从方法论的角度审视案例指导的司法运作过程

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　　2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，其中第13点明确指出：“建立和完善案例指导制度，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”，明确了人民法院关于建立案例指导制度的设想。全国许多地方法院也开始实行案例指导制度并以各种形式载体发布典型案例，这些做法为我国建立和完善案例指导制度奠定了理论基础和实践经验。但是，这些实践过多地局限于案例的选编程序，对于案例指导的具体司法操作步骤和方法却少有涉及。要使案例指导制度发挥应然的作用，有必要从法学方法论的角度对案例指导的司法运作过程加以研究。

　　一、案例指导的司法过程

　　案例指导的司法过程大致分为六个步骤：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，分析待决案件，在现有的法律框架下查寻是否存在裁判依据，如果存在明确的适用规则，运用演绎推理方法即可得出一个可靠的结论，案例指导在此就无适用的必要。反之，当法律存在漏洞、法律适用标准不统一、法律适用不明确需要进一步解释时，有必要借鉴指导性案例提炼出裁判规范作为待决案件的裁判依据或者参考。第二步，基点案例的查寻，在确认案例指导的适用前提下，为了寻求裁判依据，首先需要从先前的判决中查找基点案例。一般情况下，最高审级的法院或较高审级的法院已往作出的判决被确定为案例基点。但是，作为待决案件的裁判规范不是从一两个先例中就能体现出来的。因此，基点案例的查寻，一方面要求收集尽可能多的类型化案例；另一方面，对基点案例的选择要把握权威性，尽可能的从高位选择基点案例，高审级法院制定的案例一般具有权威性。第三步，同类案件的判断，按照类型化的思维，比较两者之间的异同，就是要确定两者在法律事实模型构造及法律目的是否相同。第四，裁判规范的探寻，阐述裁判规范的生成及发现方法。第五步，发现裁判规范，即从先例中发现或归纳出裁判规范。第六步，通过演绎或类比推理，得出裁判结论。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、基点案例的查寻

　　（一）案例类型

　　对基点案例的查寻，首先要对案例的类型进行划分。基于效力维度的不同，有学者将案例分为三类[1]：1.造法功能的判例，即由判例确定的审判原则、规则，将作为以后判案的依据，地位相当于制定法。该类案例的法理依据是“法院不得以法无规定而拒绝裁判”。2.司法解释功能的判例，指判例对法律适用的理解具有司法解释的功能，补充立法之不足，地位相当于最高法院司法解释。3.司法指导的判例，即判例对法律的适用可以作为对下级法院审判的指导，地位相当于上级法院关于法律适用对下级法院的指导意见。这类案例主要是一般的法律适用，注重法律适用的法理分析和逻辑论证，对下级法院裁判同类案件具有指导意义，而不具有拘束力。

　　鉴于案例类型分析，指导性案例可以归于司法指导类，该类案例虽然不具有法律拘束力，但不可否认其事实上的拘束力。表现在经过某种程序被确认的先前判决对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应当参照。该类案例可以按照效力位阶分为三个层次：最高院制定的案例，具有强势指导效力；上级法院制定的案例，具有较强指导效力；本级法院制定的案例，具有弱势指导效力。当待决案件面临多个可选择案例基点时，最高院制定的案例优先适用，其他审级法院制定的案例可以作为参考。如果法院在处理同类案件中认为上一位阶的案例不具有拘束力时，不但要说明理由，还要向案例发布主体提出报告。

　　（二）基点案例的确定

　　解决案件，法官遇到的首要问题，就是能否发现相关的裁判规范作为解决案件的依据。其中最紧要的是能够将不同的案例适当地加以分类，或者说要对法规范作不同的“类型”区分，以便于将手头的案件顺利地归人其中的某一种或者划归某一类。[2]在判例法制度下，法官所面对的总是多种多样的、明显地相互冲突的前例。一条确定的判例规则常常要有一系列相关案例为基础。因为一条主旨在最初只是一个法律规则的雏形，确立这条主旨的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案件要被以后不同案件多次考量和运用后，一条完整、清晰的主旨才能最后确定。[3]毫无疑问，法官在众多前例中甄别判例规则的过程也是其缔造判例规则的一个重要方面。[4]

