示达到他方时即已发生，非自判决确定时始行发生”〔8〕。可以作为处理此一问题的准则。

　　2.诉讼前未经通知程序的合同解除。在经过通知程序的纠纷中，如果确认合同可以解除，则合同解除的时间应当自解除通知到达对方当事人时起算。对此问题，合同法已经有明确的规定，在适用中不存在问题。有问题的是合同解除权人在起诉前并未以通知对方的方式行使解除权，而是直接起诉要求解除合同。那么，对于这种解除合同的情况，其解除日期应当如何起算？实践中对此是有分歧的。有的认为应当从判决确定生效之日起算；有的认为应从起诉时起算；还有的主张区分情况：如果一审判决已经明确了合同解除日期，二审维持一审判决的，则从一审判决确定的时间起算。一审未明确解除日期的，则从二审判决生效时起算；还有的认为应当从原告起诉的起诉状副本送达对方当事人时起算。

　　结合合同法立法的本意来分析，即从立法解释的角度来看，应以最后一种观点较为恰当。理由主要在于：首先，合同法规定解除权人在解除合同前应当通知合同相对方，合同自通知到达对方时合同解除。如果解除的通知没有到达对方当事人，解除合同的行为就是没有效力的。因此，尽管解除合同并不以合同相对方的同意与否作为条件，但必须通知对方，使对方知道解除权人有解除合同的意思却是必要的。如果以解除权人的提起诉讼的时间作为合同解除的时间，就等于剥夺了合同法赋予合同相对方及时了解合同是否解除情况的知情权；其次，法院的判决在合同解除纠纷中的作用，仅仅是确认当事人有无解除合同的权利，以及当事人是否已经合法解除了合同，而不是代替当事人作出解除合同的决定，或者决定当事人之间的合同应当自何时起解除。因此，以判决来判定当事人之间合同是否解除，而不是确认当事人自己的意思是否合法，合同法的立法本意不符，而且也有悖于私法自治原则。法院的判决只能是对权利人行使权利是否合法予以审查，而不是代替当事人行使实体权利。第三，合同法虽然对解除权人行使解除权规定了通知义务，但并不要求对方同意通知的内容，且对于通知的形式并没有限定。这点许多学者也持赞同态度，认为“解除之意思表示，民法上为不要式，得以裁判外及裁判上为之。在裁判上得依诉状、答辩书送达于相对人，或依口头辩论上攻击或防御之方法为之”〔9〕。因此，除非当事人对通知的方式另有约定，否则，只要是可以起到使对方了解其有解除合同意思的通知，应该说都是可以的。而起诉要求解除合同的行为，已经足以表明解除权人有解除合同的意思。而相对方知道该情况与否的最主要证据就是起诉状的副本已经送达和签收（其他人代替签收的，应视同本人的签收）。所以，以起诉状副本的送达作为合同解除的起算日期，是比较合理的。当然，如果在起诉状副本送达之外，另有其他途径而可以使对方当事人知道合同解除意思的，自对方当事人知道合同解除意思时作为合同解除的起算日，应当也是可以的。至于当事人虽已经行使解除权，要求解除合同，而法院否认其解除合同合理性和合法性的，自然不存在解除效力的起算问题，其道理至为明显，不必赘言。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、附条件或附期限的合同解除

　　依合同法第93条第2款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。而民法上的附条件分为停止条件和解除条件。二者的区别在于，附停止条件的法律行为，须待条件成就方能发生效力。附解除条件的法律行为，其行为本来就已经生效，但因条件成就而使其失效。那么对于合同解除来说，这两种条件是否都可以约定呢？一般认为，合同解除所附条件，原则上只能为停止条件，而不能为解除条件。理由在于解除权的发生，使相对方处于合同随时可以被消灭的不安地位，而停止条件成就前合同尚有效力，相对方可以通过履行义务而阻止合同被解除，而不至于始终处于不安地位；而附解除条件，等于在合同被解除后，条件如果成就，仍允许否认已经解除的效力，而恢复到原来的情况，对于相对方来说，其地位过于不利。因此，学者们普遍认为，合同解除原则上只能约定附停止条件，而不能约定解除条件。〔10〕对于合同解除可否附期限问题，我国合同法没有明确，从理论上说应当是可以的，但所附期限一般只能为始期，不能为终期。其理由与附条件情况基本一致，在此亦不赘述。

