隐名代理法律制度研究

　　〔摘要〕就隐名代理制度，英美法系国家的立法有详细的规定，然就大陆法系国家和地区的立法本着区别论否定了隐名代理制度。我国在99年颁行的合同法就此有402及403条的规定，可以说是基于实务中代理之种类并借鉴了英美法系的做法。本文试图从代理制度的产生、发展及其变化并结合实务对隐名代理制度的合理性以及规制予以阐释。

　　〔关键词〕代理隐名代理行纪

　　代理制度的产生扩大了交易范围，提高了交易效率，节省了交易的成本，对社会和经济的进步起着巨大的推动作用。然就代理制度大陆法系国家和地区的立法中严格界定了代理人的身份及被代理人姓名的公开性也即采用显名主义原则，就隐名代理大陆法系国家的立法予以了否定。今笔者仅从代理制度产生及发展的角度来比较两大法系就代理制度的规定，并以此为契机探讨隐名代理制度在中国的立法中的引入的合理性、必要性及完善。

　　一、历史考察：代理制度的产生及演变

　　在自己自足的自然经济状况下，人们都能依靠自己的双手获得自己所需要的物品，并基于劳动维持自己的生活。然而随着社会的分工及私有制的产生，以物品交换为目的的活动成为人们生活之必要，但囿于人们需要层次很低且行业间差别很小，这种交换有明显的地域性，且不发达，有限的物与物的交换仅限于当场支付完结，因此所有的交换都系由本人实施。社会的发展、科技的进步，使得社会分工加剧，行业之间的区别也越来越大，专门从事某一行业的人对其他部门行业产品的需求成为必然，为便于交易信息的收集与交易之完成，专门从事商品交换的市场开始产生，随之而产生的还有专门从事商品买卖的商人。人们基于双方之间的信任而为之交换，而此处的信赖基础不是其他而是人本质的善良、淳朴与诚实信用，因此交易的完成要求本人的亲历性，也即罗马法中规定的行为须由本人为之。然交通之发达，使得不同地区之间的交流与沟通更加便捷，跨地区销售、海上贸易尤其是国际贸易逐渐发展起来。贸易的繁杂及地域性的扩大，专门从事商品交易的商人很难有足够的时间和精力来亲自应对这些贸易活动。于是他们便委派自己信任的人（当然起初这些人主要为商人们的近亲属）来以他们的名义与其所不在地区的第三人进行贸易往来。但我们讲到这时交易的基础仍然是双方的信誉及由此而产生的信赖，因此，此刻其委派的以其名义为交易行为的人需要由本人对此人身份的认定以及对其行为及其行为的后果予以承担责任的认可，第三人方与此受托人为之交易。随着交易的进行，及这种委托的普遍承认与许可，代理制度就确立并逐渐的完善。代理制度的产生就起作用可以说：“一为私法自治之扩张；一为私法自治之补充。”

　　经济学理论认为，资源的稀缺性是社会经济生活的根本问题，也是人类进行社会选择和制度安排的现实依据，代理制度的产生正是基于传统民法制度中民事权利实现中的时间、空间及专业知识技能的稀缺和不足。但随着工商业的迅速发展，各企业之间的竞争越来越激烈，信息和商业秘密已逐步成为企业在竞争中成功的一个重要筹码，传统民法理论及实践中就代理制度的显名主义原则的规定已越来越不利于企业信息及其商业秘密的保护，于是，在长期的代理过程中逐渐积累经验，掌握一定技术知识和能力的代理人便专门为企业从事代理行为，并基于信息与秘密的保护而隐去代理人的身份以自己的名义与第三方为交易行为，并将交易的后果间接的转交由委托人承担，于是行纪组织也就产生了。由显名代理到行纪，就代理人这一地位和身份的转化不是一蹴而就的，原因是，交易的基础是信誉与履约能力。就代理产生之初，代理人并无与第三方交易的必要性，也无与第三方交易的可能性。因为交易行为是基于对对方履约能力的信任为基础，故代理人所为之事宜必须有被代理人的委托与授权，并就行为的后果转交由被代理人承担，代理人通过代理仅为谋求一定的代理费用（或许甚至大部分是基于亲属间的信任而免费为之代理），可见代理人既无权利也无责任。然经济之发展，对企业信息与秘密的保护的要求就与显名主义的要求相违背，因此在代理人没有一定信誉与履约能力的情况下，为企业的利益，代理人便在与第三方的交易中仅宣称自己的代理人身份而不告知对方被代理人的姓名，并以自己的名义与第三方为交易行为，并将交易的后果直接转交由被代理人承担，以弥补其履约能力之不足。这个在显名代理与行纪之间的阶段就是隐名代理，可见隐名代理是代理制度发展必然经历的一个过渡阶段，它解决了代理人履约能力不足与被代理人信息的保护之间存在的问题，它的合理性使其在现代社会中仍是普遍存在的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、学理分析：隐名代理之界定

