“相对合理主义”及其局限性（上）

　　我很荣幸有这样一个机会能到著名的北大法学院作一个讲座。来作讲座，首先要考虑一个题目，一个主题。我的专业是刑事诉讼法、证据法。但在征求意见时，他们建议我可以讲一下“相对合理主义”，可能因为两个原因，一是因为这是我的一个学术特点，有人曾写文章称：“相对合理主义是龙宗智先生为了解决当前司法改革的理论问题所做的尝试，这也是他多年研究中国司法问题的基本思路，是他的学术思想的核心所在。”而且目前在学界尤其是司法界对这一理论有所关注；二是因为这是一个具有普适性的题目，具有法理学的意义，不象部门法那样涉及狭窄的专业兴趣领域。然而，正是因为这是一个法理学甚至哲学性质的题目，我在这方面功底显然不够，因此在理论的阐述方面难免有许多不足。尤其在法理学家面前，不免有班门弄斧之嫌。

　　主题选定以后，我需要给这个主题加一个标题，我选了这样一个标题：“相对合理主义及其局限性”。为什么讲相对合理主义要加上“局限性”，这有两个理由：

　　到北大作讲座，我首先想到可能在北大法学院遇到激烈的思想挑战，我的这种可能被称为具有某些保守性的理论可能遇到激烈的思想批判与学术批评。为了争取主动，抢占先机，我就“先下手为强”。自己先批评自己，把你们可能批判的问题拣要害的，自己先做一个批判和检讨。就象自己知道自己不是完人，就先打自己一个耳光，让你都觉得不好意思打了。但可能北大的同学心狠手辣，会继续把我打得体无完肤。

　　我选用这一个题目也许还有另一个意义：就是用一个语言范式表达什么是相对合理主义。即相对合理主义是一种不走向极端的理论（不象一些学者总认为自己的理论是最好最完美的），我肯定一种理论的作用，又指出其相对性及局限性。也就是说，“相对合理主义”，就是承认理论的合理性的同时承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性。

　　在介绍这个理论以前，我想首先谈谈个人的学术背景，以及提出相对合理主义的理论背景。

　　在我的文集的序言中，我曾经概括了一下个人及学术研究的特点，我自称是一个跳跃于理论与实践之间的人。读本科、硕士，到博士，每次都是‘从实践中来，再到实践中去’：到法学院探讨法理合理性，回司法实际部门去印证实践合理性，理论与实践倒也能相互“支援”。由于这样一种“往来”以及注重理论与实践的兼顾，在做实务操作时容易产生一种“问题意识”，而在专题研究学理探讨时，则比较注意提出问题的实际背景，解决问题的实际条件以及应对方案的实际可行性及可操作性，力求防止空泛、隔靴搔痒以及不顾及问题的多因素介入和多方面效应而将问题简单化。也许正是这种“务实”，使我充分注意到我国目前法制建设包括司法改革的复杂性和艰难性，尤其是在现代法治建立的某些基本条件缺失的情况下推进法治战略，不能不采取一种比较独特的方式。“相对合理主义”正是我基于上述学术背景和特点，在司法合理化问题研究时结合司法改革与司法操作的实际所提出的一种主张，确实也是我近年来司法研究贯穿的一条思想线。这种思想理路，也许和学院派学者的思路和方法是有区别的。

　　所谓理论背景，主要是指，在法治改革和司法改革问题上，有两种观点，一种是比较激进的主张，强调法治文明的普适性，倡导“拿来”；另一种可以称为“本土资源论”，重视法律作为“地方性知识”的特性，比较强调文化的多元，这体现在法治战略上容易显得比较保守。而“相对合理主义”与这两种理论都有明显的区别。

　　司法改革的相对合理主义理论主要由三部分组成：司法改革的长远目标，也就是司法合理化的基本标准和改革的方向；中国的现实条件对司法合理化的作用；在中国的现实条件下，可行、有效的司法改革与司法操作的路径与方法。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分是讲这一理论的前提，第二部分是讲这一理论在方法论上的基础，第三部分是讲相对合理主义本身所包含的内容以及它在实践中的运用方式（这实际是两个问题）。在谈了这些问题以后，我准备再谈一下这一理论的意义以及它的局限性。

