网络时代著作权被悬空的现实
在民商法上有一个非常特殊的概念：意思表示。所谓意思表示，就是将自己的内心想法表达于外部的行为。意思表示是构成法律行为的基本要件。当意思表示符合法律规定之后，法律行为即告成立。
当人们的内在想法与现实表达不一致时，该如何判断意思表示的效力呢？在大陆法上，民法和商法出现了不同的解决方案。由于民法强调互助精神，尊重当事人的真实意愿，所以，当内心的想法与外部的表达不一致时，应当以当事人的内心想法为准，确认外部表达无效。可是，商法强调互利精神或者营利精神，所以，当内心的想法与外部表达不一致时，应当以外部表达为准，君子“一言既出，驷马难追”，否则，交易行为就无法持续进行下去。
在新闻传播领域，存在着类似的问题。传统的新闻传播就是将内心想法提供给新闻媒体，由新闻媒体传播出去。可是，自从互联网络出现之后，传统的传播方式发生了明显的变化，一些人将自己的内在想法发布在互联网络上，形成所谓的“自传播”现象——表面上是当事人在自娱自乐，可是从本质上来说，它是一种传播行为或者法律上的表达行为，不过，当事人又没有明确授权某个机构或者新闻媒体公开传播自己的作品。如果其他新闻媒体将散布在网络“博客”之中的文字或者音像资料刊登在新闻媒体上，是否构成侵权呢？
按照传统的民法教科书，只要行为人创作出新闻作品，就已经享有著作权。换句话说，只要通过传统的介质表达了自己的思想，就已经享有所有权。不过，当事人将自己的思想写进日记之中，或者存入电脑之中，虽然享有所有权，但是并不构成传统意义上的传播行为。但问题就在于，互联网络时代，有些人错误地把“博客”当作锁进抽屉中的日记本，或者故意通过“博客”“暴露”自己的思想，以此来吸引公众的注意。那么，在这种情况下如何保护作者的著作权？
笔者曾经指出，在“博客”上发表文章，不管是有意还是无意，其实都是一种传播行为。按照传播学的定义，这种行为必然会带来一定的社会影响，甚至会出现著作权的纠纷。假如公民将自己的内心想法发表在“博客”上，那么，就意味着在一定程度上放弃了自己的著作权，至少放弃了自己独享某种思想的权利。如果把“博客”看作是一种内心的想法，而没有看作是一种外在的表达，那么，很可能会出现著作权纠纷。讨论这个问题的意义就在于，我们在研究传播著作权问题时，必须清醒地意识到，随着传播技术的不断发展，特别是随着人们观念的不断改变，会经常性地出现类似于“博客”这样的问题。在网络时代，每个人都是信息的提供者，每个人也都是信息的享受者。所以，我们在讨论网络时代传播法律规则的时候，必须为传统的著作权法注入新的内容。
传统的著作权法是工业化时代的产物。在新闻媒体主要表现为报纸的时候，著作权旨在保护所有权人的利益。每个人都可以自由地表达自己的意见，但是，只有很少人的意见可以变成白纸黑字，出现在新闻媒体之上。在这种情况下，著作权法的功能非常简单，那就是以保护表达人的利益为重，关心所有权人的内在想法，而无需担心由于互联网的传播，而使得作品无限流转。但是，在网络时代，一切都发生了改变，传统的报纸出现了所谓的电子版面，而网络的兴盛，给作品的相互转载提供了巨大的空间。在这种情况下，传统的著作权法规定的授权使用制度，已经很难跟上时代发展的需要。往往在一个作品之上，出现了不同的授权书——作者将作品著作权授予了报纸——报纸将自己刊登的作品著作权授予了电子媒体——电子媒体之间互相授权——网络上的“博客”则将这些作品重新变为“私人”所有的作品。