　　代理制度之创始之初，便以强大的生命力和经济绩效，在降低交易费用、促进民商事活动专业化、规模化，世界经济与工商文明的兴盛等方面发挥着巨大的推动作用，可以说代理为解决纷繁复杂的商事活动提供了一把金钥匙，但基于不同的标准，大陆法系和英美法系就代理有着不同的规定。立足于区别论（the theory of separation）基础之上的大陆法系详细区分了各种代理概念，分析了实践中产生的各种不同形式的代理人，严格界定了他们的权限，并以代理人是否以本人的名义与第三人进行商事活动为准，将代理分为直接代理与间接代理，并在实践中坚持代理的显名主义。德国民法典第164条到181条规定，代理人于代理权限内，以被代理人的名义所为的意思表示直接为第三人与被代理人发生效力，其意思表示论系明示以被代理人名义为之者，或按情况可推定系以被代理人名义而为之者，并无区别；代理人所为的意思表示不能辨明以他人的名义为之者，应认为代理人是以自己的名义所为的意思表示。同时我国台湾地区民法第103条规定，代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示，直接对本人发生效力；前项规定于应向本人为意思表示，而向其代理人为之者，准用之。日本民法典也规定：代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为自己的行为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，准用前条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款之规定（也即关于直接代理的规定）。可见大陆法系国家和地区民法中代理制度的构成要件并无差别，均强调代理的公开性，即代理人须以被代理人名义对外为法律行为，以保护代理关系中第三人的利益，第三人为法律行为时应该知道其行为的对方当事人是谁，并根据被代理人的信誉与履约能力来决定是否与之进行交易，以降低交易的风险，维护第三方的利益。

　　而英美法系的立法则根据对本人的披露程度将代理分为三种：一为披露本人的代理（disclosed principal），代理人公开本人的存在、姓名和身份并以被代理人的名义签订合同；二为部分披露本人的代理（partially disclosed principal），代理人仅公开本人的存在，不公开其姓名和身份，以代理人身份签订合同；三为未披露本人的代理（undisclosed principal），代理人不公开本人的存在，以自己的名义签订合同。可见，英美法系就代理的规定及分类是本着代理制度的发展作的符合实务的规定，其中部分披露本人的代理为隐名代理。由此可见，大陆法系本着显名主义的一元标准将代理制度予以一刀切，而英美法系却以被代理人身份的披露与被代理人姓名的披露作为界分代理的标准。根据在前面就代理制度的演变的论述，笔者认为，虽大陆法系坚持显名主义而否定对隐名代理的承认与规定，但我们却无法排除其存在的现实，及其存在的合理性。因此，这就要求我们对隐名代理予以界定。就隐名代理，有的学者将间接代理等同于隐名代理，但这显然是不妥的，大陆法系所作的区分其标准为是否以本人的名义，间接代理是不显露本人的存在、身份或姓名，而隐名代理却显露自己的代理人身份，同时间接代理责任的归属是间接的由被代理人承担的，而隐名代理的结果则由被代理人直接承担。同样有的学者便界定为：“隐名代理是指代理人基于本人的授权实施的不公开自己代理人身份而仅以自己的名义出现的代理。”还有的学者认为“：代理人有代理权，但不公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果仍由被代理人直接承担。”另外还有的主张“：所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己代理身份或仅以自己的名义实施的法律行为的代理。”

　　就以上的界定，笔者不敢苟同，隐名代理产生的基础应有两方面：一为代理人有代理权但却无能力承担其代理行为的后果；二为被代理人直接承担代理人在代理权限内的行为的后果但却不愿显露自己的身份，这两个基础缺一不可，而前面的界定仅肯定了代理人在代理权限内以自己的名义为行为但却丝毫未提到第三人的认识程度。现今行业的分化使得交易的风险提高，因此双方在交易时都将建立在信任的基础上，也即双方的履约及担责能力，否则，不会有人明知前面有风险还会去实施交易。隐名代理在保障被代理人信息和身份时，还应考虑到无过错第三方的认识程度和信赖利益的保护，故隐名代理应为被代理人与第三人双方利益的结合。因此，隐名代理应为，代理人有代理权，并在代理权范围内与知道或应当知道其代理人身份的第三人为法律行为，并就行为的后果直接及于被代理人与第三人的代理。

