四、 相对合理主义的实践运用以及司法操作的原则
在日常的司法操作中，运用相对合理主义理论，有两个要点。
其一，适度容忍不规范行为的“宽容主义”。由于合理是相对的，而在中国实行法治及司法合理化的过程中，不能不容忍某些不合理，包括某些不规范、甚至不合法的行为。这种宽容主义主要表现在两个方面：
一是对不规范行为的适度宽容。由于缺乏法制化的条件，不能不容忍某些不规范的行为，因为任何一个社会用法律进行社会规制的能力都是有限的，它不可能对十分普遍甚至习以为常的越轨进行全面地制裁。这里，我举有关经济犯罪方面的制裁为例。1997年刑法修改，为规范市场经济，在经济犯罪方面增加了不少新罪名。基本做到了对各种经济越轨行为都有了制裁条款。这使经济法网更加严密。前段时间，最高人民检察院与公安部联合下发关于经济犯罪案件的追诉标准，使刑法的制裁条款具体化和量化了，增强了刑法的操作性。然而，当你认真阅读刑法条款和追诉标准，再结合目前的经济实践思量一番时，你会感到你是那样容易触法，简直是“无处可逃”（这似乎是一部好来坞电影的片名）。
例如，要成立一个公司，不少人的做法是从亲朋好友的账上划一笔款过来审验，公司注了册再划走。现在你不要再用老办法来糊弄。你只要虚报注册资本或者抽逃出资达到一定数额，或者因此而给他人造成经济损失10万元，就应当追诉。就这一条，如果逗硬，看我们大大小小的公司老板，有多少能躲得过。
公司运作起来，你虽然尽可以遇谁倒苦水，说赚钱之不易，但交税可是马虎不得。否则，偷税一万元，就可能追究刑事责任。开增殖税发票更是不能有半点虚假，否则，虚开一万元，或骗税五千元，公安就应当立案抓人了。你千万不要以为在你的公司运作中五千、一万元微不足道。
如果是国有公司、企业的老总或其他工作人员，那还更得当心。你不要总想“商场如战场”，胜败乃兵家常事。滥用职权造成经济损失三十万，严重不负责任失职造成经济损失五十万，就应当被刑法追究了。
当企业破产倒闭时，你也不要马虎，隐匿财产或提前分配财产造成债权人或其他人十万元损失，就“应予追诉”啊！
类似的严格规定还有不少，这里不一一列举。追诉标准在刑法的基础上编制了一个比较细密的法网，应当说，它对于规范经济行为，以创立一个有序的市场经济秩序无疑会发生积极的作用。然而，联系目前的我国社会经济运作的总体状况和特点，却有另一方面的问题也需要考虑。
在一种比较规范的经济运作体制中，对于少数经济越轨行为，无疑可以规定严格的制裁措施。但面对那种十分不规范的经济运行状态，你要按照规范型经济的模式去处罚经济越轨，你将会遇到太多的需要刑事追究的问题。例如，现在税收征管漏洞太大，如果按照上述标准去实施刑事追究，那么你可以估一下有多少人会被抓起来。
而在实际上，一个对“经济人”进行普遍追究的制度是实行不了的。社会不允许你这样做，有限的资源也不支持你这样做。那么，在经济刑法的司法实践中就不得不进行选择，只将极少数人列入刑法打击的对象。这似乎可以促使我们注意，法网的严密性是否应当适中——不疏，也不过密；不失于宽大无边，但也不宜过于严苛。因为作为规范制定者，你不仅要考虑规范经济，也要考虑经济运行的条件与现状以及为市场经济主体创造一个较宽松的操作环境。刑罚不是万能的。同时，在执法和司法活动中，要将情理与公正溶入，要注意执法的社会效益。对企业而言，国家的执法权力往往是十分强大的，它能够扶助一个被蛀蚀而虚弱的企业，也足以毁掉一个企业的现在甚至将来。因此执法活动，尤其是侦查权的发动和追诉权的行使，应当十分慎重。这里所讲的，就是对不规范行为有适度的宽容。
二是为实现合理的目的需要采用某些不尽合理的方法与手段。我们力求以合理的方法实现合理的目的。然而，由于缺乏必要的条件，我们要实现这种目的有时只能采取某些不尽合理的方法。这是中国司法活动普遍存在的状况。因此，“我国在司法与诉讼的许多问题上都是由于那种有悖于应有的实有状态逼使采取一些不尽合理的方法与措置以保证大致的结果合理性。”也就是说，由于条件不具备，我们往往只能实行某种变通。
例如证据学研究，有的人提出，我们现在取证应当由口供中心转向物证中心。真正贯彻“重证据，不轻信口供”。就象辛普森案，没有认罪供述，全靠现代科技，DNA，微量元素检验等等。但是，不能不看到，在中国的广大地区，高科技是奢侈品，主要还是靠人证调查破案。那么，你就不能不在一定程度上容忍口供以及人证中心，甚至容忍在人证获取方面某种程度的灵活做法。
再以纪委的“双规”为例。目前“纪委”的“双规”（规定的时间、规定的地点让嫌疑人说清问题），在实际操作中普遍搞成了羁押和变相羁押。这是违背有关“双规”的规定的。它突破了刑事诉讼的强制措施体系，受到刑诉法学者的激烈抨击。作为一个刑诉法学者，我也是反对这种做法的。不过，在另一方面你又可以想一下，在目前的体制下，不用这种“高强度”的调查方法，是否还能有效地反腐败。也就是说，这样做并非全无合理性。至于这样做总体上看否弊大于利，还可以研究。
其二，维系基本价值的底限原则。
