协动主义：诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系定位

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　　关键词: 人民调解/司法最终救济/解纷合意/诉讼审查

　　内容提要: 关于人民调解的规范文件贯彻了司法最终救济的理念，但由于各地方纠纷解决需要的差异，实践中形成的不同的诉讼外纠纷解决机制，模糊了诉讼与诉讼外纠纷解决机制的关系。构建一个功能互补的纠纷解决的生态系统，必须在确立司法权威的同时，按照解纷合意获得的不同样式，确定诉讼外纠纷解决机制与诉讼的程序协动关系。

　　在我国，基于多元化需求和价值的人文社会观念，改造传统解纷资源，建立多元化纠纷解决机制和社会治理系统已得到社会认同，但国家司法体制与地方纠纷解决的差异性、社会发展的不平衡性，导致目前主要依靠地方政策和实践推进的多元化纠纷解决机制的制度路径呈现参差不齐的状态。尤其是诉讼外纠纷解决程序的过度扩张以及解纷过程中隐含的权力化和司法化倾向，模糊了法院诉讼解纷功能所隐含的政策和权利形成功能以及司法的监督、整合和示范作用。从理论上对我国地方实践经验的总结，对诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系进行深入的研究具有重要意义。

　　一、“司法最终救济”：诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系的制度规范考察

　　随着1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标，以及1997年9月“依法治国”作为治国方略出现在十五大报告中，原来支撑诉讼外纠纷解决机制的经济基础和组织基础开始解体，诉讼外纠纷解决机制与诉讼制度衔接上的断裂，使得失去了传统强制权威支撑的诉讼外解纷机制的解纷能力处于不断的萎缩状态。与此同时，法治社会的强调以及与社会发展相适应法律体系的逐步完善，法院对于纠纷的解决获得了之上的权威。但是，进入21世纪后，社会转型以及社会组织结构、利益结构和价值体系的多元化、复杂化，引致的日益复杂的社会纠纷，促使人们开始重新审视诉讼外纠纷解决机制（注释1：诉讼外纠纷解决方式是指介于纷争当事人之间的和解和法院裁判之间的方法，即为了解决纠纷，由中立的第三人介入当事人之间通过裁断型和调停、斡旋型的方式解决纠纷。参见小岛武司等着：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，北京：中国政法大学出版社，2005年版第1页。）与诉讼之间的关系。

　　（一）有关人民调解的规范性文件

　　2002年9月5日最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，以司法解释的形式赋予人民调解协议以民事合同的性质和效力，使得人民调解的过程和结果获得法院权威的认可，并通过纷争当事人向人民起诉的方式（诉请履行、变更或撤销调解协议）与法院的审查监督相衔接，人民调解中合意解决纠纷的社会化因素进一步向国家化因素转化。同月11日，司法部通过了《人民调解工作若干规定》适应新时期的形势进一步对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序进行了规范。这一规范性文件将人民调解组织范围从《宪法》规定的基层群众性自治组织内扩展到了具有行政性质的乡镇、街道组织内，发展出了区域性、行业性的人民调解委员会，强调具有法律政策素质的专业化调解人员的聘任，这说明人民调解组织及制度已经开始生成为一种依托于社会共同体、专门化的、独立的社会性纠纷解决机制。同月24日，中共中央办公厅、国务院批转《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，在国家宏观管理层面明确了“人民调解要扩大工作领域，完善组织网络，提高队伍素质、规范工作程序，增强法律效力。同时，要将人民调解工作与基层民主政治建设相结合，与社会治安综合治理相结合，与人民来信来访工作相结合”的基本改革方向和目标。以维护社会稳定为首要任务，以预防矛盾纠纷作为人民调解工作的重点。促进人民调解工作的改革与发展，使其成为新形势下维护社会稳定、解决民间纠纷的更加坚实可靠的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防线”。

