论民事诉讼审前程序的功能

　　内容摘要：民事诉讼审前程序的功能可以从三个方面来理解:首要和直接功能;间接和终极功能;附带功能。民事诉讼审前程序这三个方面的功能各有其不同表现,其中具有相当独特性的功能有:收集和固定证据的功能;整理争点的功能;替代性纠纷解决的功能。

　　关键词：审前程序；功能；证据；争点；替代性纠纷解决

　　一、问题的提出及分析进路

　　我国目前还没有明确规定民事诉讼审前程序,这也正是目前民事诉讼法最受诟病的地方之一,去除这诟病的最好方式是在修改民事诉讼法时对审前程序进行单独明确的规定,而前提是对民事诉讼审前程序的各个方面内容如价值、功能和具体操作方式等已有充分、深入和系统的研究。这是目前学界特别是民事诉讼法学界所要做的和正在做的。关于民事诉讼审前程序的功能,有一些不完全相同的理解,归纳起来大致有如下一些看法:

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,简单功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序的功能很简单。如有论者认为,民事诉讼审前程序的目的或功能“非常简单:清除无关的事项,准许当事人获得信息,并且确定是否存在适于审判的争点,所有的内容都导向一个有效率的审判或知情后作出的和解”[1]。

　　第二,双功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序有双重功能。这类论者里面又有不同看法。如有论者认为,民事诉讼审前程序的功能可归纳为两个方面:其一是解决纠纷,其二是为案件的开庭审理作好充分的准备[2]。另有论者认为,民事诉讼审前程序的功能主要体现在以下两方面:一是事实整理,二是证据开示。其中事实整理的功能包括诉讼请求的提出、增补和变更,事实的承认和否认,事实清单的开列,攻防手段的明确;证据开示的功能包括证据收集、举证责任的分配、勘验与鉴定、证据交换[3]。

　　第三,多功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序有多种功能。这类论者里面也有不同意见。如有论者认为,民事诉讼审前程序的功能除了应当具备整理和固定争点、收集和交换证据、促进当事人和解等一般功能外,还应当具备防止先定后审、单方接触、强制调解、先入为主的特殊功能[4]。另有论者认为,民事诉讼审前程序具有如下功能: (1)审查立案职能; (2)排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能; (3)审查诉讼主体职能; (4)收集证据、展示证据职能; (5)庭前和解、庭审准备职能[5]。

　　第四,概括性功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序有多种功能,但对之进行了概括和归纳。如有论者认为,民事诉讼审前程序的功能可从共有功能和特有功能两方面来理解:其共有功能包括实现实体法权利的功能、行为导向的功能、法律运行的保障功能等程序工具性功能和程序参与功能、程序自决功能、减责与安抚功能等程序自治性功能;其特有功能包括案件争点整理功能、固定案件证据功能、开庭审判保障功能和提高判决书质量功能[6]。

　　我们认为,上述理解都有其道理,但关于民事诉讼审前程序的功能似乎可以有一个更全面和更准确的表述。照我们的理解,民事诉讼审前程序的功能主要有:收集与固定证据的功能、整理争点的功能、替代性纠纷解决的功能、落实国家民事司法政策的功能、终结案件审理的功能、指引案件所有参与人员行为的功能、促进当事人加强沟通的功能、体现和增进文明的功能、为当事人提供多种选择的功能、进行法制教育的功能、实现社会控制或维持社会秩序的功能、消减潜在纠纷的功能、预收诉讼费用的功能、移送案件的功能、处理管辖权异议的功能、进行诉讼保全的功能、先予执行的功能、审查当事人是否适格的功能和追加当事人的功能。概括起来,民事诉讼审前程序的功能可以分为: (1)首要和直接功能,即为庭审做准备的功能,也就是审前准备的功能,包括收集与固定证据的功能和整理争点的功能; (2)间接和终极功能,即替代性纠纷解决的功能; (3)附带功能,即上述除(1)、(2)之外的功能。考虑到民事诉讼审前程序功能中首要和直接功能与间接和终极功能的重要性, 下面分别来探讨这些功能。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、收集和固定证据的功能

　　民事诉讼审前程序的一个重要功能,就是收集和固定证据。从广义来讲,证据收集的途径主要有证据调查和证据交换;而证据的固定既包含通常所讲的证据保全,又包含将所收集到的证据确认下来以备正式庭审用。此处不再谈论证据收集的问题,下文主要探讨证据的固定问题。