为了维系法的正当性，不能使实际运作跌落于底限之下。这个底限的确定标准有两点，一是行为所涉系技术性规范还是价值性规范，前者一般不涉及对法律基本价值，如公民权利的侵犯问题；二是所涉系根本性规范还是非根本性规范。因为法律规范纯技术而不涉价值问题的较少，如果影响价值的程度是轻微的，那么它属于非根本性的越规。例如短时间超审限，虽然可能有损于有关公民以及司法的利益，但一般情况下这种损害是轻微的。简言之，司法行为的底限是基本的法律原则和法律规范。这是无论何时均应给定的一个限制。例如，任何情况下对证据和事实不能人为改变；对任何案件不能黑白颠倒、枉法裁判；对任何案件处理不能徇私枉法。凡实施此类行为的，无论是否事出有因或主观尚存善意，都必须坚决纠正，对责任人员严格惩处。否则，相对合理主义就成了无原则的庸俗实用主义。而法律正义不存，法治也就丧失了存在的根基。
五、“相对合理主义”的意义及其局限性
相对合理主义的提出，具有一定的理论与实践意义：
1、相对合理是法治的评价标准与内在特征。这里有两个论据性命题：其一，合理性本身是相对的；其二，法治是相对的。
合理性包括合规律性、合目的性、以及事实把握的准确性等，其中也包括公正、公平等含义（如称公平合理）。总的说，含有两个方面：价值合理性（符合人类文明基本价值）与工具合理性（用最有效的手段与方法实现特定的价值目标）。合理性与理性是有重要区别的。前者是具体的，是语境式的；后者是抽象的，因而可以是孤立的。因此合理性只是相对的，而绝对理性的命题在逻辑上是可以成立的。
法治是相对的。因为法治作为“地方性知识”，是为特定社会设立框架的知识体系，它的构造内容、它的合理性，虽然其中包含有绝对理性的因素，但就其“时空适应性”而言是相对的。首先看立法，立法是妥协的产物，妥协在某种意义上就是承认价值的实现是相对的，技术的合理性也是相对的。司法也是这样。司法中所包含绝对的理性，是在相对的合理性中体现的。因为司法是处置个案，其实质是利益的分配与再分配。这种分配的合理性受到多方面因素的制约，绝对的合理是不可能实现的。尤其是有利益冲突的某些复杂疑难的案件，在司法处置上合理的相对性更为明显。例如四川泸州的包二奶案。原配没有感情，也没有相互扶助；“二奶”则有情有义，你是把遗产按遗嘱和人情判给二奶呢，还是按道德与法律判给原配。这是人情法理的冲突。哪一种处置方式都不是完美的。
因此，是否可以说，相对合理是法治的精髓。
2、“相对合理主义”一种具有实践意义的应对性理论。它能够有效地克服理论的虚伪与苍白。
在中国当前的法制领域实然与应然之间的冲突十分尖锐和普遍的情况下，我国各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段，“实践与理论之间明显的‘两张皮’现象，显示出理论的苍白甚至虚伪”。我们法学院的学生到工作单位突出的感觉是课堂上学的与实践中做的差别很大，有时感到学的东西没有，而用的东西没学。而相对合理主义决不是那种凌空蹈虚的高头讲章而是一种注重实效性的“低调哲学”。如对侦查实践中追求实体真实与遵守法律程序的矛盾，官方的回答一定是“依法办案”，理论工作者也会说“程序 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一”。这无疑是正确的，但却未必能应付各种复杂情况以及社会在刑事司法方面的多元需求，也未必能反映实际的操作状况。就如美国具有世界性影响的“正当程序”理论并不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题一样。
美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨（Alan M·Dershowitz）曾称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”，如用违反宪法的手段去认定有罪的被告，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易，而在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定有罪的被告；又如几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话；而很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎；大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词，等等。这些规则严重地背离了司法的理想状态，因此并不见诸正式文字，在法学院也学不到，然而却反映了现行司法制度实际运转状况。理论不能应用于实践，实践就会更趋于无序。我提出“相对合理主义”，就是为实践提供一种“趋于理性”的思想方法，为实务操作划定一个合理的限度。
3、相对合理主义可以成为我们研究问题的一个有用的模式。