　　在上述文件所确立的思路指导下，我国又陆续以司法解释的形式出台了多个规范性文件。2003年12月最高人民法院发出了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》，最高人民法院、司法部联合于2004年2月13日发布《关于进一步加强人民调解工作，切实维护社会稳定的意见》以及2007年8月23日发布《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，一方面，拓展调解领域，推进人民调解组织建设，健全矛盾纠纷情报信息网络和矛盾纠纷信息反馈机制，进一步强化人民调解预防矛盾纠纷的功能和人民调解的法制宣传教育功能，当好党委、政府化解矛盾纠纷、维护社会稳定的参谋助手；另一方面，强调人民调解人员的相对职业化以及人民调解工作的法制化、规范化建设。2009年7月24日《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》明确了诉讼与诉讼外纠纷解决机制衔接的主要任务是，充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障。并通过司法确认程序赋予解纷结果司法强制力，监督诉讼外纠纷解决方式。

　　（二）诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系的理论分析

　　从2002年以后陆续颁行的各种规范性文件来看，法院在人民调解的制度重构和司法政策转向中起到了主导作用，这说明人民调解在社会法治的语境下，开始把与诉讼功能的契合以及与诉讼程序的互动作为制度构建的重点，以获得法律和国家裁判机构的效力保障。从协助共产党进行社会治理的积极分子到具有一定法律素质的专业化调解人员，从依据政治意识形态和国家政策调解到依据法律法规调解，国家通过制度化的法律形式，确保国家在纠纷解决第三领域中发挥影响力的合法性，同时使国家在这种纠纷解决机制中的权力逐渐纳入到法理型统治的结构中[1]。2002年以后陆续颁行的各种规范性文件，就诉讼与诉讼外的关系定位为我们构设了这样一个图景：诉讼与诉讼外纠纷解决机制虽然共生于社会纠纷解决系统，但诉讼在这个体系中占据核心，法院不仅裁决具体纠纷，而且更多的是进行司法监督和司法审查；诉讼外纠纷解决方式占据外围，或者构成解决纠纷的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防线”，利用自身的自律性、专业性、灵活性以及可接近性，将大量的矛盾和纠纷化解。纷争解决从诉讼外纠纷解决方式向诉讼的跃进是一个程序规范性、结果效力性、裁判权威性和成本费用提升的过程。这种类似防线的体系构造是以“司法最终救济原则”为基础，强调诉讼与诉讼外纠纷解决方式的衔接——诉讼从实体和程序两个方面支持和监督诉讼外纠纷解决方式[2]。诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力，诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。诉讼与诉讼外纠纷解决机制的防线关系定位内在地要求二者在制度实际上要达到功能契合和程序协动的状态。

　　与我国上世纪80年代相比，无疑是法治理念对制度的提升结果。之前，人民调解委员会作为主要的诉讼外的纠纷解决机构，与诉讼既没有制度理念上的契合也没有程序制度上的协动，人民调解的权威以及调解协议内在的约束力完全隐含在当时“身份制”[3]、“单位制”、“行政制”为核心的三位一体的科层化的“差序格局”中，这种隐形的计划经济体制下的“单位行政权威”维系了人民调解解纷功能的发挥（注释2：据法律年鉴的资料统计，在20世纪80年代，调解与诉讼的比例约为10∶1（最高时达17∶1），参见廖永安《诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合》，载《云南大学学报法学版》，2004年17卷第3期第53页。），人们对人民调解方式的选择偏好或者对解纷协议的遵守并不是法院诉讼潜在的波及效力的作用结果。尤其法院诉讼调解在审判过程中的主导地位，也使得纠纷的解决在纷争当事人看来具有同质性，诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限变得十分模糊。同时，人民调解把解纷结果是否符合法律、法规、规章和政策作为衡量纠纷是否得到正确解决的标准，也反映了把人民调解这种诉讼外的纠纷处理视为向社会普及法律及法律意识的一种手段的政策观点。因此，在上述规范下形成的纠纷解决体系中，诉讼对诉讼外纠纷解决机制的关系在宏观上呈现出一种“并列配置”关系，即诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间是相互独立、并存的，都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供场所，对于当事人而言具有平等的选择性，不存在主次之分，二者共同作用于社会冲突，形成一个纠纷解决的生态系统。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系实践考察

　　多年来我们在政策考量和价值取向上犹豫和反复，使得诉讼外纠纷解决制度和实践具有极大的不安定性和不确定性，而且我国社会转型社会发展的不平衡性，加剧了各地纠纷及纠纷解决需求状况的复杂性、多样性和弥散性。为了满足特定区域内的民众解纷需求，各地人民调解制度的实践呈现不同的样态。