不少人看到了这一点，但是他们对互联网时代的著作权保护无可奈何。在“博客”上，任何人都可以打着自我收藏的旗号，公开转播他人的作品。而被“博客”转载的作品，则有可能通过传统的新闻媒体包括报纸、广播、电视等进一步传播，从而使著作权成为脱离了著作权人控制的被悬空的权利。
最近一段时间，出现了许许多多由于未经授权而使用他人的作品、从而被著作权人提起诉讼的案件。但是，相对于浩如烟海的网络信息，这样的诉讼案件无法从根本上扭转著作权被悬空的局面。在这种层层授权的法律体系下，任何人都可能“误入白虎节堂”，在不知不觉之中构成对他人的侵权。所以，重新研究我国的著作权法，调整著作权立法思路，才是解决问题的关键。
为著作权法注入新内容
在笔者看来，我国著作权法修改必须重视下面两个问题。
首先，强调著作权法的所有权性质，但是，却容忍层层转载协议的存在，从而使所有权变成了难以实现的虚拟权利。
世界各国都强调著作权的“所有权”属性，目的是为了保护创作者的利益。由于作者的内心想法必须通过一定的形式表达出来才能受到法律保护，所以，各国的著作权法不得不重视对表达形式的法律保护。但是现在看来，过分关注表达形式，使得著作权法陷入进退维谷的两难境地。当著作权法强调保护形式的重要性时，作品的外在形式所包含的思想内容就可能受到束缚，有时为了强调对形式的尊重，可能会牺牲表达的内容。
人类文明的发展其实是一种“层垒”关系。人们在表达思想的时候，必然会站在前辈思想的肩膀之上。如果过分强调对前辈思想的保护，那么，有可能会损害后来者思想表达的快感。如果前辈用砖头砌墙，而后来者就不能再使用同样的建筑材料构筑高楼大厦，那么，人类文明的传递就会出现非常微妙的变化。这就是为什么在著作权法出现之后，语言作为表达思想的工具异常发达，因为在形式受到约束之后，人们更倾向于通过语言的变化来逃避法律的制代写论文裁。这既是人类智力发达的表现，同时也是文明传承的悲哀。所以，强调著作权法对所有权的保护，决不意味着墨守成规，而应该在强调所有权重要性的同时，更加重视使用权，从而使著作权法律制度真正成为人类文明传播的保护神。当今世界各国在保护所有权人利益的同时，对那些具有创新性的使用方式和手段，往往采取一种默许甚至鼓励的态度。在人类传递文明的火炬接力过程中，作品的所有权人在跑完自己这一棒接力后，都必须无偿地将火炬传递给下一个火炬手，而不能死抱着形式主义的原则，以保护所有权人的利益为理由，阻止他人传递火炬。
从词源学的角度来看，传统的著作权实际上就是复制权，它是在工业时代将自己的思想不断复制并且加以传播的权利。对于创作者来说，天生地具有了复制自己思想的权利。如果他人想要复制创作者的作品，必须付出相应的“对价”。但在网络时代，著作权法再也不能仅仅理解成为复制权，因为任何人都可以通过网络不断地复制作品。现在人们不是在保护复制的权利，而是在保护不被复制的权利。当人们在“博客”之上自言自语的时候，他们就应该意识到自己的作品可能会被复制下来，并且传播到世界各地。法律不是被动地看着著作权人利益受到损害，而是要千方百计地提醒权利人，在充分表达自己意见的时候，应当采取措施，保护自己的作品不被复制的权利。这是一种思想上的转变，也是一种哲学上的二律悖反。
存在于内心的想法是什么固然重要，但是，作者表达自己内心想法的时候，就应当意识到，网络是一个透明的空间。假如作者将自己的内心想法诉诸笔端，并且刊登在“博客”之上，那么，就意味着放弃了自己的著作权，至少放弃了自己相当多的著作权。所以，人们在表达自己意见的时候，应当区分锁在抽屉里的日记本和网络上的“博客”，不应该错误地把“博客”当作“私下”的意思表达，从而出现所谓的网络侵权事件。