　　三、立法研究：我国现行法就隐名代理的立法概况

　　可以说，自清末修律时起，我国民事立法就与固有的法律传统决裂，大量移植和借鉴西方大陆法系的法律制度，“初步奠定了中国法律向大陆法系靠拢的基本方向，从而既否定了英美法系的合理性，又否定了中国固存的判例法传统。”在合同法未颁行时，我国同其他大陆法系国家和地区的规定是一样的，仅承认直接代理，即“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的民事行为，承担民事责任。代理人在代理权限内，未被代理人所为的意思表示和接受第三人的意思表示，直接对被代理人发生效力。”这样的仅单方片面的追求显名主义，显然是不能规制人们社会生活中的隐名代理行为的。例如，私人之间少量消费品的代购，受托人通常是不会向买主明确的以委托人的名义购买，但此时代理关系又确实存在的。同样在外贸代理中，外贸代理公司是以自己的名义而非委托人的名义为外贸行为的，此时的代理关系若仅仅用显名代理来解释委托人、受托人和第三人之间的权利义务关系是行不通的。因此，无论从理论还是在实务中引入隐名代理制度都是必要的。法律是对人们在现实生活中行为的规定，面对大量存在的隐名代理行为，为更好的保护委托人受托人和第三人的利益，调整他们之间的权利义务关系，于是我国新颁行的合同法402条就此予以了规制：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切的证据说明该合同只约束受托人和第三人的除外。可以说该项规定是突破了大陆法系一元标准的显名代理模式，吸收借鉴英美法系的做法，而就隐名代理做的实证法规定。引入隐名代理后，为解决现实生活中的纠纷，合同法403条又对委托人的介入权，受托人的披露义务作了规定，并基于保护善意相对人的原则，规定了第三人在知晓委托人时可单方解除合同。可以说，这两条的规定，不仅引入了隐名代理制度，同时就实务作了规定，达到了理论与实践的统一。

　　四、立法完善：隐名代理制度再思考

　　在外贸活动中，企业是不能直接进行外贸活动而必须依靠外贸代理公司，然在此代理过程中，外贸代理公司往往是以自己的名义为贸易行为，并将交易的后果直接由企业承担，可见此也为我们所称的隐名代理，因此应受到合同法就隐名代理的规定。但合同法就隐名代理制度的规定仅限明示委托人的地位，而那些基于认为第三方应当知道其代理人身份而没有明示其代理人身份并以自己名义的所为的行为，此行为的后果根据合同法的规定，是应由代理人承担的，这显然是对代理人的利益保护不利的，同时这样是有悖国际公约就外贸代理的规定的。《国际货物销售代理公约》第12条规定：代理人在授权范围内代表本人所为的行为，如果第三人知道或应当知道代理人是以被代理人的身份进行活动的，则代理人的行为直接约束本人和第三人。就上面我们说讲到的弊病，此国际公约给我们提供了一个解决的途径，同样根据条约必须被遵守的国际法原则，我国就隐名代理就第三人认识程度的规定，不应仅限于明知，还应包括根据行为的性质、内容及交易习惯而应当知道代理人的身份，以便适应时间，更好地与国际接轨。另外，我们知道，合同订立的基础在于双方当事人之间的信任，并基于此信赖而为交易行为。就隐名代理，其行为的效力直接及于委托人和第三人，而代理人就此无责任，然我们知道隐名代理中，第三人仅知晓被代理人的地位而对被代理人的身

　　份和信誉一无所知，这就导致合同双方的信息处于不平衡状态，第三人就被代理人的信誉与履约能力信息的缺失使得其交易的风险增大，因此基于交易双方的信息不平衡，我们应当给与信息缺失的善意第三方更多的保护，以维持双方地位的平等，就交易行为的风险由代理人部分承担，也就基于被代理人一方违约而对第三方造成损失的，由委托人承担责任，同时就违约责任代理人应承担补充连带责任（当然，就此而遭受的损失，代理人是可以向被代理人追偿的），这样才能达到交易双方的平等与风险均担。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，我国现行法基于实务中的隐名代理行为是突破了大陆法系的局限而借鉴英美法系的规定对隐名代理制度予以了规定，但结合国际法的规定及实务中的某些情况，我国的隐名代理制度还有待完善。

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