　　一、 相对合理主义的理论前提以及司法改革的长远目标

　　任何一项在常态社会中的重大改革都不可能一蹴而就而只能采取阶段性推进的方式。这种情况下，作为明智而清醒的改革者，在实施眼前措施的时候，必须确立具有科学性与先进性的长远目标。没有长远目标的司法改革必然是“头痛医头，脚痛医脚”的短期行为，缺乏系统性，难以避免自相矛盾，而且往往收效甚微。因此，设定长远目标是司法改革理论所不能回避的前提性问题。“相对合理主义，并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。……因此相对合理主义的理论前提和价值预设，是承认具有公理性和普适性的基本准则。”这些基本准则反映了人类制度文明的基本要求，是人类在实现社会控制方面基本经验的总结，因此具有公理性和普适性。

　　如就司法功用而言，司法应当成为社会正义的体现、应当成为社会关系有效的调节器和平衡器、成为保护公民权利的最后屏障等；就司法的建设而言，司法应当在合理社会监督下保持独立、内部实行非行政化自治、应当配置崇高而高明的法官；就司法活动而言，应当实现程序的正当化，包括法官中立以及利益规避、诉讼公开、诉讼平等、诉讼的参与性、诉讼的及时终结性等等。“对法律公理性和普适性的承认，使我们承担了一种道义上和法律上的义务，即在本国法治建设中，在司法改革的过程中，在充分注意本土资源的基础上，以公理性法律原则为立法和司法设置前提及长远目标，通过切实推进的司法改革，使法律与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。”可见，相对合理主义主张的我国司法改革的长远目标是：使司法达到与公理性准则或曰公理性法律原则的一致性。

　　相对合理主义将公理性准则视为我国司法制度以及司法运作的合理性基础，将这些准则的确认与实现作为司法改革的长远目标。有人评论：首先设置“公理化思想”作为前提，使龙先生的相对合理主义理论在维持其理论进步性方面的一项最重要的技术性处理。

　　确认公理性准则，并不意味着忽视具体的法治所受的现实制约。也就是说不能忽视本土资源。因为我们承认法律文化多元以及法律是一种“地方性知识”。所谓法律文化多元，包括价值多元和技术多元。前者是指不同社会的人们对于不同法律价值的意义即轻重缓急的认识不同，由不同的价值等次排列，形成不同的价值体系；后者是指不同文化背景的社会共同体在面临社会问题的挑战时其应对方式与方法有所不同。而对于多元性的容纳，是因公理性的普适准则本身具有包容性及弹性（即执行的上限与下限）。比如说，符合现代诉讼原则的诉讼构造，有对抗制与非对抗制两种基本类型。有的国家由于在价值上偏重公民自由，在技术上认为双方争辩的方式更有利于查明案件真相，因此偏好对抗制；也有一些国家比较注意公民的安全利益，而在技术方法的把握上，认为法官直接调查更有利于防止误导，发现事实，因此偏好非对抗制的结构。这是公理性原则之下价值多元和技术多元的体现。不同国家的选择，应当说相当程度上受制于自身的文化等等属于“本土资源”的因素。

　　然而，我们在这里应当注意论说的分寸。应当以谨慎的态度来对待本土资源。不能象鲁迅说的那样，明明是肌体上的脓疱，还自吹“红肿之处，艳若桃花；溃烂之时，美若乳酪”。还应当注意不能以多元性和基本原则的弹性来拒斥现代化。“必须谨慎地对待和具体地分析‘特色’问题”。“强调法的‘特色’也许是东方主义对西方文化普适化的一种拒斥，是可以理解在一定意义上也值得尊重的文化保守主义的体现。但在某些立场设置不当、分寸把握不当以及主体不明智不清醒的情况下，可能成为一种不甚恰当的，为一种无奈和落后进行辩护的借口。”例如，在刑事司法中，凡是带有所谓“特色”的制度，往往只具有一种相对的，甚至暂时的合理性，如过去的收容审查、免予起诉制度，现在还存在的劳教制度。以及三机关配合制约原则、检察机关监督审判的原则等中国刑事诉讼特有的原则。

　　也正是对公理性原则的前提性确认以及对本土资源采取一种分析的而且十分谨慎的态度，使相对合理主义与所谓的“本土资源论”发生重要区别。众所周知，后者呈现出一种对普适性准则的怀疑态度以及对“本土资源”在法治上的积极意义比较肯定。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、 “相对合理主义”的方法论基础与司法改革所受的条件限制

