论民法视角下的非法取证

　　摘要：非法取证行为是指有权调查收集证据的公安司法官员违反法定程序,使用违法手段获取证据的行为。本文从非法取证行为中主体的“过错”分析，民法理念看非法取证行为的举证责任分配，程序性制裁与“不当得利”等三个方面，以民法学为视角论述了非法取证行为。

　　关键词：民法学；非法取证行为

　　一、非法取证行为中主体的“过错”分析

　　非法取证行为中，涉及的法律主体主要有国家、非法取证人和受害者。而非法取证行为的发生，国家和非法取证人都存在着过错。

　　首先，国家的过错在于其对侦查人员的选聘上和缺乏完善的监督机制来防止或减少非法取证行为的发生。此外，从行政法的角度来看，侦查人员的取证行为是职务行为，该行为违法所造成的损害，理应由国家承担国家赔偿责任①。同时应注意到，国家对非法取证行为所应承担的责任除了国家赔偿责任这一实体法上的责任外，还包括非法证据排除及其由非法证据排除导致的国家刑罚权受限制这一程序法上的制裁②。从这个意义上说，非法取证行为所导致的国家的责任，并不是像有的观点所认为的“由国家承担个人违法侦查行为带来的不利益”③，而是国家对其自己的过错承担的不利益。

　　其次，侦查人员的过错在于两方面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从它与国家的关系来看，其利用手中掌握的国家权力和便利的职务条件去从事违法行为，违反了《中华人民共和国公务员法》第12条和第53条第七项规定的公务员的义务，为此，《中华人民共和国国家赔偿法》第14条规定国家对故意或重大过失的工作人员有追偿的权利，有关机关可以给予行政处分。第二，从它与受害人的关系来看。权利必须得到尊重，绝对权尤甚。侦查人员的非法取证行为，侵犯了受害人的民事权益，对此，其是存在过错的。根据《中华人民共和国民法通则》第五条和 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条的规定，非法取证人应该承担相应的民事侵权责任。

　　这里需要区别的是，很多情况下，侦查人员的非法取证行为，其故意的内容并不是侵权，而是以侵权为手段想获取破案线索或犯罪证据。根据刑法的理论，关于故意有故意说和责任说，民法上关于故意的成立，通说采故意说。为此，在上面所说的情况下，侦查人员的行为不构成故意侵权而仅仅构成过失侵权。而认识到这一点是很有意义的，因为“对于非法取证所导致的犯罪来说，可能制度性的因素是至关重要的。这些犯罪人与其他犯罪人的重要区别就是，他们都是尽职尽责的优秀干警，有的个人品质甚至没有什么瑕疵”。当然，严重的侵权行为如果构成犯罪，是要承担相应的刑事责任的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、从民法理念看非法取证行为的举证责任分配

　　平等和自愿是民法最基本的价值追求和理念。在非法取证行为中，违法者是国家公权力机关的代表侦查机关，其掌握国家各方面的资源，是强大一方的代表；而犯罪嫌疑人对其而言，力量是弱小，两者的对抗无疑是“以卵击石”，这种实力的落差，使得双方的地位处于极不平等的地位。因此，为追求双方地位的平等或缩小双方地位间的不平等，从公平和便利的原则出发，非法取证行为的证明责任应该由控方来承担，由控方对其取证行为的合法性承担举证责任。

　　然而，这并不排除在某些情况下辩方对有关事项也应承担相应的举证责任。比如，根据自愿的原则，犯罪嫌疑人若没有提出控方存在着非法取证行为的可能，在视为其自愿放弃了该项诉讼权利，也就没有了非法取证行为的举证责任分配问题。为此，提出非法取证行为的辩方也应该承担“初始的推进性证明责任，即用合理陈述、伤痕、验伤报告、证人证言等证据”证明很可能有非法取证行为的发生。

　　三、程序性制裁与“不当得利”

　　非法取证行为可能带来非法证据排除规则的适用。而非法证据排除是程序性制裁的一种。程序性制裁有其局限性，遭到不少责难，其中之一便是——程序性制裁使得被告人获得额外的利益，而这种收益的正当性却是需要质疑的。依据民法学说，不当得利中的“利”，都同经济利益有关，均可转换为财产利益。如果把这里的“利”作广义理解，那么，被告人似乎因为控方的受到的程序性制裁而受有利益，而成立“不当得利”。然而，笔者认为并不是这样的。被告人之所以受有可能免于受到刑事惩罚的利益，是有理由或曰正当性基础的。首先，控方之所以受到程序性制裁，乃由于其程序性违法，而对于控方的程序行为，正如笔者在第（一）部分所论述的那样，国家是存在过错的，而国家应该为其过错承担一定的不利益——刑罚权受到限制，使有罪的人可能因为证据的不足免于刑事处罚。其次，应该注意到，控方的程序性违法，侵犯了被告方的程序性权利或同时侵犯了被告方的实体性权利；为此，被告方的程序性权利被侵犯在前，而这里的程序性权利似乎跟对控方的程序性制裁“风马牛不相及”，但实质是一样的。被告方的程序性权利的目的和作用无非是其让自己免于无罪或罪轻，而对控方的程序性制裁的后果也是使得被告方免于无罪或罪轻。从这个意义上来说，被告方并没有因为控方的程序性制裁而受有利益，其所谓的“受有的利益”只不过是对其原先因控方的程序性违法所遭受的不利益的弥补或恢复。

　　注释：

　　1、《中华人民共和国国家赔偿法》第15条第四项和第五项的规定：第十五条行使侦查、

　　检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一

　　的，受害人有取得赔偿的权利：（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打

　　等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或

　　者死亡的。

　　2、陈瑞华．问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究．中国人民大学出版社．2003年

　　版．第100-103页．

　　3、蒲艳晖．非法证据排除规则的法理误区及重构．甘肃理论学刊．2004（11）（总第166期）．

　　王泽鉴．侵权行为法（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）．基本理论一般侵权行为．中国政法大学出版社．2001

　　年版．第256页．

　　4、何家弘主编．前沿·实务·文摘．法律出版社．2007年版．第159页．

　　5、何家弘主编．三人堂与群言录．中国政法大学出版社．2006年版．第242-243页．

　　6、何家弘，刘品新．证据法学．法律出版社．2007年版．第302页．

　　7、陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题（第二版）．中国人民大学出版社．2005年版．第302-306页．

　　8、王泽鉴．债法原理（第二册不当得利）．中国政法大学出版社．2002年版．第38-41页