浅析旅游营业人的责任

　　近几年我国的旅游业飞速的发展，旅游收入已经成为一个重要的经济支柱，随着人们经济收入的增加，休闲时间的充裕，可以预见21世纪旅游业将迎来它的繁荣期。而与此相伴随的却是每次长假过后，都会出现旅游投诉的高峰，根据有关的统计数字，投诉的热点集中在诸如旅游时间比合同实际约定的“缩水”，住宿条件差等旅游经营人的违约上，由于我国现在没有统一的《旅游法》出台，而在民法中旅游合同也没有作为独立的典型合同加以规定，这就使得对旅游营业人的有关义务规定的很模糊，责任的追究也很难有统一标准，旅游者的权益受到损害也只能自己承受，这与我国作为一个旅游大国极不相符合。笔者结合国外对此的相关规定，对我国旅游营业人的义务与责任提出几点建议。

　　一、国外关于旅游营业人的责任的法律规定

　　（一）《布鲁塞尔旅行契约的国际公约》中的相关内容《公约》第3条规定，旅游营业人在履行合同义务时负有依照法律的一般原则以及这种旅行、停留或者服务领域内的普遍交易习惯而保护旅游者的权利和利益的义务。可以从以下几个方面来规定：

　　1、物质损害赔偿责任《公约》第12条说旅游组织者应当按照合同约定提供旅游给付，对于自己的雇佣人或代理人，在他雇佣期间或授权范围之内的行为和过错，承担与自己的行为或过错相应的责任。第15条又规定旅游组织者应当承担管辖该种服务的规则所规定的责任。可以看出《公约》规定旅游组织者应当就其旅游给付直接对旅游者承担责任[1].

　　2、组织协调的责任《公约》第13条第1项这样规定，旅游组织者如果全部或部分没有履行本公约规定的组织协调的义务并因此给旅游者造成损失或损害，就应对此承担责任，除非旅游组织者可以证明已经尽到了勤勉旅游组织者的义务。而对于是否尽到了勤勉的义务，《公约》认为举证责任在旅游组织者。

　　3、不得任意增加费用《公约》第11条第1项认为旅游组织者不得增加合同约定的费用，除非是汇率或者承运人的运费发生变化并且这种变化是在订立旅游合同中已经被预料到了。也可以说，费用都应当事先规定在合同中，而前面费用的增加也要限定在约定费用的10%以内，否则旅游者有权解除合同并要求返还已经交纳的旅游费用而无须承担赔偿责任。

　　（二）1979年德国民法中的规定

　　1979年德国民法中主要规定了旅游营业人对旅游给付所承担的瑕疵担保责任，包括以下几点：

　　1、旅游者有基于瑕疵给付而请求完善或由于完善而指出的请求返还的权利。第651条C第1项规定“：旅游组织者有义务按保证的品质提供旅游，而不具有取消或减少其价值或通常效用或合同规定的效用的瑕疵。”第2项规定“：旅游不具有这种品质的，旅游者可以要代写论文求修正。在修正需要支出不相当的费用时，旅游组织者可以拒绝修正。”第3项规定“：旅游组织者未在旅游者规定的合理期限内对此修正的，旅游者可以自己修正，并对支出的必要费用请求补偿。如果旅游组织者拒绝修正，或由于旅游者的特别利益而需要立即修正的，则无需再规定期限。”旅游组织者所提供的旅游给付保证必要的品质是旅游产品的应有之意，旅游给付有瑕疵，那么旅游者就有权要求旅游组织者一定期限内给予修正，否则可以自行修正或对此支付的费用要求旅游组织者给予补偿。

　　2、旅游者有基于瑕疵给付的损害赔偿权。德国民法第651条F规定，因可以归责于旅游营业人的事由而产生旅游瑕疵后，旅游者可以请求旅游营业人不履行旅游义务的损害赔偿。如果瑕疵导致旅游无法进行或受到重大干预，旅游者可以就假期的无益度过。请求适当受到的金钱赔偿。[2]在德国民法典中，将损害赔偿权作为除减少价金、解除合同之外的对旅游瑕疵的补救措施。在旅游瑕疵出现时，可先要求旅游营业人在合理范围内消除或改良瑕疵以恢复到其应有的状态。如果旅游营业人拒绝改良与恢复或这一改良与恢复需马上进行，旅游者可自行进行并向旅游营业人要求支出的必要费用的补偿。德国民法在这里将时间的损失进行量化作为一种财产性利益加以保护，于是规定当旅游瑕疵影响到旅游者的旅程的质量，使之失去事先约定的含义，旅游者就可向旅游营业人请求损害赔偿。