　　相对合理主义的在方法论上的基础上所谓“条件论”。大家熟悉一句马克思的话：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”应当说这就是条件论。季卫东先生曾称：“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”这意味着历史只为那些具备运行条件的车辆发放通行证。我国过去的某些“跃进”、“改革”不仅收效甚微，而且适得其反，除了这些行动本身的合理性外，就是因为缺乏一种“条件论”认识。司法改革亦同，条件比制度更重要。应当看到，目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备。

　　就中国的法治而论，突出问题是法治形式缺乏必要的支撑点。现代法治的基础和核心是一种多元主义。在多元主义的情况下，权力的归属具有可变性和概率性，为了公平的分配权力和调整各种利益关系，才必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范。就这个意义上，我国目前尚缺乏支撑现代法治的社会结构。正是由于大的体制背景和条件不同，就使得我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进。这里可以借用千叶正士的说法将其称为一种“变形虫式的思维方式”。即在一定时段以某种方式变通某些基本准则但却不藐视它的公理性权威，随着可能性的具备即进一步实行其普遍性要求。

　　体制是一个整体。在社会有机体中，大的体制背景总是与具体制度具有统一的构造与机能。因此在缺乏大的体制背景的情况下，就中观和微观层次的各项制度的改造也难以彻底。如司法独立与法院自治问题等。由于缺乏一种法的自治性的制度背景，因此，司法独立最多是一种技术独立，即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预。而且这种技术独立因缺乏政治（体制）独立性的保障必然是不充分的。此外，缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体，是法治主观条件不足的表现。而经济资源的缺乏，更使改革的推进缺乏驱动力。因为现代法治秩序的维持、现代司法制度与程序的维系，包括现代法制人员的造就，与其说是一种大众产品，不如说是一种高成本的奢侈品。而在我们的司法实际操作中，有时只是因为缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。

　　我国法治在一种初级阶段面临的问题是全面的条件不足。但另一方面，与之伴随的是一种有限理性。这里所指“有限理性”是指一种历史的短视和认识的不清醒。从目前情况看，人们虽然对普遍的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，包括一些十分深刻的认识，但无论是对问题的认识还是解决的方案，仍然缺乏一种充分理性的精神。有的迁就现状、有的习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协、有的由于担心权力与利益的失落而好人治而不好法治。这后一点对法治的威胁尤为突出，因为它使理性总是在利益面前败北。这带来了法治化的步履艰难，也带来了司法改革的步履艰难。因为任何法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种客观性限制外，还受到各种非理性因素的主观性制约和羁绊，而这种限制力量是十分强大的。

　　不过，也许有人会认为，相对合理主义所提出的有些条件障碍是可以通过改革本身加以克服的，比如司法人员的素质低下和经济资源短缺的问题。司法人员素质尤其是法官素质可以通过加强职业培训和吸收高素质人才获得一定程度的提高。然而，他们似乎忽略了这一问题的复杂性以及在现有条件限制下解决问题的艰难性。首先，国家的治理方式主要采用非司法的方式，也就是主要实行“行政最终解决”甚至“政治最终解决”而不是“司法最终解决”的原则，“法律至上”还仅仅停留在观念的层次上甚至只是少数人的观念。在司法独立尚未获得真正的制度保障的情况下，司法机关不可能享有现代法治社会中应有的崇高地位。既然如此，有什么理由相信司法人员的素质会有根本性的提升呢？其次，职业培训的作用毕竟是有限的，而在目前受大背景制约的用人体制下，司法机关实际上不可能让素质低下的人员退出司法领域，也不可能保证所吸收的新的人员必定高素质。再次，现代法治的技术化和精密化以及行为主义特征，要求司法人员具有良好的业务素质，而且还要求具有良好的司法意识、操守和品质，也即具有相当高度的“学养”。或许提高司法人员的实践操作能力并不太困难，但要使他们具备符合现代法治所要求的“学养”，没有长期的努力和多方面条件的配合是不可能达到的目标。

　　不过，我并不主张机械的、保守的条件论，而承认在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用。即制度改革在某种程度上对相关条件产生“拉动”作用，促使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的动态性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也都可以视为有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意：

　　其一，制度拉动的效果是十分有限的。似乎可以这样说：只有在制度与相关社会条件比较平衡的发展的情况下，制度“先走一步”（而不是多步），才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备制度实施的土壤，那不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。

