在社会转型时期，司法承担着调节权益、解决冲突，实现治理正当化的功能。然而，当前的司法状况并不令人满意，面临诸多难题，可说已陷入一种困境。怎么办？
“院长难当，法官难做”
司法难题与困境的背后，是司法面临的三重矛盾。
一是社会对法治有强烈需求，管治方式却传统依旧。本质上是人治与法治的矛盾。市场经济就是法治经济，长治久安也得靠法治。但在司法工作中，规则至上的法治原则，与服从中心、服务大局注意执法社会效果之间可能产生矛盾，司法机关依法独立行使职权，与各级组织及其负责人对司法工作的领导之间也可能产生矛盾。
二是社会转型期需调处大量矛盾纠纷，司法资源却很有限。改革有“试错性”，不可避免地出现社会管治上的错漏，社会矛盾比较突出，违法犯罪也呈高发态势。司法是常态社会调处纠纷的基本途径，任务十分繁重。然而，由于法治体制尚未建立，社会资源配置及矛盾解决，仍是党政主导。司法的资源，包括其权威、独立性及资源配置调整的能力十分有限，常感力不从心。
三是司法建设中，社会逻辑与司法自身逻辑的矛盾。司法，是对冲突的事实及诉求进行判断和处断，司法的中立性、被动性、亲历性，司法官的独立性以及相生伴随的德性和才能，是司法的逻辑。但在统揽型体制之下，以“上令下从”为特征的行政逻辑，才是各种权力运作中共同的根本行为逻辑。在此之下，司法作为社会整体管治体制的一部分，其内部独立自治的程度十分有限，它的中立性与被动性也受到一定限制。在外部，为配合中心工作，司法需要采取某种比较主动的姿态；在内部，法官办事员化，上命下从的行政原则渗透于司法。由此形成社会逻辑与司法自身逻辑的矛盾。
面临三重基本矛盾，司法步履艰难。法院不能不讲法，否则不可能实现司法的公正、廉洁；但又不能不遵循社会与政治逻辑，否则，如何“服务大局”，适应体制要求？有时，法院工作是左不得、右不得，前不得、后不得。院长难当，法官难做，是普遍的体会。法官流动，调出的情况比较突出。
司法困境的现实表现之一，是法院的权威、公信力较低。最高人民法院常务副院长沈德咏去年指出：“部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”近来出现了杀法官、泼硫酸等恶性事件，网上相应出现一些负面舆论，都反映出问题的严重性。
司法出现的问题，以及民众对司法不信任的根本原因，集中体现于“三不”问题，即司法不公、司法不廉与司法不力。解决这些问题，仅靠法院是不够的，但法院确实应有所作为。
警惕司法“反智主义”
最高法院提出“能动司法”，在实践中出现了一定偏差，如该能动的不能动不该能动的却乱动。但这个概念也有其积极意义，关键看怎么理解和运用。“能动司法”，可从三方面理解。
一是司法回应。即法院适用法律、解释法律要能有效回应社会需求。这是本来意义上的“能动司法”，即“司法能动主义”。
二是司法功能扩张。主要是扩张管辖权，增大受案范围，强化法院处理纠纷的能力，促进法治国家的建立。与此相对应的是“司法克制主义”，即法院谨慎地选择受理案件的类型，以适应自身的裁判资源。
三是司法方式的主动性。法院必须保持中立，以保持客观判断的最好条件，因此法院就只能被动地受理案件而不能主动地承揽诉讼。与之相对的是主动性司法，即类似马锡五审判方式，以便民为原则，上门服务，田间地头，积极调处民间纠纷。此外，在中国特定的体制与社会条件下，司法方式的主动性也包括法院发挥其非讼功能为中心工作服务。
可是，目前的现实却不太乐观。法院在司法功能上，意识到自己能力和权威的有限性，近年来比较注意采取“克制主义”立场。如四川涉震案件的司法受理，法院就十分谨慎，在一定时期内，使大部分甚至绝大部分可诉争议不进入司法评价，采取了“克制主义”的态度。而在司法方式上，马锡五审判方式的提倡以及“大调解”等工作的推进，则显示出较强的能动主义倾向。
这种选择，有其现实的缘由。前者是因为对法院资源有限性的深刻体认；后者则是对法院进一步发挥其社会功能的一种期望和努力。然而，社会的法治需求，无论是就经济发展还是社会稳定而言，都需要法院发挥功能上的能动作用。同时，司法的被动性，即对法院在诉讼案件中的地位和角色必须保持中立和被动，这是司法规律的要求。