　　在证据收集过程中,可能会碰上如不确认就有可能以后无法调查或难以取得某种证据的情况,对于这种情况,可以进行证据保全。证据保全是指对于那种等到诉讼上正式调查证据期日进行调查就有可能无法调查或难以取得的特定证据,事先进行证据调查并保存其结果[7]。证据保全可以保障证据收集得以顺利进行。以德国、日本民事诉讼为例,证据保全大致涉及以下几个方面的内容:

　　1.证据保全的要件。证据保全的要件是为避免日后发生使用证据困难的情况如担心证据灭失,证人死亡、出国等,而有必要预先进行证据收集(德国民事诉讼法第485条第1款、日本民事诉讼法第234条)。只要这些情况得到认可,便可以对所有证据实行保全程序。

　　2.证据保全的申请。各方当事人都可申请保全证据。对申请应表明的内容,德国民事诉讼法第487条作了规定:“申请应表明下列各点: 1.对方当事人; 2.应该证明的事项;3.证人的姓名,或者本法第485条所许可的其他证据方法;4.对于符合于独立的证据程序以及法院有管辖权的事项的释明。”

　　3.证据保全的开始。证据保全根据申请开始(德国民事诉讼法第485条、日本民事诉讼法第234条),但日本法规定在诉讼系属中法院认为必要时可以依职权命令进行(日本民事诉讼法第237条)。

　　4.证据保全的管辖法院。在不同情形下,证据保全的管辖法院是不一样的。如德国民事诉讼法第486条规定:“已发生诉讼系属时,申请向受诉法院提出。”“诉讼尚未系属时,申请向应在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。”“在有紧迫的危险时,申请也可向应讯问或应鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出。”日本民事诉讼法第235条规定,在诉讼系属时,管辖证据保全的法院原则上是使用该证据的审级法院,但是,最初的口头辩论的期日被指定或者把案件交付辩论准备程序或书面准备程序之后至口头辩论终结前的期间,应当向受诉法院提出;在诉讼系属之前或紧急情况下,则由证据方法所在地的地方法院或简易法院管辖。

　　5.对证据保全申请的裁定。对证据保全的申请,法院应作出裁定。对此裁定,不得申明不服(德国民事诉讼法第490条、日本民事诉讼法第238条)。

　　6.证据保全中对对方当事人权利的保护。调查证据原则上应让申请人和对方当事人参加(德国民事诉讼法第491条第1款、日本民事诉讼法第240条前段),但在未来诉讼中由谁充当对方当事人尚未判明的情况下,法院为了保护可能成为对方当事人的一方当事人的利益,可以为其选任特别代理人(德国民事诉讼法第494条、日本民事诉讼法第236条)。

　　7.证据保全的效力。被保全的证据调查结果,由法院作成记录,即使在日后的诉讼中进行调查也不失去其证据效力。但询问证人的场合,如果当事人在口头辩论中申请再询问的话,从彻底直接主义的立场出发,应在口头辩论中重新进行询问(日本民事诉讼法第242条)。

　　我国民事诉讼法虽然对证据保全作了规定,但(1)仅限于诉讼开始后———这样诉讼开始前就无法由法院保全证据; (2)仅限于由受诉人民法院进行———这样如所需要保全的证据不在受诉法院所在地,保全时就会增加诉讼成本;(3)不要求对方当事人参加———这样就缺少对对方当事人权利的保护。因此我国民事诉讼法关于证据保全部分的规定是不完善的,需要借鉴外国民事诉讼法的相关理论对该部分进行完善。

　　证据收集好后,就有一个确认的问题,就是确认当事人收集了哪些证据。证据得到了确认的,就可在正式庭审时使用,否则一般不得使用。因此这也是一种证据固定,所谓另一种意义上的证据固定就是从这个意义上讲的。各国关于证据确认的法律规定不完全相同,如日本,民事诉讼审前程序终结时要求双方当事人采取口头或书面方式对整理清楚了的证据进行确认,以后一般不再允许提出新的证据。