　　（一）人民调解的地方实践

　　1.“大调解”模式：山东陵县经验

　　山东陵县开展的乡镇司法调解中心的建设，是司法部重点推广的人民调解的最早创新模式。陵县乡镇“司法调解中心”是在乡镇党委政府统一领导下，以司法所为主体，由公安派出所、计划生育、土地管理、经管、民政、法庭、信访、党委办公室秘书、律师等诸多部门共同参与，各负其责，代表党委、政府依法化解农村社会矛盾，维护社会稳定的调解组织。陵县司法调解中心非常注意规范化、程序化的努力，调解中心有固定的办公地点，设立有特定资质要求的专职调解员和供职于各政府部门的兼职调解员，内设调解庭、司法所、法律服务所、“148”（热线）值班室，安置帮教办、信访室。调解中心制定了“一个窗口对外，统一受案、调访结合，宜调则调、宜分则分，自调为主，分流为辅”工作原则和程序规则，包括调解规范和各种配套的规章制度和规则[4]。山东省司法行政机关对于乡镇（街道）调解中心的定位是基层党委、政府组织和协调矛盾纠纷排查调处工作的办事机构。“调解中心看上去更像一个党政各部门联手处理民间纠纷的俱乐部，在百姓心目中，调解中心之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有来头的。调解中心既不是行政机关，也不是司法机关，其机构设置与工作程序似乎有意追求一种模糊性，分离但不分立的权力、与党委、政府若即若离的关系，不但没有削减调解中心的权威，反而使其权力来源充分而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。”[5]

　　可见，山东陵县创新的司法调解中心模式，是在各级党委、政府的统一领导下，整合各种调解资源，协调处理社会纠纷的一种机制，这种多方联动参与的大调解模式，通过整合各权力机构、行政机关职能部门的资源更好地满足当事人对纠纷解决的权威性、强制性预期，提高了诉讼外纠纷解决机制的权威和效能。这种大调解模式的主要特点是，乡镇调解中心的“大调解”运作是由基层政府和司法所推动，乡镇一级行政权力参与其中，行政职能部门本身具有的职权性、专业性和权威性减少了当事人纠纷解决的成本负担，积极凸显了行政权力在化解纠纷、维护社会稳定中的作用（注释3：各地的大调解模式很多，如江苏南通模式、浙江枫桥经验、河北三位一体模式、福建莆田“调解衔接机制”、北京怀柔区“三调对接”模式、深圳南山区的“桃园模式”等，这些大调解产生的背景和基本理念大致相似。）。

　　2.社会化、专业化调解模式：上海长宁区经验

　　随着市场经济的发展，单纯依托地域组织的人民调解机制已经无法涵盖多样复杂的社会纠纷，因此，为了满足社会需求，各地还根据纠纷的类型、行业管理的特点，建立或吸纳了专业性、行业性较强的调解组织作为纠纷解决体系的一部分，通过市场化的手段进行管理，进而引导人民调解的社会化、专业化发展。其中比较典型的是上海长宁区的实践。

　　上海长宁区从两个方面提高人民调解的专业化：一是人民调解人员的专业化。比如吸收专职人民调解工作者的聘请首席人民调解员制度，建立提高人民调解员业务素质的人民调解员“三级”培训网络（注释4：“三级”培训网络指，市高级人民法院、市司法局帮助市人民调解协会培训首席人民调解员和街道（乡、镇）人民调解委员会主任；区（县）人民法院、司法局帮助区人民调解协会培训人民调解委员会主任及专职人员；各街道（乡、镇）司法科（所）负责培训本辖区内的除调解主任及专职人员以外的人民调解员和信息员《本市人民调解队伍研究——关于人民调解专业化社会化建设的若干思考》，http：//law. eastday. com /sfxzw/ztbd/node190/node191/userobject1ai2273. htm，l 2005-8-17/2010-1-16.）。二是人民调解机构的专业化。上海市长宁区人民调解机构专业化的一个重要的组织载体就是街道一级的各种“人民调解工作室”，如江苏街道的“人民调解李琴工作室”、天山街道“人民调解工作事务所”和北新泾街道“疑难民间纠纷调处中心”等。“工作室”是街道调委会的一个内部办事机构和工作机构；从业务上来说，“工作室”受司法科指导。但其中也有些“工作室”属于“民办非企业单位”的社会实体，如人民调解李琴工作室。