　　三、同类案件的判断

　　法官之所以要在众多前例中鉴识、甄别、并发现裁判规则，是要为当下的案件选择最合适的规则。裁判规则适用的过程亦即法律推理的过程，其前提是对待决案件进行实质性筛选、归类，以判断待决案件事实是否符合先例所包含的法律事实。为决定某一生活事实是否可能为某一法律规定所规范，判断之人实际上必须做各种不同的先行判断，而且这些先行判断也不一直都是通过将系争法律事实涵摄与构成要件的方式为之；盖纵使在最简单的案件，其最后的涵摄过程，也必以某些简单且不再通过推论方式来达成之判断，作为其先行的判断。[5]因此，类案判断的前提要求法官对于案件有个初步的分析过程。因为，对于待认定的事实他并未亲历或目睹，他对事实真伪的判断有赖于他人的陈述和告知。其次，构成案件事实的客观事实，有时就是人的某一行为，而对人行为的了解及其法律上意义的认定，并不能单凭以观察为基础所做的判断为根据，还必须通过进一步对人的行为的解释来确定。再次，依据经验对待定事实还原为法律事实并进行归类，而经验积累不够，还没有形成共同的意见或一致的见解，即欠缺一般可用的经验法则时，就必须要作价值判断。

　　（一）类案判断的方法

　　同一类型案件可以理解为在法律评价上具有同等意义、应作同等对待。对类案可以从规范的结构和规范的目的两个方面进行判定，规范的结构是判定类案的形式依据，规范目的是判定类案的实质依据。目前，构件要件说对类案的判定上处于支配地位。它假设有法定类型A，其内涵特征可解析为M1，M2，M3，M4，M5几点，而待决案件B之内涵特征有M2，M3，M4，M6，M7几点，相互比较后发现A，B两案有相同的特征M2，M3，M4，倘若这三点在法律评价上对A，B都具有重大意义，那么，可以认定A，B具有“相似性”。[6]此学说支持了关于类案判断的形式依据，但忽视了M2，M3，M4属性的判定，即忽视实质性事实的判定。因此，只有当M2，M3，M4属于实质性事实时，A，B才有相似的可能。

　　类案的判断除了对实质性事实进行比对之外，重点还在于规范“合目的性”的辨别上。当“待决利益状态与法律已规定的某个利益状态非常相似，以致有推定立法对没有规定的事实情况，也会作出相应的规定”，亦即具备所谓的相同的基本思想，那么，就可以认定二者具有“相似性”。[7]法律规则设定案件的类别，并确定该类别中个案的具体法律后果，当法律促进规则应当达到的目的或者说实现社会正义时，个案事实被适度抽象化后有可能被某一类型的观点整合成特定的法律类型。因此，在判定某一生活事实的时候实际上就是判定某一具体事实能否归人某一类别，如违约、侵权、不当得利等，如果能够得出该结论，即可判定当事人承担违约责任、侵权责任、返还不当得利等。

　　（二）推类逻辑对类案判断的影响

　　古代推类是建立在事物“类”的性质及其相互关系把握基础上的推理方法。它要求具有“类同理同”的内在机制，关键要在“理”同上推理，这是古代对推类的逻辑要求。[8]因此，推类的运用首先要“别类”（区分事物类别）；然后是“知类”（明类），抽取类之“理”，这样才能据“理”以推。推类对于“别类”采取经验与理论推知相结合的方法，它通过考察事物本质属性的异同来区分类。而墨家所界定的“类同”，除了“属性相同”这层宽泛的意思外，也有“本质相同”的意思，即对“类同”判断一方面强调事物间本质的同一性，另一方面强调各类事物的特殊本质。[9]由此可见，对如何判断事物为同类，首先要求两事物本质相同，而不是表面相同。如果不知道类的性质和物类间的同异变化，就很难对类案作出准确的判断。

　　另外，推类对类的判断还强调本质的差异性，就具体类案判断的而言，需要辨别实质性事实的差异，如果对类案的判断不考虑实质性事实，那么司法判决可能就是基于法官那时碰巧注意到的任何事实。因为，对于案件的事实来说，任何事实都可能是重要或者不重要。只有一个事实远较其他事实重要，它才引起特别注意；而只有它的价值远不止于它的真实性时，它才远较其他事实重要。要是某一事实恰好与有关法律要做什么的规范性理论恰好吻合，那么该事实就具有这种价值。[10]这种决定案件类型的事实就是实质性事实，它决定着案件的类型。