　　三、整理争点的功能

　　民事诉讼审前程序的另一个重要功能,就是整理争点。所谓争点,是指当事人双方争议的主要事项。按学者的理解,它包含着两层意思:首先,争点是这样一种事实,当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张,处于争持不下的状态;其次,争点必须是对于解决案件至关紧要的事实,或者说是案件真正的焦点[8]。争点具备三个方面的特征: (1)争点是案件中当事人的主张、认识等相互矛盾的事项,需要审判者对之作出裁判; (2)争点是当事人提出的事项,如果当事人没有提出或者相互间没有发生争议,则不成为争点,无需裁判者进行裁判; (3)争点对于诉讼的进行或者结果具有实质性的影响,与诉讼的进程或者案件审理结果有重要关系,而非与当事人间的权利的享有或者义务的承担无关紧要的事项,也即争点是当事人间权利义务的争执事项或者构成当事人间权利义务分配的基础事项。而整理争点是指在审前法官的主持下,双方当事人明确、固定争点的诉讼活动。考虑到通常情况下当事人之间的纠纷的复杂性和表现的多样性,如既有关于主要事实的纠纷,又有关于次要事实的纠纷;既有关于直接事实的纠纷,又有关于间接事实的纠纷;既有可能是法律上的纠纷,又有可能是非法律上的纠纷如道德层面的纠纷;既有可能是真正的纠纷,又有可能是虚假的纠纷;等等,如果不分清楚主次,不弄明白真假,那显然会造成庭审时的一片混乱,庭审的效率就会大打折扣,当事人的权利就会更加难以得到保护,当事人间的纠纷解决就会变得更加不顺利,因此,为避免这些现象的发生,整理争点显然就成为很必要了。整理争点的最佳时机,自然是安排在民事诉讼审前程序进行最为合适和最为恰当①。

　　民事诉讼审前程序对事实争点的整理,需处理以下几个方面的问题: (1)诉讼请求的提出、增补和变更。当事人应尽可能地在审前准备阶段,提出明确、具体的诉讼请求,且当事人得随准备活动之开展和双方诉讼材料之交换、修改、增补,变更其诉讼请求,审前准备程序之结束,也是诉请内容确定的时刻,一旦确定,对以后的程序———包括一审、二审和再审程序———产生拘束效力,当事人和法官不得随意变更; (2)事实的承认和否认。当事人之间应可能地简化争点,对方当事人已承认的事实,经准备程序法官记录在卷,庭审中即可不经过质证,直接作为裁决之基础。双方当事人达不成共识的事实,准备程序法官应当阐明与案件之关系,督促当事人准备证据,以备开庭时集中辩论,避免庭审仍然对案件事实的论证混乱、分散; (3)事实清单的开列。准备程序结束,准备程序法官向合议庭或主审法官开列事实要点清单,哪些是当事人已承认的,哪些是认识不统一的,让审判法官对案件基本事实一目了然,便于有效地指挥辩论。这是准备程序法官对案件事实的系统整理、归纳;(4)攻防手段的明确。争点确立之后,当事人得积极为攻防做准备,攻防手段的明确,也是庭前当予以整理的内容。其目的即在于防止诉讼上的突袭,避免攻防上的不意打击。民事诉讼审前程序对法律争点的整理,需处理以下几个方面的问题: (1)诉讼标的的确定。确认当事人到底因为什么样的民事权利义务关系发生纠纷②; (2)适用法律的确定。确认当事人双方在适用法律上有没有纠纷,如有是什么样的纠纷; (3)诉是否合法的确定。在有些国家如德国,被告在言词辩论前可提出诉是否合法的责问,对此法院应命令当事人双方进行辩论,如辩论结果为诉不合法则法院应作出驳回原告提起的诉讼的判决,如辩论结果为诉合法则法院应作出通过原告提起的诉讼合法的判决(德国民事诉讼法第282条第3款)。当然,在民事司法实践中,对事实争点的整理和对法律争点的整理有时候不是那么截然分开的。

　　争点整理主要是在双方当事人间进行,审前法官的作用主要是主持程序的进行以及归纳和确认双方的争点。一般来说,在庭审过程中,“法官依据什么样的法律框架来审理本案也应该为当事人所充分理解。如果法官头脑中的法律框架与当事人的并不一致,就可能带来所谓‘判决时不意打击’的危险……所以,法官持有与当事者不同的法律观点时,不应以‘法律问题是法官的专属权限’为由而保持沉默,而应当向当事人进行开示并尽量求得共同的理解。这样的开示近来被法学界提到法官的义务的高度,称为‘法律观点开示义务’,并被作为程序保障的重要内容之一”。但基于审前程序与庭审程序的不一致,某案的审前法官也不可能作为该案的庭审法官,因而审前法官不必像庭审法官那样阐释其对案件法律问题的看法,更不能将其看法强加于当事人,以避免不必要的误会以及混淆审前程序与庭审程序的分界。不过,审前法官对此也并不是完全无为,从提示的角度对案件争议的法律问题作些说明是可以的,也是应该的,可以促进争点整理效率的提高和深化当事人对案件争议法律问题的认识。