　　上海长宁区人民调解社会化方面主要表现为两个方面：一是扩展人民调解网络，组织建设上实现人民调解的社会化。长宁区人民调解组织的建设已经形成了由居（村）调委会（全区共有182个）、街镇调委会（10个）和区联合调委会（1个）共同构成的三级调解网络，同时还设有行业调委会（1个）、市场调委会（3个）、物业调委会（3个）、企事业调委会（1个）。这个网络在地域性组织中交叉存在着行业性、专业性调解组织，形成了一种纵横交错的格局。二是管理理念和运行机制上实现社会化，实行“政府退、社会进”的发展策略。典型的是2003年江苏街道以政府购买服务的方式，与“人民调解李琴工作室”签订协议，出资12万元为辖区内居民购买专业化的民间纠纷调解服务，约定该工作室负责为居民提供法律咨询意见和协助，接待并帮助要求上访者，指导培训（每年至少两次）社区调解员，并直接开展调解工作。而且协议规定李琴工作室应承担本街道内至少40%的普通纠纷的调解且成功率达95%以上，疑难纠纷90%且成功率达80%以上。对此，上海市司法局副局长刘忠定解释：“人民调解以前有太强的行政化色彩，因而有许多弊端，现在它就应该体现民间性、自治性。政府不应该走在人民调解制度的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一线，而应该转变职能，向社会组织购买服务。”[6]

　　（二）人民调解地方实践的比较及与法院关系的分析

　　无论是山东陵县经验还是上海长宁区的实践，人们强化人民调解这一解纷方式的效能，其内含的目标是一致的：首先，维护社会稳定。尤其是新时期社会转型带来的纠纷数量、形式和复杂程度的增加，要求政府能够及时地发现问题并灵活、简便地予以处理，缓和因矛盾激化给社会造成的冲击。而最理想的模式就是通过人民调解的平台主动出击，“要把预防矛盾纠纷作为新时期人民调解工作的重点，坚持抓早、抓小、抓苗头，把矛盾纠纷解决在萌芽状态，严防民间纠纷激化而引起自杀、凶杀、群众性械斗和群体性上访事件，全力维护社会稳定。”（注释5：中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》的通知（中办发（2002）23号）。）其次，减少政府信访、申诉压力，分流法院案件负担；最后，增大司法行政部门的特定利益。如果人民调解委员会这一庞大的制度性基础设施，在新时期纠纷的解决方面发挥高效作用，那么，无疑将获得国家更多的资源。为此，人民调解的地方实践在地方党政机关、司法行政机关以及法院共同推动下结合当地情况全方位展开。

　　但山东陵县经验和上海长宁区的实践遵循着不同的实践思路。“大调解”机制下的乡镇司法调解中心则以强大的行政权威为依托，在人员组成、机构设置和职责范围上都体现了明显的行政或准司法的性质。人民调解仅是作为调解中心一个重要的组成部分而存在的，除人民调解对应的纠纷解决之外，调解中心还负责信访、计生、土管、民政、公安甚至法庭等各所部门对应的纠纷解决。调解过程中各纠纷处理机关运用直接或间接控制的，或者本身作为行政职能部门所固有的资源或权力，对纷争当事人之间合意的形成施加影响力（注释6：如乡镇司法调解中心中，对一般案件的调处方案由主任和常务副主任共同研究确定，而重要案件的调处方案则由调解中心之上的乡镇党委书记办公会集体研究确定）。与“大调解”机制所体现出来的高度的行政化倾向不同，上海长宁区的人民调解实践，尤其是街道“调解工作室”的建设体现了人民调解的社会化、专业化发展趋势。人民调解社会化的管理理念和运行机制保持了人民调解作为民间性、自治性纠纷解决机制的性质。工作室通过自己的专业特色和积累的品牌资本以及便利、快捷、低成本的比较优势影响着人们的解纷选择，同时这种实践也使得街道、镇调委会从议事机构转变为有工作实体的组织。