　　四、裁判规范的探寻

　　指导性案例本质上属于个别性指引，而非规范性指引，其案件事实本身是特定的、个体的；但是，指导性案例属于典型案例，依据案件事实适用法律的过程所形成的裁判规则或者裁判要旨，一般是非特定的、非个体的，由此对同一类案件具有了指导的可能性。[11]因此，在类案判断的基础上探寻裁判规范关键要探究裁判规范在司法实践中如何生成。

　　（一）裁判规范的生成过程

　　裁判规范主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的裁判摘要，其集中体现了指导性案例的核心内容。裁判规则的生成主要经历这样一个过程：首先，对“基本案情”和“争议焦点”进行梳理，确定案例所要解决的主要问题。裁判规则形成与争议的焦点是相互对应，争议焦点的不同所提炼出来的裁判规则也会有所差异；其次，则是对“裁判理由”进行梳理，概括出权威的解决问题的方案。

　　（二）裁判规范的生成原则

　　裁判规范本质上属于法律规则或原则的范畴，其重心应该就如何认定事实、证据，如何适用法律、司法解释等实体和程序问题作出恰当、明确、具体的阐述。裁判规范的提炼首先要遵循从正式的法律渊源中寻找法律规则。[12]只有在正式法源不能提供裁判规则的情况下，才能谨慎运用各种法律方法在非正式的法律渊源中寻找司法裁判的依据，但必须提供有力的法律论证作为支撑。

　　其次，注重裁判说理原则，虽然公法性案例与私法性案例在裁判规则生成上的差异性，但共同遵循着裁判说理原则。[13]公法性案例所提炼的主要是一种阐析规则，其关注的重点不是在创制裁判规则，以弥补法律空白，其说理部分主要是对现行法律和司法解释中用语歧义、模糊、评价性、笼统等情况做出具体解释；私法性指导性案例则注重在不同的解释观点之间作出选择和判断，也可以通过司法创造规则加以弥补，具有相当的灵活性。

　　五、裁判规范的发现

　　裁判规范的发现，即从先例中发现或归纳出作为后案裁判的参考依据。裁判规范的发现主要采纳归纳方法，归纳方法是从个别性的前提出发，通过感官的观察和经验的推理，得出一个具有或然性的一般结论。在大陆法系的情景下，立法者通过立法途径以成文法的形式规范社会关系，法官对待决法律问题所要做的就是进行法律识别和应用。英美法系判例制度建立在经验哲学和归纳思维的基础上，注重从先例中寻找普遍的共同规律并形成判例规范。判例主义的法律推理因归纳规则而使工作起点大大提前，同时要关照因归纳的规则是否能作出合理的判决又加了一道与先例类比的工序。[14]尽管两大法系在法律运用方式上存在诸多不同，但是两者在法律推理形式上却有共通的地方，都是以归纳推理为逻辑起点。只不过法律的形成需要立法者从诸多个案的分析中提炼出所蕴涵的普遍性规则，并且这一任务是在法律运用之前就已经完成了。

　　（一）归纳方法在裁判发现中的应用

　　应用归纳方法发现裁判规范，就具体操作步骤来讲：首先，收集与待决案件相关的案例，分析先例所包含的裁判规范；其次，对所汇集的对象进行比较、分类和概括；再次，应用归纳推理抽象出案例中存在的共同特征和属性，并形成裁判规范。需要指出的是，裁判规范的形成不是通过一两个案例就能确定的，它一般要经过几个阶段的反复实践检验之后才确定下来。例如危险品规则的形成，就经历了漫长的岁月。不仅如此，最高院也根据典型性案例的比较、分析和概括形成普遍性的裁判规范。最高人民法院于1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，2001年3月8日公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等司法解释就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功案例得出的。

　　（二）裁判规范的类型

　　笔者认为裁判规范按照形成方法分为阐析型裁判规范和创设型裁判规范；按照裁判规范抽象程度的高低，可以分为准司法性裁判规范和个案指导性裁判规范。准司法性的裁判规范抽象程度高，其形成方式是拉近规则与事实之间的距离，对先例规则进行一定的抽象，使其向规则提升。在成文法下，通过对案例规则的提炼，可以上升为司法解释，甚至通过立法机关转化为立法规范；在判例法下，这种综合而成的判例法规则可以像制定法一样被适用于以后的类似案件。[15]因此，对于抽象程度高的裁判规范，它可以应用演绎推理方式在普遍性案例中适用；而对于抽象程度低的裁判规范，由于其不具有普遍指导的效力，所以在后案的适用中，要对本案与先例的案件事实进行比较，并通过类比推理来决定先例中提炼的裁判规范是被遵循还是被区分开来。