　　四、替代性纠纷解决的功能

　　替代性纠纷解决的功能是民事诉讼审前程序间接和终极的功能。所谓替代性纠纷解决,系英文Alternative Dis-pute Resolution的汉译,简称ADR,又称非诉讼纠纷解决、多元化纠纷解决、诉讼外纠纷解决、法院外纠纷解决,是指通过仲裁、人民调解、行政调解等诉讼外方式解决纠纷。在民事诉讼审前程序中,通过证据的收集和固定以及争点的整理,各方当事人都互相了解了对方的证据和主张,考虑到继续进行诉讼会造成时间、精力、金钱等的耗费,权衡利弊,当事人各方完全有可能达成和解或在审前法官的主持下进行调解,从而达到不经过庭审就解决纠纷的目的。另外,经过争点整理后,也有可能当事人之间并不存在真正的争点,这时法院就可采取措施结束案件,如美国就用作出简易判决的方式结束案件(联邦民事诉讼规则第56条)。还有一种情况是,原告起诉后,法院开始审前程序时被告不应诉,这时通常也就没有必要再进入到庭审程序,法院可以采取措施结束案件,如美国和德国一般都用作出不应诉判决的方式结束案件(美国联邦民事诉讼规则第54条,德国民事诉讼法第276、331条)③。实际上,从各国民事诉讼的实际运作状况来看,民事诉讼审前程序也已经达到了这样的功能。如在美国, 1997年联邦法院系统中起诉的案件进入审判的只有3%, 1999年仅有2. 3%,其余的均是在审判前即已经获得解决[1];在英国,同样有98%的民事案件没有进入审判阶段;在加拿大,大约有95% ~97%的案件在审前程序中通过调解、和解等方式得到解决,无需法院作出判决[2];在德国,在争讼已届成熟,只有一方当事人出席了言词辩论的先期首次期日并作了辩论、被告认诺、原告舍弃、原告撤诉、诉讼和解或者权利争议在主诉终结等情形,诉讼程序在审前程序就可以结束。不经过庭审而解决纠纷,这也可算是一种替代性纠纷解决,而这正是民事诉讼审前程序间接和终极的功能。

　　注释:

　　①但关于争点整理的具体时机,则值得作进一步的探讨。参见赵泽君.民事争点整理程序的合理性基础及其建构[J].现代法学, 2008(2).

　　②比较简单的案件,通过当事人提交的起诉状或许就可确定诉讼标的。但在以下几种情况下,诉讼标的的确定就需要法官的协助了: (1)当事人的陈述仅仅是非法律性的自然历史事实,而不包括任何法的评价; (2)当事人的事实主张,在实体法上可以主张数项法律关系,而当事人仅主张其一; (3)当事人到底主张何种法律关系不明确; (4)由于当事人法律知识的匮乏,权利主张与事实主张明显不符; (5)就实体法律关系的定性,法官的见解与当事人的见解不一致。参见崔婕.民事诉讼准备程序研究[D].西南政法大学2002年博士学位论文,中国期刊网,第149~150页·

　　③美国联邦民事诉讼规则第54条规定,法院根据当事人提出的动议,可以在以下的情况下作出不应诉判决: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是被告对原告的起诉从未到案,或者没有对原告的起诉状作出答辩;第二为被告虽然应诉,但未提交正式的答辩状,或者提交了答辩状,没有出席开庭审理(除了以上两种理由外,在被告没有遵守法院于审前程序中的命令时,也可能受到法院制裁性的不应诉判决)。德国民事诉讼法规定,不应诉当事人有两个星期(初级法院)的异议期,在这两个星期内如当事人不提出异议仍不应诉或虽提出异议但异议不符合法定条件,则法院作出终局性的不应诉判决;即使异议符合法定条件,虽然诉讼程序可恢复到不应诉判决作出之前的状态,但不应诉当事人要承担因其不应诉而产生的费用。

　　参考文献:

　　[1][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍.蔡彦敏,徐卉译.美国民事诉讼的真谛[M].北京:法律出版社, 2002: 123.

　　[2]张珉.协同主义诉讼模式的法理分析———兼谈法制现代化话语中我国民事诉讼模式的新选择[D].南京师范大学法学院2005年博士论文: 100~101.中国期刊网.

　　[3]李倞耐.浅议民事诉讼中的审前准备程序[EB/OL].http: //www. harbinlawyer. com/Article/Class2/Class22/200505/1633.htm.l

　　[4]李浩.民事审前准备程序:目标、功能与模式[J].政法论坛, 2004(4).

　　[5]罗朝栋.试论民事诉讼庭前程序改革与完善[EB/OL].http: //www. law-walker. net/detai.l asp? id=2687。

　　[6]姜启波,张力.民事审前准备[M].北京:人民法院出版社, 2005(8~13).

　　[7][日]兼子一,竹下守夫.白绿铉译.民事诉讼法(新版)[M].北京:法律出版社, 1995: 117.

　　[8]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社, 2001: 77~78.