　　其二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应。它也会承担在一定程度上制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。因此必须注意制度先行的必要限度。

　　三、 “相对合理主义”的主要精神以及司法改革的方略

　　目前，法治的现实与法治的理想确实还有相当差距，而要推进法治改革，又受到条件制约。那么当前的依法治国及司法改革应当如何推进呢？

　　目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即为“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。具体而言，包含三个方面的内容：

　　其一，改革节奏上，主张“渐进论”。渐进意味着逐步的改善。因为在条件论之下，法治取决于条件，而条件的具备只能是逐渐性的，即有一个长期的量变过程。同时主张渐进就意味着一种阶段论，即根本目标明确，但达到目标应当作阶段性推进。每一阶段只是在原来基础上前进一步。不过这是在宏观的意义上就司法改革的总的进程而言，它并不排斥就改革过程中的某些具体问题，在条件基本具备的情况下“一步到位”的变动。

　　其二，与渐进性相适应，在改革标准上，主张所谓“较好论”。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，只能要求相对合理，不能企求尽善尽美。因此在法治推进和司法改革的实际进程中，对每一改革的预期，应当是“不求最好，只求较好”。然而，踏踏实实地一步一个脚印地向前走，终能有望达到既定目标。否则“欲速而不达”，反而因既定秩序的紊乱和新秩序缺乏建立条件而导致改革流产。如以审判委员会制度为例，一方面，审判委员会对个案的议决功能使其成为“法官之上的法官”，“程序之外的法官”，损害了司法的理性和司法的独立。但另一方面由于法官制度的不成熟以及其他一些限制，对审判委员会的改革应当伴随司法改革逐步实施，使审判制度逐步改善。这也许是一种更为现实的态度。

　　其三，实际的策略，则为“从技术到制度”。即从逐步的技术性改良走向制度的变革。技术是指具体的，主要体现出一种“工具理性”的制度、程序与操作，而制度是指司法方面的基本制度。“从技术到制度”，就是要求使每一个司法技术问题趋于合理化，从而象建筑施工一样，由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础”。如就解决社会冲突的方式，现代法治要求对一切个案纠纷，除情况紧急需要特别处置或问题较小需强调处置效率的以外，都应采用具有程序保障从而体现公正效能的诉讼方式或类诉讼方式解决。而现代诉讼具有平等抗辩性、说理性和公正裁决的结构与精神，如果我们在每一个案的处理中都贯彻现代诉讼的精神，使任何个案冲突的解决都采用理性的而不是非理性的方式，包括不用简单的政治批判代替事实和法理的平等论辩，这种做法推而广之，就是在个案解决意义上，使整个社会成为一个体现现代诉讼精神的大法庭，我国的法治就真正有了希望。

　　“从技术到制度”的思想对于我国的司法改革来说具有尤其重要的意义。其意义体现在三个方面， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，制度问题难以解决，而技术问题便于处理，因此从技术入手，由技术性问题的解决再到制度的变革是一种可行的改革策略；其二，由此及彼的“到”的过程，是一种“积薪式”的努力，正体现出“相对合理”的逐步推进的思想。而具体技术问题的合理化是制度合理化的必要条件，否则，即使是合理的制度，如果技术性的操作规范或操作方法不合理，制度的合理性也会因此而不能在实务操作中有效地体现出来。其三，这一思想对中国目前的法治及其研究尤其具有现实意义。理论界在探讨司法改革问题时，往往将注意力集中在宏观的、制度层面的问题上，对于微观的、技术性层面的问题则关注较少。在立法上，对于微观的、技术层面的问题的规定也往往缺乏精密性和可操作性。其实，不仅制度合理性需要技术合理性支撑，而且在制度合理性不足的情况下，技术性的操作规范或操作方法的合理化至少可以在一定程度上减少因制度的不合理所造成的负面影响。在我国的司法改革过程中，鉴于有些制度性的变革尚不具备现实的可行性，完成这样的变革需要假以时日，则注意司法技术的合理化，提高司法的精密度，无疑应当是推进改革的一项重要措施和合理策略。

　　当然，技术性改良的意义重要，但我们并不主张以此代替制度变革。技术性的、体制内的改革只是为基本制度的变革、突破制度的改革进行准备，奠定基础。

北大法律信息网