近年来，似乎有一种倾向，我称为司法上的“反智主义”。如一讲司法规律就认为是宣扬西化；要求法官职业化专业化，似乎就与司法的民主化与大众化相悖。司法工作自身的规律不能违背，应当警惕这种“反智主义”。
“能动司法”要有所为有所不为面对前述司法困境，法院应当坚持何种司法政策，如何“能动司法”呢？有以下三个方面：
其一，司法回应社会，能动主义要与保守主义相结合，与时俱进地解释和适用法律，但同时注意坚持法制原则，司法政策要有稳定性，法律适用要有确定性。如在死刑政策的设置与把握上，应一以贯之。死刑适用受社会政策与治安形势的影响，但政策执行不应出现人为波动。
其二，在司法功能和司法管辖权方面，坚持能动主义与克制主义结合，同时扩张司法功能，包括扩大管辖权。法治社会，需贯彻“司法最终解决”的法治原则，虽然在当前还很不现实，但建立法治社会的过程，司法要做社会利益的有效调节器，做公民权益的最后防线。法院应逐步由克制主义转为能动主义，强化其以审判处置社会冲突和纠纷的功能。
其三，在司法方式上，坚持被动主义与能动主义相结合，以被动主义为主导。法院作为处置个案解决纠纷的司法机关，其基本姿态应是被动性的，以保持客观中立的判断条件。
当今中国的法院并不是一个单纯的裁判机关，作为国家管治机构的一部分，它需要在整体性的管治构造中发挥一种对有关法律事务的“主动”及“联动”的作用。如为党委政府处理涉法事务提供法律建议，以及在“大调解”的“三调联动”（指人民调解、司法调解、行政调解的对接联动）格局中发挥重要甚至主导作用。这是法院非裁判功能的一部分，在这个意义上“能动司法”，具有政治构造和国家管治运作机制和机理的支持。此外，法院为党委政府处理涉法事务提供建议等，也是能动主义的一种表现。
但这种能动不得损害法院处理诉讼事务的中立性、独立性与被动性。同时应当注意法院是一个主要通过处理个案发挥其功能的机构，因此，在司法方式上，应当是被动主义为主，能动主义为辅。在法院主要功能，即诉讼事务上，应当遵循司法的规律，防止法院与当事人的角色混淆，坚持司法的中立性与被动性。
法律效果与社会效果并不对立现今的司法，须坚持执政党的领导，服务于国家的总体目标与要求。同时也要强调坚持依法、独立行使司法权。针对目前司法中存在的突出问题，首先要处理好法律效果与社会效果的关系。
目前民众对司法的不满，最集中体现于司法机关不依法办案，受利益关系驱使，受社会关系影响，受权力意志左右。而在中国社会建立法治，关键是强化规则体系，建立规则意识。法院是适用法律的机关，是社会规则体系建立的关键环节，必须依法办案。
社会效果的要求，也是法律本身的要求，不能将二者对立起来。在多数情况下，依法办案本身就是对社会效果的尊重。社会危害性的有无和大小，是确定犯罪是否成立、刑法处理轻重的关键。讲法律效果，本身也是讲社会效果。
不能用讲社会效果，冲击依法办案。近两年有一种偏向，一旦在案件办理中讲社会效果，常常就意味着在执行法律上打折扣，搞灵活，美其名曰是反对“就案办案，机械执法”。
有些法官反映，不知道该如何办案判案了。最高法院应当强调“有法必依、执法必严”，须在依法办案的前提下讲社会效果，而不是相反。鉴于“两个效果”的说法在实践中往往被误解，为了厘清两方面要求的关系，可使用这样的说法：坚持依法办案，注意（或关注）社会效果。少用或不用“追求办案的两个效果相统一”这类可能发生误解和混淆的说法。
尊重政治现实，也要独立行使司法权在具体案件办理上，要坚持法制原则和独立行使司法权的原则。对地方党委领导的意见，司法方面要尊重，但也应当有原则、有底线。否则会丧失法制原则和独立判断。当前，地方党的领导与司法的关系未能妥善处理。某些地区的司法，在个别案件的处理中，已经沦落为政治与行政的附庸，司法公正受到严重的干扰（如“白宫书记案”中，检察长成为书记报复陷害的帮凶）。
虽然目前法院较弱，很难抵御各方压力，但为了维系法院作为一个裁判机构的基本功能，维系起码的司法公信力，应当强调依法独立审判，至少在最低限度上坚持依法独立行使审判权的原则。这是司法公正最基本的保障。党的领导是政治领导、组织领导与思想领导，不是包办司法事务。应当坚持执行1979年中共中央64号文件，坚持党委领导不批案。若有例外，要严格限制范围并使其规范化。