　　（三）日本的《标准旅游业约款》中的相关规定

　　在日本的《标准旅游业约款》中根据旅游营业人的营业方式不同，可分为主办性旅游合同和代办性旅游合同。[3]旅游主办性合同中，若因旅游营业人或其履行辅助人的故意或过失致使旅游者损害时，旅游营业人应负损害赔偿责任；但是在国外旅行时，因目的地固有的情势，在法律上或事实上，应委托当地提供旅行服务，没有选择余地时，而且已经于招募旅游的时候向旅游者明示的，旅游营业人就该提供旅游服务人的行为，不负责任。[4]对于旅游营业人无法支配的事情造成的损害是基于旅游营业人或其辅助人的故意、过失造成的外，旅游营人不承担责任。[5]在这里旅游营业人或其履行辅助人对旅游者承担的是过错的损害赔偿责任。但在外国时，如果就其委托的旅游事项取得了旅游者的同意，可就此事项承担责任。对于在旅游营业人能力之外无法所及的事情，因之导致旅游者的损失，旅游营业人也可不负责任，除非可以证明是因旅游营业人过错造成的，只是这里举证责任在旅游者。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于我国旅游营业人责任的探究

　　由于我国还没有出台正式的《旅游法》，在《合同法》中也没有作为一个独立的合同类型加以规定，所以我们只能从有关条例中来看我国对旅游营业人义务与责任的规定。根据《旅行契约国际公约》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、三项的规定，旅游合同分为包价旅游合同和旅游代理合同，两者的本质区别在于：在包价旅游合同中，合同标的是旅游组织者提供的包括旅行给付的全部。[6]而在旅游代办合同中，旅游代办人承担的是事务的处理，负责寻觅订约的机会，负责选择恰当的签约人签订符合旅游者要求的合同。[7]这使得旅游营业人在这两种合同中的义务与责任不同。旅游代办合同可以适用有偿代理合同的规定，所以笔者仅就包括旅游合同中旅游营业人的责任谈几点看法。

　　（一）瑕疵担保责任

　　旅游营业人的瑕疵担保责任属于无过失责任。[8]这里的无过失责任是相对于在旅游合同中实际提供旅游产品的人来说的。而对于不是因为旅游营业人过错造成的却也是旅游营业人能力范围内无法预料或无法控制的瑕疵，笔者认为不应一律适用无过错原则而要求旅游营业人来承担，瑕疵担保责任本质上是为保护旅游者的利益，当由于旅游产品实际提供人得到充分补偿时，旅游营业人就应作为瑕疵担保人承担责任。当提供旅游产品存在瑕疵时，旅游者可以向旅游营业人要求改善或排除瑕疵，请求减少价金、终止旅游合同还可以请求赔偿损失。

　　（二）时间浪费的损害赔偿责任这是旅游合同中很独特的一种责任形式，可以说旅游产品不能够得到享受可以说就是时间的一种浪费，它是无形的却是旅游产品不可缺少的一部分，因此时间的浪费需要赔偿，这里笔者认为需要是因为旅游营业人的过错导致的时间浪费才可以要求赔偿，对于那些旅游营业人能力范围内无法预料或无法排除的时间浪费，比如突发洪水使约定的路程改变需要重新安排游程所花费的时间，则不能要求旅游营业人赔偿。

　　那赔偿的标准又是什么呢？我国台湾民法第514-8规定：“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者。旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”这里确立了时间的浪费可以请求赔偿，开始出了具体的计算标准。德国民法第651F条第2项规定：“旅游无法进行或是有明确的损害时，旅游者可以就其旅途时间的无益度过而请求金钱形式的适当赔偿。”德国民法中虽然没有具体规定出时间浪费的赔偿计算标准，但明确了时间浪费的损害赔偿请求权。