　　三、法定解除

　　合同的法定解除与约定解除的不同之处，从形式上看，主要在于法定解除的原因系有法律直接规定，只要发生了法律规定的这些情形，当事人即可解除合同，而无须征得对方当事人的同意。而约定解除的原因则是基于合同当事人自己的协商形成。根据合同法第94条的规定，此类法定解除主要有四种类型：不可抗力、预期违约、迟延履行主要债务及合同目的落空。其中，基于不可抗力解除合同的情况“，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使”〔11〕。而其余三种，则由守约方享有解除权。从合同解除的程序上看，法定解除与约定解除也有所不同。这主要体现在当事人迟延履行主要债务的法定解除情形。根据合同法对于当事人迟延履行主要债务时解除合同条件的规定，守约方首先仍须向违约方为履行催告，给予违约方合理的履行期限，只有经过催告履行期而违约方仍未履行的，方可解除合同。在此，实践中容易引发争议的是对“合理期限”如何判断。因“合理期限”本属内容不确定的概念，需要进行“价值补充”才能恰当适用。〔12〕因此，对其内容应当如何填充，属于法官根据个案自由裁量的范畴，不能期待给出一个明确和具体的答案。不过，在“价值补充”时应当注意，对于“合理期限”的理解不能过于僵化，认为既然要求了“期限”，而“期限”必然是一段时间的经过，因此，无论任何情况，都至少确定几天或者几个月以上才为“期限”。事实上期限是否合理的判断，从根本上说是要结合合同本身的性质、履行的急迫性（包括考虑减少损失的必要）等因素来具体判断的，不能强制划定底限或者上限。如对于特别需要立即履行的合同，催告的同时就要求违约方继续履行的，也可以认为已经是给出了合理的催告履行期限；对于不是特别急迫的合同，则应当要求所给出的期限在时间上存在一定的间隔。这主要是因为合同不能得到及时履行，本身就是违约方的过错，因其过错已经给守约方造成了一定的损失和不便，如果在催告后的履行期限问题上对于守约方要求过于苛刻，就等于是要求守约方为违约方的行为承担不利后果，也会在客观上起到鼓励违约的后果，因此是不宜倡导的。

　　实践中，关于承租人长期未支付租金的情形，出租人可否直接行使法定合同解除权，也是有争议的。如在上海市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院审理的一起二审案件中，合议庭就有不同观点，一种认为《上海市房屋租赁条例》以及建设部《城市房屋租赁管理办法》都明确规定，承租人逾期不支付租金累计超过六个月的，出租人可以解除合同。另外，根据合同法第九十四条第（二）项的规定，承租人拖欠租金达六个月之久，属于以自己行为表明不履行主要义务的情况，故出租人可以直接行使合同解除权；另外一种观点认为，依据合同法第二百二十七条关于租赁合同的规定，承租人无正当理由未支付租金或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不付的，出租人可以解除合同。因此，出租人行使合同解除权应以先行催告为必要。合同法关于租赁的规定与合同法总则的规定，存在特别法和一般法的问题，应优先适用特别规定。而上海市的地方法规和建设部的规章，在这点上与合同法的前述规定相冲突，故不能作为民事案件裁判的依据。〔13〕我们认为，关于租赁的问题，在合同法有规定的情况下，当然要适用合同法而不是其他规章。但是，合同法关于租赁的规定虽然是特别规定，但是，前述合同法第二百二十七条的规定，只是针对一般情况的规定，还不能排除合同法总则关于逾期违约、根本违约等等情形下，合同守约方可以直接解除合同而无须催告的规定。而且，从合同法总的立法意旨来看，保护守约方也是应有的道理。如果在承租人已经构成根本违约或者预期违约的情况下，仍然要求出租人进行催告，不仅在权利义务的配置上不够公平，而且还将进一步扩大守约方的损失。因此，在承租人的行为构成根本违约的情况下，应当允许出租人行使法定的合同解除权，直接解除合同而不必催告。