处理好司法与民意的关系司法须尊重民意，这关系到司法的性质和基础。但应当注意，民意进入司法，要有适当渠道，不能随心所欲违背司法规律搞创新。如有些法院在庭审中推行所谓民众发言人制度，庭审结束让庭审群众议论庭审。这样的“创新”建立于一种司法随意性基础上，并不可取。如果发言人是法院选择的，它就不代表民意而代表法院；如果是随机选取的，那他代表原告还是被告，他理智是否健全等等，都成问题。
法官在审判时，应当与社会舆论保持距离，甚至要适当隔离，以真正做到依法公正审判。为此，需要防止舆论对审判的干扰，保证法官独立判断、公正裁决的条件。目前网络媒体的介入程度很高，社会舆论往往具有情绪化、从众性及可操纵的特点。事实证明，凡是受民意影响大的案件，处理时容易脱离事实与法律基础，轻重失当。
国外的陪审团审判，十分注意防范社会舆论对陪审团的影响，甚至采用物理隔离的方式。为防止舆论的不当影响，可以试行某种分离：法官及合议庭的判断和审判意见只考虑事实和法律问题，民意和舆论问题主要由审判委员会来斟酌，但仍要求不得突破“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
如果要真正尊重民意，就试行陪审团制度，让老百姓来判案。
不能“只调解，不判决”
无论是处理群体性纠纷，还是处理普通民商事案件，以及对刑事案件的处理，使用司法手段，都应坚持刚柔结合。化解矛盾，调解很重要，但仍应当坚持调判结合，不能简单依赖判决，也不能过分强调调解。
在一个关于大调解与能动司法的研讨会上，与会教授大都强调调解的意义，我则着重讲了六点需要注意的问题，包括：1.充分注意转型期社会的法治需求，通过裁判培养规则意识、构建法治社会。2.注意法院与行政机关保持必要的距离，运用司法权促进政府依法行政。3.注意区别地区状况、案件性质、法院层级，适当把握和调整调解与判决的关系。4.应当注意司法程序的正当性，维系和发展这些年司法改革的成果。5.应当注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害。6.应当注意防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质，坚持调解的自愿原则、公正原则，同时不能否认司法调解中辩法析理的必要性。
这些问题是有感而发，一些法院在调判关系的把握上有偏差，出现了几个突出问题：如1.只调不判，甚至追求“零判决”，损害法制原则，降低法院权威。2.无原则的调解，忽略司法公正，损害有关当事人的合法权益。3.弄虚作假，人为制造调解率，败坏法院作风。
不走行政化和非专业化的老路司法管理包括业务管理和组织管理。前些年，强调司法管理遵循司法规律，减弱法院的管理中的行政因素，同时注意加强法官职业化建设，基本方向是正确的。要总结司法管理上的经验教训，但不能走回老路上，否则，司法公正、廉洁等问题不仅不能解决，还可能更加严重。
当前法院的行政化有卷土重来的趋势，主要表现在两个方面。一是法院内部对法官的相对独立性尊重不够，行政审批有所抬头，法官的独立性、合议庭的功能有所削弱。院、庭长的把关，在目前的法院状况之下有积极一面，但不审案要定案，确有不符合审判规律的一面。要考虑如何在提高和保障法官道德与业务素质的同时，继续推行法官独立负责地审判案件的制度，把握好行政性的监督机制与审判的独立性之间的度。
二是审级关系被打乱。较大量一审案件内部请示，实际上将两审变为一审，审级独立不能保障。这方面明显在走回头路。最高法院是否考虑作适当限制，三五改革纲要讲要规范法院上下级关系，如何规范，要拿出具体措施。
此外，司法组织管理的问题上，法官队伍建设是关键。法官应当超越当事人，应当是位高权重、高素质并令人尊敬的。现在的法官状况以及制度对法官的塑造与保障情况，很难产生廉洁、公正、高效、权威的司法。这方面，最高法院有难处，但应当呼吁和尽量争取。在内部，尽量提高法官素质、加强法官保障、尊重法官权力，同时也有必要的监督。
《南方周末》2010年7月15日
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