　　诉讼作为法治社会最具正规性和权威性的解纷机制，其与人民调解机制的关系在地方不同的实践路径下表现出差异性。在“大调解”模式下，当地党委、司法行政机关等权力行政部门强力推进着人民调解机制基础性空间的建构，是一种国家较强介入下的人民调解的规范化、行政化。人民调解这种再组织化的特点使得其功能的发挥对行政权力的依赖性增强，其运作机制是自下而上的行政推进式的，已经成为社会综合治理的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防线，其处理纠纷所依赖的权威资源一是政治意识形态，如和谐社会、社会主义新农村等；二是政府机关的特殊身份。本质上是行政力量干预纠纷[7]。人民调解的权力化和行政化倾向使得人民调解程序过度扩张，民间社会调解与行政或准司法的调处混合在一起，无形中消减了诉讼在纠纷解决体系中的权威性，而且这种在公权力的直接支配或者影响范围内、以得到客观上的正确解决为目标的倾向，这种倾向同时又易于把合意与重视忍让调和视为一体。人们对人民调解机制的认可的本质不再是人民调解本身所具有的快捷、灵活和低成本优势，而是其背后所依托的行政力量。这无疑使得诉讼与诉讼外纠纷解决地位关系上呈现出“并列配置”的态势，即诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间是相互独立、并存的，都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供场所，对于当事人而言具有平等的选择性，不存在主次之分，二者共同作用于社会冲突，形成一个纠纷解决的生态系统。在上海长宁地区社会化专业化的建设模式下，支撑传统人民调解的行政性力量不再起主导地位，其运行机制是一种国家适当介入、与诉讼程序紧密结合的人民调解的专业化、规范化和社会化的路径，强调人民调解的民间性和社会性与政府的行政解决的区分。在这种模式中行政力量的介入受到了抑制，初步形成了以司法为核心的多元化纠纷解决机制，人民调解的自治性和民间性得到了最大限度的尊重，在不改变人民调解原有性质和运行方式的前提下，政府资助、扶持、鼓励调解的积极作用与发展，从而为当事人提供便捷经济的纠纷解决方式，促进纠纷解决机制的多元化。该实践模式把诉讼外的纠纷解决机制置于审判的影响之下，力图把纠纷的解决置于当事者自主交涉的延长线上，从而使其真正成为当事者自己解决问题的对话过程的努力。社会化的调解并不是在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而是从侧面促进当事人自主解决纠纷。

　　三、协动主义：诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系构建

　　无论是以德法为代表的大陆法系还是以英美为代表的普通法系，民事纠纷解决体系的构成都日趋多元，随之而来的问题是，如何处理传统的纠纷解决机制——诉讼与新兴的纠纷解决机制——ADR机制之间的关系。目前，从世界范围来看，主要存在三种司法政策：一是裁判中心主义，即强调以裁判为中心的司法体系，对于诉讼外的纠纷解决机制实行消极的法政策，如德国；二是裁判与ADR并行的协动主义，即重视裁判与ADR共同协作的法政策，如日本；三是介入二者之间的方式，如美国[8]。从上述我国有关人民调解的制度规范和地方实践来看，一个明显的趋势是通过诉讼外纠纷解决方式的专业化、规范化和社会化路径实现与法院诉讼的协动，将其二者的关系置于国家法治与社会自治互动的空间予以理解。

　　（一）宏观定位：民间自治与国家法治制度的功能契合

　　从我国诉讼外纠纷解决机制的发展实践来看，诉讼外纠纷解决机制运行的基础性空间是由国家通过推进市场经济以及松动身份制、单位制、行政制和户籍制而形成的，在获得、维护和拓展这些空间的过程中，中国社会或个人及社团表现出的对国家的依附性[9]。因此，包括人民调解在内的诉讼外纠纷解决机制虽然属于一种自治性的纠纷解决机制，但这种自治性的纠纷解决机制内含了国家和社会的基因，换言之，包括人民调解在内的诉讼外纠纷解决机制的存在形式并非是纯粹的公共领域和市民社会模式所勾画出来的独立于国家的自治性组织。诉讼外纠纷解决机制既不强调社会纠纷解决权的独立性和自治性的运行对国家权力的摒弃，也不强调自治性与代表国家权力的正式审判制度相对立。纵然，包括人民调解机制在内的诉讼外纠纷解决机制的未来运行要体现社会纠纷解决权的独立性，但并不是否定国家干预的必要性，而是力图厘清国家干预、监督的必要性和它的合理界限，使国家与社会纠纷解决权得以良性互动[1]。