　　四、合同解除有无溯及力问题

　　合同解除，当事人之间原有的合同关系因此而受到什么样的影响，学说上有直接效果说、间接效果说、折衷说及债务关系说等不同观点。〔14〕根据我国合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，应当与主张合同解除后“，合同溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行部分发生返还请求权”的直接效果说比较接近。不过，我国合同法并不一概坚持合同解除当然导致合同“溯及既往地消灭”，而是主张合同是否“溯及既往地消灭”，可以根据合同的性质及履行的情况来不同对待。这种较具弹性的规定，应当说是更加符合社会生活的客观现实需要的。

　　那么，合同在什么情况下应当“溯及既往地消灭”，在什么情况下不必如此呢？学说上的观点认为，在协议解除的情况下，有无溯及力原则上取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。约定解除有无溯及力亦应依当事人的约定，无约定时视具体情况而定，如一方违约则按照违约解除的规则处理。因不可抗力解除合同的，原则上应无溯及力，但如此会造成不公正后果时则宜有溯及力。对于违约解除有无溯及力，要考虑如下原则：一是必须与违约解除的立法目的相符。而这种合同解除的立法目的，是尽可能周到地保护守约方的合法权益，制裁违约方；二是满足被解除的合同之性质与种类的要求。据此，可以确定“非继续性合同的解除原则上有溯及力”以及“继续性合同的解除原则上无溯及力”这两个具体原则。〔15〕其中，如租赁合同、消费借贷合同、供应水电气暖合同等，均属继续性合同，此类合同的解除不能具有溯及力。另外，付出劳务类的合同如承揽合同、保管合同、委托合同等，就其性质而言，亦属不能返还的合同，此类合同的解除亦不能具有溯及力。此外，委托合同不能溯及既往消灭的原因，还在于“委托合同解除溯及到合同成立当初消灭，会使受托人进行的代理行为全部失去法律根据，从而变成无效。这样，代理人及通过该代理行为而与委托人成立法律关系的第三人均会遭受不测之损害，也使社会经济秩序紊乱。因而，为保护善意第三人的合法权益，有利于社会经济秩序的正常化，委托合同的解除不应有溯及力。”〔16〕

　　五、合同解除权行使的除斥期间

　　（一）“解除权产生之日”的认定标准

　　权利的行使不能毫无限制，是民法上的一个基本认识。权利行使应当有一定期限的限制，是这一认识的体现之一。由于合同解除权的性质属于形成权，而请求合同当事人履行合同义务的权利属于请求权，二者在性质上不同，因此，在权利行使的期限规定上也应有所不同。一般认为，请求权适用诉讼时效的规定，而形成权则适用除斥期间的规定。民法通则及其他法律对请求权时效的规定相对较多，而对解除权的除斥期间则没有规定。合同法对于解除权的行使期间同样也没有强制规定，而是委之于当事人自己的约定，或者由当事人经过催告来确定（合同法第91.94条）。这种规定虽然充分顾及了当事人的意思自治，但对于催告后解除权的除斥期间，以及当事人没有约定解除权行使期限时解除权的除斥期间，应当如何确定，还是没有规定。〔17〕这些立法上存在的不圆满之处，显然构成法律漏洞，应进行必要的漏洞补充，以保证法律体系的圆满性。本条第1款的规定，对相对方催告后解除权人解除权行使期限问题上的漏洞进行了补充。不过，立法在这个问题上存在的漏洞，属于相对来说不很重要的漏洞。因为合同相对方催告解除权人行使解除权的情况，尤其是相对方自己违约时，在现实中发生的可能性并不大。这主要是由于违约方对于自己的违约行为，一般不会主动要求对方来追究自己责任，多数情况下倒是抱着能拖下去就拖下去的心态来对待自己的违约行为的。因此，相对方催告解除的情况并不是主要的问题。存在较多问题的是当事人对于解除权行使期限无约定，相对方也未催告解除权人及时行使解除权的情况。而通过本条的第2款后半段内容的也对此漏洞进行了恰当补充，即解除权人行使解除权，必须自解除权发生之日起经过一年内，超过一年解除权即告消灭。