相对合理主义，可以作为我们思考与分析问题的一种方式，一种范式，当然，这只是多种思想分析方式的一种，不要把它“八股化”。以我研究沉默权问题为例。基本思路是，其一，承认沉默权的公理性意义。在阐述反映其合理性的一般法理，如控辩平衡、人道主义、隐私权等以外，就其意义还强调两点，一是从总的状况看，我国公民权利过于弱小而保护不足，国家权力过于强大而制约不够，因此一种合理的“维权”措施应当受到积极的评价；二是从司法的现实看，缺乏沉默权往往造成坦白不能从宽的司法困境，而确立沉默权可能使我们在一定程度上脱出困境。
其二，分析中国刑事司法的条件与现实状况，指出沉默权设置对我国控制犯罪存在三个影响因素，即：1、重口供的侦查方式难以短时期内改变，沉默权设置影响侦查能力；2、强调映证而不讲自由心证的证明标准，使沉默权实施口供减少后对定罪有相当影响；3、由于证人作证制度疲弱，在实行沉默权制度后人证获取将更为困难。
其三，要在公理性要求与现实条件限制之间寻找一个平衡点。即承认沉默权，但在其的设置方式上要注意实际条件的制约，而采用一种比较适当的设置形式，同时可以确定一个渐进性的实施过程。可见，这种分析思路可以简单概括为：理性原则——现实条件——解决办法这样的三部曲。
4、“相对合理主义”对于我国司法改革与司法操作是一种宿命，它描述、反映了中国司法改革的实际路径。中国目前职能按照这种逐步推进的方式进行改革，这是一种宿命。例如，法院的改革，审判长选任制，审判委员会改革、法衣、法槌等现代司法道具的配备，审判程序的向对抗制的改革等等，以及目前推行的司法统一考试制度，很显然，都是一种渐进的，由体制内的改革走向体制改革的方式。这一点应当说是毋庸质疑的。“相对合理主义”对司法实践的描述性与反映性是它能够成立的根基。
不能否认，“相对合理主义”作为一种“应对理论”，本身有一定的局限性，在实践中运用也可能发生某种负作用：
1、在一定情况下，它可能成为法治的腐蚀剂与社会的麻醉剂。
我们目前需要推进司法改革，宏扬法治精神，需要将大量不合法治的做法纳入法治的轨道。这是我们在推行法治方面面临的主要任务。而“相对合理主义”所包含的容忍适度违法的精神，可能成为法治的腐蚀剂，可能成为社会改革的麻醉剂。而且这种理论的运用又存在分寸难以把握，它在实践中，是否会成为一种保护落后甚至辩护腐败的理论避风港，确实值得忧虑。这是现实主义理论的一个实践悖论。
2、在中国目前存在“受众不宜”的问题。
与前一个问题有关。有人对我指出，你鼓吹你的理论时应当考虑你所面对的是一个不完全理性的受众，而在实务中，现在出现的问题主要不是当年的理想主义而是跌落于底线之下的庸俗实用主义，如违规操作，贪污腐败、徇私枉法等等。就此而言，社会很需要一种理性化的精神导引。而且，古语有云：“取之上，适得其中，取其中，风斯下矣”。如胡适先生所言，在中国文化中，有一种文化的惰性。而中国的法律文化以及司法文化也有这种惰性，如果给予那些不完全理性的实践者一种“低调”的理论武器，这里也许存在着相对合理的理论与不太理性的受众的矛盾。
3、相对合理的标准比较模糊，难以把握。
从实际运用的角度来看，实现相对合理以及“宽容适度违法”的主张的实践合理性必须以正确界定相对合理的界限与“适度违法”的范围为条件，而如何界定，是一个颇为棘手的问题。因为相对性的把握往往是“运用之妙，存乎一心”的事。以司法行为所违反的规范是技术性的还是价值性的，所损害的规范的价值基本的或非基本的，作为界定违法操作行为是否“适度”的标准比较模糊。有人说，如果将把握“相对合理”与“宽容适度违法”这一理论构想付诸实践，能否得到恰如其分地运用，是很值得怀疑的。
虽然如此，然而我认为，这个理论的局限性并不能否认它在理论与实践中的积极作用。
我承认，一个学者提出理论必须考虑它的受众，也就是最终考虑理论的社会效用。然而，当任何一种理论被扭曲的时候，都可能发挥负面的效用。而且任何一个社会的理性都是不完全的，学者不能因为某种合理的理论可能被不理性地扭曲以及被某些人误用而不主张。我们仍然要相信社会的良知和理性能够成为主流。同时，我也承认，在一个趋于健全成熟的社会思想体系中，应当既有解决实际操作问题的应对理论，又有乌托邦式的凌空蹈虚，而后一种理论虽然不能作为实际操作的指导，却能发挥其对社会精神的导向作用，这就是理论的乌托邦功能。就如法治的理想鼓舞和推动我们去从事法治的实践一样。因此，我们对理性主义者怀有敬意。这就要求我们相信理性是社会的主导，同时承认理论的多元化。包括高扬法治的理想主义。
同时，为了防止作用的发生，必须十分注意理论应用的“语境”。“语境论”，是“相对合理主义”运用的关键。例如在需要鼓吹变革，需要高扬法治精神的时候，我们不能去大讲“相对合理”。我自己也是这样，也的地方我讲相对合理，如在处理资源配置问题时。而有的地方我则强调改革。如我写“中国作证制度之三大怪现状”（证人不向法官作证；书面证言使用不作任何限制、警察不作证），如果只是讲“相对合理”，就见怪不怪了。
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