概括起来说，网络传播手段的存在，提醒人们在表达自己真实意愿的时候，应该注意表达的空间。在网络上表达自己的内心想法，如果不是想赢得公众的青睐，那么，就是把公共花园当作了自家的客厅，并且当众脱下自己的裤子公开展览（不过，在信息经济时代，能够吸引公众的目光，也能够带来巨大的利益。这也就是电影明星或者歌唱演员非常喜欢在“博客”上表达自己想法的原因，因为这样做其实就是免费刊登广告，可以让更多的人了解自己，从而帮助自己在事业上取得成功）。
在修改和完善我国著作权法的时候，必须考虑到网络时代合理使用制度的特点，在保护著作权与文明传播之间寻找平衡点。
其次，著作权法规定著作权许可制度时，是否应该考虑到合同的债权属性，从而给当事人以充分的自由？
从本质上来说，著作权法应该属于私法范畴，强调意思自治原则。所以，在尊重所有权人意愿的基础上，应当最大限度地扩展著作权流转的空间，而不应该制定繁琐的法律，规定著作权流转的方式和范围。法律的首要功能，就是要给当事人一个明确的预期。所以，著作权法应当规定著作权存在还是不存在的问题，而不应该过分地考虑许可还是不许可的问题。许可还是不许可的问题，属于当事人自治的范畴，应当按照契约自由的原则，由当事人协商决定，法律不应该也不可能事无巨细作出规定。著作权法应该在广泛征求社会各界意见的基础上，寻求共识、凝聚共识。换句话说，对于那些在互联网络上已经普遍存在的作品使用方法，包括“恶搞”的使用方法，法律不应该作出明确的禁止性规定，而应当在激发人们的创造力，最大程度地保护人们创造积极性的基础上，赋予著作权人更多的意思表达空间。
如果说在传统的工业化时代，著作权法只关注作品的复制问题，那么，在现代网络时代，著作权法应该更加关注创造力问题。不能因为出现了太多的条条框框，而禁锢了人们的思想；也不能因为出现了过多的限制性条款，而影响人们思想的传播。在传播还是不传播，许可还是不许可的问题上，当事人自己说了算。法律的主要功能就是把不同的行为加以仔细的甄别，从而制定符合社会多数人需要的行为准则。从这个意义上来说，我们应当反对任何形式上的限制性规定，应当让人们在无拘无束的空间中自由地表达自己的思想。网络时代人们缺少的不是想象，而是想象的传播空间；人们缺少的不是相互交流的欲望，而是如何在信息泛滥的时代，保留自己独到的思想。
总而言之，在研究网络时代著作权法律制度的时候，我们既要关注内在的思想，又要关注外在的表达方式；既要区分主动表达与被动表达；同时也要区分私下的表达与公开的表达。在制定法律规范的时候，不要跟着表达的形式走，更不要限制著作权人通过合同或者“博客”的方式，传达自己思想的欲望，而应该按照契约自由的原则，允许著作权人自由传播自己的思想。法律就是要在尊重当事人意愿的基础上，从维护国家利益、社会公众利益出发，对某些传播方式的存在给予合理的评估，并在此基础上谨慎地制定法律规则。
通俗地说，国家的法律应当鼓励人们胡思乱想，从而出现各种奇思妙想。国家的法律就是要将表达的方式加以罗列，从而允许人们通过各种方式，包括主动授权与被动授权（如博客），不断地传播自己的思想。在传播的过程中，可能会出现思想的添加，也可能会出现观点的损耗，甚至还可能会出现破坏或者“恶搞”的现象，著作权法就是要在仔细区分不同表达形式的基础上，针对某些反文明的表达方式作出禁止性的规定。除此之外，允许著作权人通过各种方式表达自己的思想，也允许人们在尊重著作权人意愿的基础上，自由地发挥自己的想象能力，不断地创造出更加优秀的作品。
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