　　对于时间的浪费，通过法律条文的具体规定，可以将无形的时间的损害具体化、物质化，这样旅游者可以就此切实的保护自己的利益了。

　　（三）违反旅游包价合同的精神损害赔偿

　　2004年1月17日，上海的吴先生一家三口赴哈尔滨参加“亚布力”滑雪豪华游，不料旅游车严重违章造成特大车祸，吴先生夫妇和他们的女儿重伤致残。根据吴先生与上海青年旅行社有限公司（简称上海青旅）签订的旅游合同，施行社有限公司提供专职导游接待，提供车辆服务的则是东北风旅行社租用的其他公司名下的旅游客车。事故发生后，由于就赔偿事宜协商未成，吴先生一家将上海青旅告上法庭。2005年8月上旬，上海市徐汇区人民法院对此案作出一审判决，被告上海青年旅行社被判违约，并赔偿三原告84万余元，但对于原告的精神损害赔偿请求则予以驳回。[9]

　　在旅游纠纷当中，旅游经营者违反旅游包价合同，是构成违约还是侵权，要具体事件分析。从违约的构成来看，只要合同一方违反了合法有效的合同约定，并且不具有不可抗力等责任免除的情形即构成了对他方的违约，同时根据合同法第121条规定，即使该违约是由于第三方的原因造成的，也应当向对方承担违约责任。旅游合同中一般都包含关于游客人身安全的服务质量标准的约定，因而一旦游客出现非己方原因的人身伤亡，不论是否是由于第三人的原因，旅游公司均构成对游客的违约。从侵权的构成来看，要求侵权方有违法性行为并导致损害发生，且侵权方主观有过错。因而如果是旅游营业人所属的交通工具违规驾驶造成的游客伤亡，旅游公司应构成对游客的侵权，此时旅游公司在履行旅游合同中的行为，为违约与侵权的竞合。但如果是由于旅游营业人本身无过错，不构成对游客的侵权，此时其只承担违约责任。

　　在旅游合同的履行过程中都有可能存在这种责任竞合、请求权竞合的现象。从理论上讲，受害人选择一种诉讼请求就可以实现其要求，但是现实生活中，单纯涉及受害人人身伤亡、精神损害的情况，以侵权诉讼立案更为合理，因为合同责任不能对此提供补救；单纯涉及财产损失的按合同纠纷处理对受害人更为有利；但是既涉及财产损失又涉及人身伤亡、精神损害的情况，目前的立法还没有进行合理的规范。很明显，旅游者这两方面的损失没有办法得到公正的补偿，这可以说是旅游者利益的损失了。

　　2003年最高人民法院颁布的司法解释，将死亡赔偿金额和残疾赔偿金界定为财产性损害赔偿，受害人（或其近亲属）在主张这样的损害赔偿的同时，还可以请求精神损害赔偿。根据《合同法》第122条的规定，当事人只能选择一种诉讼方式来主张权利，并且依据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人不能在违约之诉中主张精神损害赔偿，因而本案当事人选择了违约之诉而又提出精神损害赔偿的请求当然不能获得法官的支持。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释》的规定，债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，只能在一审开庭以前变更诉讼请求，因而原告当然不能继续其精神损害赔偿的要求。

　　三、关于旅游营业人责任的立法建议

　　对旅游营业人责任的规定应当看到旅游产品的特殊性，它往往不是由旅游营业人自己独立完成的，而是需要其他人的辅助来完成。这里就要很好的进行立法，明确的规定他们在义务与责任承担上的不同。在规定瑕疵担保责任时，笔者主张应当区分不同情况，一般情况下，旅游营业人承担无过失责任，但如果在旅游营业人能力所及之外或是旅游营业人事先无法预料和排除的，就不可以要求旅游营业人来承担了。在时间浪费损害赔偿方面，应当尽快出台特别针对旅游产品的独立法规，是旅游者因旅游时间的白白浪费能够获得补偿，可以规定具体的计算方法，这样可以在保护旅游者利益的同时对旅游营业人的责任加以限制。

　　参考文献

　　〔1〕林瑞珠《。旅游契约暨定型化之研究》。台湾中兴大学法律学研究所硕士论文，1995年6月。第31页

　　〔2〕刘劲柳《。旅游合同》。法律出版社，2004年1月 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版，第58页

　　〔3〕《旅行业实务六法》。第133页以下的规定

　　〔4〕《日本标准旅行行业约款》。第21条第1项

　　〔5〕《日本标准旅行行业约款》。第21条第2项

　　〔6〕刘劲柳《。旅游合同》。法律出版社，2004年1月 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版，第21页