　　诉讼代表的国家法治制度和诉讼外纠纷解决机制所代表的民间自治之间的互动关系主要表现为以诉讼功能最终发挥为核心的功能上的契合，而非以将诉讼外纠纷解决机制作为与诉讼性质不相容的诉讼替代。首先，诉讼外纠纷解决机制以“合意”作为其本质要素，这意味着当事人在一定的条件下自己设定自己最希望的相互关系，而且合意的形成，基本上是以当事人个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，因此，达到的合意更能反映当事人所处的实际情况。在社会法制化进程的背景下，从审判的角度看大量纠纷属非典型的纠纷，由于要求简易和灵活反映实际状况的解决，就必然需要诉讼外纠纷解决机制的存在[10]。其次，从功能上来讲，诉讼外纠纷解决机制克服了审判高昂的成本和一刀两断式的判决所带来的弊端，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样地加以解决的作用。现代社会中各种调解的功能就是通过其自身的特点和优势，在解决纠纷方面起到对诉讼制度补偏救弊、分担压力和补充替代的作用，从而减少社会在纠纷解决方面的成本，及时有效地调整人际关系和社会关系，并有效地节约司法资源[11]。诉讼外纠纷解决机制在国家监督与扶持下逐步实现社会纠纷解决权的独立与自主，形成一个与国家政权相协调的纠纷解决的秩序与价值的存在空间。最后，在社会法治化的过程中，诉讼结果的可预测性，不仅使一般的解决标准渗透到社会生活中而为人们所熟悉，成为自主解决纠纷的依据，而且在诉讼外纠纷解决机制作为回避诉讼而存在这一悖论意义上，审判也起着促进当事者自行交涉以谋求纠纷解决的作用。可以说审判在极为广泛的范围上发挥着远远超过直接处理诉讼案件的纠纷解决功能[12]。同时，诉讼外纠纷解决机制可以以其便利迅速地解决纠纷的优势吸纳民间社会的非正式法律规范从而形成一个具有反思性和柔韧性的纠纷解决模式。而这种优势能够深化正式与非正式法律规范之间的交流与融合，打破二者之间的封闭性，为国家正式的法律、法规与政策提供参照、评价与反馈，并使国家和社会作为互动体系有了空间上的可能性[1]。此外，实践中，诉讼外纠纷解决机制对其规范性、专业性的强调实际上反映了在法制化的社会中，国家在尽量接近于审判的基础上使诉讼外纠纷解决方式成为制度化的司法政策。这一司法政策积极地回应了人们对诉讼外纠纷解决达到的程度尽量与审判一致的期待。从纠纷解决社会系统来看，诉讼外纠纷解决机制的角色定位是从侧面促进当事者自主解决纠纷的制度装置。对那些一时陷入困难的自主解决给予援助，引导当事人恢复对等对话，通过发挥社会自律性使纠纷得到妥当的解决。诉讼外纠纷解决机制是作为补救审判能力不足的下位体系。

　　（二）微观定位：“合意的二重获得”理论框架下的程序协动

　　1.“合意的二重获得”理论框架下诉讼外解纷机制的形态

　　诉讼外纠纷解决的本质特征在于“合意”，即纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段都必须获得当事者的合意，这就是所谓的“合意的二重获得”，也是作为诉讼外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件[10]。如果我们设定纠纷解决方式选择和纠纷解决最终方案的达成为两个观察轴，以“司法最终解决”为基础构建纠纷解决体系，那么，纠纷解决机制的过程就可以分化为四种样态，在这四种样态中第Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ象限属于诉讼外纠纷解决机制，而第Ⅰ象限属于审判（如图示1）。

　　在这一图示中，横坐标轴表示“纠纷解决方式的选择由合意流向强制的过程”，纵坐标轴表示“纠纷解决最终方案的获得由合意流向强制的过程”。整个图示所表示的解纷过程说明，在以“司法最终解决”为基础构建的纠纷解决体系中，各种纠纷解决机制功能的发挥，经历着纠纷解决开始和纠纷解