　　不过，司法解释关于解除权除斥期间的规定，虽然补充了法律漏洞，使合同解除问题从法律体系上看更加完善，却又衍生出另外一个问题。那就是，对于解释第15条第2款后半段规定的一年除斥期间，其起算点“解除权发生之日”，应如何确定的问题。〔18〕之所以会产生这个问题，是因为合同无论是约定解除还是法定解除，只要不是约定或者法定的情况一经发生，合同就当然立即解除（如协议解除），就会存在合同解除原因产生和解除行为生效之间的时间差。比如，一方当事人迟延履行合同的主要债务，对方就可以催告其履行，并在催告期过后相对方仍未履行时解除合同。那么，这里的“解除权发生之日”是一方迟延履行主要债务之时，还是催告履行期过后呢？如果是以相对方迟延履行主要债务时为准，则此时因解除权人尚未履行法定的催告义务，解除权的行使是否会因条件还没有具备，而被认为是尚未发生呢？如果是以催告期过后为准，解除权要产生，就必须先经过催告程序，否则，就不能说解除权已经产生。假设解除权人自相对方迟延履行2年以后，合同履行请求权已经因超过诉讼时效而失去强制力时，才催告相对方继续履行，并待催告履行期过后要求解除合同的，是否还可以呢？

　　笔者认为，应以合同解除事由发生之日作为解除权产生之日，即以前一种意见更为正确。主要理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，合同解除权的产生并不一定就等于解除权生效。即合同解除权的产生可以基于当事人的约定，也可以基于合同法的规定，如一方当事人根本违约导致合同目的不能实现、约定解除合同的条件成就等。但此时合同解除权的行使，还不能当然发生解除合同的效力，而是还要经过通知对方等程序，才能发生解除合同的效力。而通知以及催告违约方继续履行等，实际上可以说是解除权发生效力的条件，也可以说是解除权产生与解除权生效之间的桥梁。因此，第二种观点实际上就是将二者混为一谈了。如果按照第二种观点，合同解除权只有在发生效力以后才产生，而解除权生效的直接后果就是合同关系消灭，一旦合同消灭，就是恢复原状或者赔偿损失等涉及请求权的问题，而请求权是不适用考虑除斥期间的。第二，为合同解除权设定除斥期间的立法本意，就是为了督促解除权人及时表明是否行使解除权的态度，从而使合同双方处于不稳定状态的关系确定下来，即要么解除合同，要么使合同继续有效。如果以第二种观点的看法为准，则解除权人在明知存在解除事由后，只要不通知对方解除合同或者催告对方急需履行，就可以使自己的权利永远不会消灭，而将对方始终置于不稳定状态之中，也使除斥期间的设置丧失其意义。第三，以第二种观点的看法为准，就会出现如前面所举的案例一样，违约方迟延履行主要债务，经过2年的诉讼时效，已经可以不再承担违约责任或者履行合同义务，而守约方竟可以以解除合同的方式，要求其返还财产或者赔偿损失，以至于在实际上使诉讼时效制度也失去作用的后果。反之，如果以出现产生解除权事由时作为解除权产生的起算点，则解除权的除斥期间为1年，而履行或者违约赔偿请求权的诉讼时效是2年，除斥期间永远也不会超过诉讼时效，二者之间也不会产生矛盾。因此，即使退一步，从体系解释的角度来看，也应当以 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点为准，以避免法律体系内的冲突。