　　六、案例指导的推理

　　案例指导的推理是根据从先例抽象出的裁判规范，通过演绎推理获得后案的裁判结果；或者通过类比推理，以先例裁判结果作为后案的裁判结果的依据或参照。案例指导的推理范式不是简单地采用归纳推理、演绎推理或类比推理。它经常是从归纳推理到类比推理或演绎推理的过程。

　　（一）演释推理

　　演绎推理是从一般的前提出发，通过推导得出具体陈述或个别结论的过程。一般表现为大前提、小前提、结论的三段论模式。美国法学家史蒂文.J.伯顿认为：“一个三段论不管表面看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的必要程度是微末的，关键性的问题是：1.识别一个权威性的大前提；2.明确表述一个真实的小前提；3.以及推出一个可靠的结论”。[16]在此，不管是大前提的正确识别，还是小前提的明确表述，都需要一定的价值的指引。

　　一般而言，演绎推理对于解决较为简单的案件或案件中较为简单的部分比较有效。对于较为复杂的案件而言，或许也会以演绎推理开始，但是关于某一合成规则是否适用本案，甚至这一规则是否真的存在之类的争议很快就会出现。[17]虽然案例指导运用演绎推理仍遵循三段论的模式，但是，在操作过程中并非只是所谓识别大小前提及大小前提的逻辑关系那么简单。对于待决案件我们首先要初步判断现有的法律规则或者从先例提炼的裁判规范是否适用于当下的案件，如果认为有适用的必要，就需要进一步对案件的事实进行分析，明确表述出一个真实的小前提。第二步我们要判断现有的裁判规范是否完全可以适用于当下的案件，如果完全适用，我们就可以根据大前提和小前提推出结论；如果现有的裁判规范还要进一步作出解释，有必要借鉴“源”案例的指导，保证同样的案件得出相同的裁判结果。

　　（二）类比推理

　　“作为建立在‘类’思想基础之上的推论方式，它是一种以客观世界和内在世界的同向为根据而进行的推论方式。这种‘推论’方式或方法的实质，就是根据事物或现象所具有的共性，依据同类相推的道理，来以类为推。”[18]普通法中，由于先例并不是一个普遍的范畴，所以在先例与具体案件之间的关系并非类与个别项之间的联系，所以在先例技术中，借助“类推关键”的目的不是为了将一个具体案件还原为一个一般型模板，而是为了在两个案件之间建立类推联系。

　　案例指导司法运作中运用类比推理方法，一要识别一个适当的基点。良好的类比法律推理的基础，是那些识别权威性基点并且被普遍承认的规则，加上一种有助于同时严格考虑相同点和不同点的词汇和方法，以及一种用来拟订待决争点的表达形式。判例学说给予那些最高审级法院以往判决的特殊基点地位。二要在确定的基点情况和一个待决案件之间识别事实上的相同点和不同点。[19]要将当下事实适用于先例所确立的规则，那么，将当下事实与诞生先例的事实进行比较并发现二者间的异同则是类比法律推理的关键一步。三要权衡相同点与不同点的重要性。要判断比较点的重要程度，从形式标准来看，待决案件的事实是否在先例中反复出现，是否符合裁判规范的构成要件；从实质标准看，先例裁判规范调整的法益是否符合当下的案件。

　　注释:

　　[1]史迎春：案例指导制度的法律地位及其框架构想，http：//www.haolawyer.com，2008年12月8日登陆。

　　[2]刘治斌：《法律方法论山东》，山东人民出版社2007年版，第176页。

　　[3]肖永平：“论英美法系国家利例法的查明和适用”，载《中国法学》2006年第5期。

　　[4]谢晖：《论判例规则—兼论法官利案的创造》，http：/www.studa.net/faxuelilun，2008年12月15日登录。

　　[5]黄荣茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第205页。

　　[6]陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2006年版，第130页。

　　[7]黄建辉：《法律阐释论》，学林文化事业有限公司2001）年版，第36-38页。

　　[8]刘明明：“推类逻辑：中国古代逻样的原型（上）”，载《毕节学院学报》2006年第3期。

　　[9]沈有燕：《妾经的逻释学》，中国社会科学出版社1980年版，第182页。

　　[10][美]史蒂文.J.伯顿：《法律和法律推，，导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第54页。

　　[11]于同志：“谈裁判规则的归纳与形成”，http：//www.cfcjbj.com.cn ，2008年1月7日登录。