　　决最终方案的达成从“合意”到“强制”的流动过程。纷争当事人的合意是诉讼外纠纷解决机制功能发挥的正当化机制，诉讼外纠纷处理机关为了实现自己的纠纷解决功能，积极地在解决方式和解纷方案两个方面或者某一方面谋求获得纷争当事人的合意，第Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ象限根据诉讼外纠纷解决机制对合意获得方式的差异，将诉讼外纠纷解决机制划分为三类，即第Ⅱ象限表示纷争当事人对这种诉讼外纠纷解决方式的选择是建立在合意的基础上，但纠纷处理机关对于纠纷解决方案的获得具有强制性，如仲裁；第Ⅲ象限表示无论是纠纷解决方式的选择还是纠纷解决最终方案的获得都是建立在当事人合意的基础上，完全由纷争当事人自主解决纠纷，如人民调解；第Ⅳ象限表示纷争纠纷处理机关的解纷方案是建立在当事人合意的基础上，而当事人对这种诉讼外纠纷解决方式的选择则具有强制性，如诉前强制调解制度。与上述解纷机制力求从某一方面获得当事人的合意不同，第Ⅰ象限所表示诉讼在纠纷解决程序的开始以及解纷第三人的对纷争的判断方案都具有强制性，解纷程序基于纷争当事人一方的诉请而强制性地开始，法院的最终判断即使没有获得纷争当事人的合意也具有最终解决的强制力。

　　2.诉讼与诉讼外解纷程序协动多元化

　　诉讼外纠纷解决机制根据社会纠纷的特点，为了最大限度地发挥解纷功能，减轻合意获得的困难，而采取了通过强制性手段进行置换的对策，由此而来的是纠纷处理在制度上与“合意”这一本质特征的紧张关系。诉讼与诉讼外纠纷解决程序的协动就是要发挥诉讼在纠纷处理上的“最终解决”功能，在一定程度上控制和调整诉讼外纠纷解决机制的合意获得的行动和过程。从制度上讲，诉讼与诉讼外纠纷解决机制的程序衔接主要表现为两个方式：一是纷争当事人放弃诉讼外纠纷解决机制对纷争的处理，转而诉求法院诉讼救济；二是，以纠纷解决方案的形成或内容有合意获得方面的瑕疵，诉求法院确认无效。前一种方式间接地制约着纠纷处理机关获得合意的行动，后一种方式直接涉及到法院对诉讼外纠纷解决机关获得合意行动过程的审查[10]。这两种程序衔接的方式在不同样态的诉讼外纠纷解决机制中具有不同的要求。

　　首先，在属于第Ⅱ象限的诉讼外纠纷解决机制中，纷争当事人对于纠纷解决方式的选择完全出自当事人的合意，但是，选择这种纠纷解决机制同时也意味着纠纷最终可以确定地被解决，即最终解决方案具有较强的确实性。诉讼与这种诉讼外纠纷解决机制的程序协动，应当尊重此类纠纷解决方式的特点，强化解纷结果接受的强制性，赋予其强制执行力。以当事人的程序选择权为支点，解纷结果只要与公共秩序不相抵触，合意的内容就应当得到贯彻，保障此种解纷方式的解纷结果对纷争当事人的约束力。但为了确保当事人对这种诉讼外纠纷解决机制的选择是建立在纯粹的合意基础上，法院作为最为权威和强制性的手段应当通过审查的方式进行监督，法院的审查应限制在选择合意是否具有瑕疵以及解纷程序方面，不应过分地介入自主的纠纷解决。