　　除这两种理解以外，还有解除权自解除权人催告之日起算的可能理解。对此，笔者认为也不恰当。那么，这些法律漏洞应当如何补充呢？最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，实际上部分弥补这一立法漏洞。该条规定“：依据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”（第1款）“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”（第2款）因为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，催告行为的行使在实际上会发生形成权一样的效力，即催告人只要向相对方发出催告的意思表示，即当然发生催告的法律后果，因此，其行使应当有一定的权利基础，而不能凭空产生。当催告的后果是促使解除权发生效力的条件逐渐具备时，其合理的权利基础只能是解除权。也就是说，催告行为本身就是只能在基于解除权的基础上行使的，催告行为就是依据已经产生的解除权而行使的，否则这种要发生一定法律后果的催告行为就没有合法的基础。第二，如果从催告之日起计算一年的除斥期间，就会出现当事人的意思自治与法律规定之间的冲突和矛盾，即解除权人给予对方的继续履行期限超过一年时，该继续履行期限是否还有效？如果有效，就意味着除斥期间的规定失效。如果无效，就意味着解除权人不能给迟延履行一方更长的继续履行期限，但这种强制性否定当事人意思自治的做法又明显缺乏法理基础。因为这意味着当事人可以自由放弃自己的权利，却又不允许对方再迟延一段时间履行债务。第三，由于存在前面例举的这几点难以圆满解释的问题，所以，即使存在这种解释的可能性，也不如采纳以导致解除权发生的事由产生之日为解除权产生之日更为恰当合理。

　　当然，如果仅仅是从导致解除权产生事由发生之日的事实，来确定“解除权产生之日”，也会存在不恰当之处。如解除权人确实不知道相对方存在违约事由等等情况的，这样确定就不够公平。因此，“解除权产生之日”固然要以“导致解除权产生的事由发生之日”起算，但还应当是在“解除权人知道或者应当知道该事由发生”的前提之下起算。

　　（二）一年除斥期间与相对方催告后三个月除斥期间的冲突与协调

　　此外，还有人认为，这里所称的权利行使的除斥期间，是有条件的除斥期间，并不是解除权消灭的绝对期间。即如相对方在解除权发生之日起1年内催告，如在第11个月催告解除权人行使解除权的，则解除权行使的期限向后再推3个月，成为14个月。〔19〕笔者认为，这种“有条件的除斥期间”的看法值得商榷。实际上，一年的除斥期间不会、也不应该因为三个月除斥期间的起算而有所改变，而是应该继续计算。首先，除斥期间是不变期间，它的期限是不能变更的，即使存在不可抗力也同样如此。〔20〕不存在既是除斥期间又允许延长的可能。其次，这两种除斥期间在计算上各自独立，不存在互相影响关系。即这两种除斥期间的限制，实际上是对解除权人的双重限制：一方面，解除权会因相对方催告后经三个月期间不行使而消灭；另一方面，即使没有相对方的催告，解除权也会因为一年除斥期间的经过而消灭。这两个限制中的任何一个发生作用，就足以使解除权人的解除权消灭。因此，对于前面的案例来说，即使开始起算三个月的除斥期间，则在一个月后，解除权也会因一年的除斥期间已经完成而消灭，从而没有继续计算下去的必要了。如果依照前述观点所称的那样，适用出于限制解除权人目的而作出的规定，相对方催告解除权人及时行使权利的结果，竟然却是放宽了对解除权人行使权利的限制，岂不是违背了立法的本来目的吗？因此，这种显然违背立法本意的解释是不可取的。

　　六、约定解除权与法定解除权的并存，抑或竞合？

　　合同法信奉“意思自由”。因此，当事人在合同中约定合同的解除权，是天经地义的事情。但是，在实践中，也会产生当事人既约定了合同解除权，同时，按照法律的规定又可以产生法定解除权的情形。也就是说，在这种情况下，约定的合同解除权和法定的合同解除权行使条件都具备。那么，在这种情况下，两种合同解除权应该属于一种并存的关系，还是一种竞合的关系呢？对此问题，实践中有不同的观点。一种认为，从强调保护守约方利益的角度出发，这两种权利应该是并存关系，权利人可以任意行使。其中，从积极行使权利的角度来说，由于行使其中任何性质的解除权，都会导致合同被解除，也就是合同消灭的事实，所以，不必要再行使另外一个；从消极放弃权利的角度看，权利人放弃其中一个权利，并不妨碍其行使另外一个解除权；另外的观点则认为，这种情况不是权利的并存，而应该认为是权利的竞合。在竞合的情况下，权利人只能择一而行使，而不能在行使一个以后，再行使另外一个。比如，权利人在本来有权解除合同的情况下，放弃行使该权利，就不能再行使另外的解除权。因为这两种权利在结果上是相同的，放弃行使，就意味着愿意继续维持合同的存在，所以，就不能再随意反复。否则，会助长权利人滥用权利，造成交易关系的不稳定，有害于交易安全。

　　笔者认为，这两种观点都有一定的道理，但却失之笼统，有以偏概全之嫌。因为我们所谓的权利，都是加以类型化的抽象表述。而具体的权利内容和范围大小，在个案中则可能会各不相同。而前述两种观点，都是在比较笼统地谈论解除权的行使，而没有考虑权利的具体对象。也就是说，有的解除权规定的行使条件可能比较严格，而有的则规定得比较宽松，其对象、条件、目的等等也不是千篇一律的。比如在租期2年的租赁合同中，当事人可以约定承租人损坏出租物的，出租人可以解除合同。而根据合同法的规定，当事人根本违约的，也是解除合同的法定理由。如果承租人损坏出租物时，出租人没有解除合同，是不是出租人就不能够再以承租人已经欠付1年租金，构成根本违约为由解除合同了呢？结论恐怕就不那么绝对了。所以，在这一点上，第二种看法还是难以让人信服。而假如合同约定的解除权行使条件与法定解除条件相同时， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点的说法，则也难免显得偏颇。如合同约定承租人欠付租金满1年的，出租人可以解除合同。而为期2年的租赁合同，承租人欠付租金已经1年，应该说也可以构成根本违约了。在这种情况下，如果出租人放弃行使其中一个解除权，嗣后还允许其行使另外一个解除权，正如第二种观点所批评的那样，将其视为权利滥用，也不能说过分。

　　综合起来，笔者认为对于不同性质的合同解除权如何行使的问题，不能一概而论，而要具体情况具体分析：首先，应当分析不同解除权所针对的对象和产生的事实是否相同。如果不同，就不能认为是一种竞合状态下的二者择一关系。毕竟，所谓“竞合”，是指“因同一事实符合数个规范要件，使当事人取得两个或者两个以上互相排斥的请求权的现象”〔21〕。而不同对象就意味着并非因同一事实而产生的权利，所以，也就不存在竞合的问题。比如欠付2个月租金产生的约定解除权，和基于根本违约所产生的法定解除权，其产生的事实基础就是不同的，因此，不能认为二者有排斥关系；其次，还要分析不同解除权是否存在排斥或包含等关系。因为合同法规定的法定解除权，是一种补充性规范，或者说是相对强制性规范，当事人还是可以通过意思自治予以排除或者改变的。比如，在前例中，当事人可以约定除非承租人欠付全部租金，否则，出租人不得解除合同。这样的约定无疑是可以的。如果当事人有这样的约定，那么即使出现承租人欠付1年租金的情况，在一般合同中会产生的法定解除权在此仍然会因为被排除，而不能当然行使。反过来，如果合同当事人约定只要承租人欠付租金，出租人就可以解除合同，而在实际履行过程中，出租人一直没有以承租人欠付租金为由，主张解除合同的，则在承租人欠付租金构成根本违约时，出租人仍然可以基于法定解除权而解除合同。有以承租人欠付租金为由，主张解除合同的，则在承租人欠付租金构成根本违约时，出租人仍然可以基于法定解除权而解除合同。