　　其次，在第Ⅲ象限的诉讼外纠纷解决机制中，纷争当事人对于纠纷解决方式的选择以及纠纷解决方案的达成都体现着当事人合意的因素。属于这一象限中的诉讼外纠纷解决机制发挥纠纷解决作用的前提在于这种制度利用的自发性，即其目的在于尽量将进入制度的口径扩大，从而为纷争当事人提供对话沟通的机会。但这种纠纷解决方式的缺点是纠纷能否得到解决具有不确定性，为了从制度上鼓励纷争当事人对该制度的利用，应通过诉讼确认审查的方式有条件地赋予该解纷结果一定的执行力。具体而言，诉讼与这类诉讼外纠纷解决机制的互动衔接，在程序设置上应立足于对当事人这种自主解纷意愿的尊重，此种解纷处理并不是当事人解纷的必经程序。一方面，解纷协议是当事人就纷争达成合意的结果，当事人选择此类纠纷解决方式达成的解决方案本质上属于一种权利义务关系的合意，具有合同的性质，对纷争当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。另一方面，在纠纷解决体系的框架内，该种纠纷解决机制作为一种民间自治性的纠纷解决方式，解纷协议同时也为一种纠纷解决方式的形式载体，解纷结果的履行、撤销、变更或确认解纷协议无效应当通过法院审查确认程序进行，通过多途径的制度构建实现诉讼对该诉讼外解纷结果的审查，从而赋予其强制执行力，以此强化解纷方式对纠纷解决的确实性。但是，法院的审查程序的启动应当以当事人的申请为依据，应集中于解纷结果和解纷过程的合意瑕疵，排除解纷第三人对合意结果的强制行为。基于解纷结果接受的合意性，在此种纠纷解决方式无法达成解纷方案的情况下，应当允许当事人就此纠纷向法院起诉。

　　最后，在属于第Ⅳ象限的诉讼外纠纷解决机制中，纷争当事人对于纠纷解决方案的达成具有合意性，而是否请求该诉讼外纠纷解决机关介入纠纷的处理并不是出于当事人的自愿，当事人对该制度的利用和回应行为是基于国家纠纷解决制度的强制性。例如德国诉前调解制度[13]，受培训者和培训者之间的争议，如果企业可以成立一个调解小组，则必须先通过调解，调解失败后才允许进入诉讼程序。（《德国劳动法院法》第111条第2款）此种纠纷解决机制通过制度强制性的规定缓和了当事人对获得解纷方式选择合意的困难，为了贯彻诉讼外纠纷解决的自主性，避免异化为准司法化的形式和国家权力的介入，那么，就有必要防止解纷第三人在解纷过程中将自己的判断强加于纷争当事人，在一定期间内，纷争当事人应当终极性地享有拒绝解纷方案权利，而且这种解纷结果不应当具有任何强制性的效果，以阻碍纷争当事人通向诉讼救济的途径，以保证解纷结果的质量和可接受性。

　　结语

　　伦帕特曾对法院在纠纷解决中的功能做了细致的分析：不能把法院在纠纷解决中所做的贡献完全等同于以判决来解决纠纷，法院解决纠纷的方法有以下几种：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对私下解决纠纷产生影响，并明确所能控制的范围；第二，认可私下解决结果，并保证当事人服从解决结果；第三，作为当事人可以正视解决纠纷的成本，使私下解决纠纷的可能性增加；第四，为当事人提供相互了解对方主张的方法，减少当事人之间存在的不可靠性，从而增加私下解决纠纷的可能性；第五，法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动；第六，适当引导当事人合理地解决分歧[14]。从中可以看出，在多元纠纷解决机制的建构中，应保证国家司法权的主导地位，确立司法在纠纷解决体系中的核心和最高的地位，保证每一个公民都有并能够行使平等的诉讼权利。司法不应成为解纷的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一选择”，而应成为“最后的救济手段”，在一方当事人受到民间调解方式的不公正待遇时，保证他们能够不受阻碍地求助司法救济。在多元化的纠纷解决机制中法院主要的还是发挥组织协调与监督功能，为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。确立以司法确认为保障的人民调解权威形成机制，以便在自治性规范与国家法律体系发生根本性冲突时，能保证国家通过司法审查等途径加以协调。法院应充分认识自身所具有的组织协调和监督功能，通过功能的衔接与整合，对非诉纠纷解决主体予以必要的指导与监督，实现引导中的指导和支持中的监督。同时，法院应该对其他纠纷解决机制给予必要的保障。建立、健全法院主导多元化纠纷解决机制的奖惩机制，促进非诉讼纠纷解决机制的发展。通过制度的设计，促成人民法院积极主导、融入多元化纠纷解决机制之中，实现整体联动，功能互补。在司法权统一的前提下，最大限度地实现纠纷解决机制的多元化，满足不同群体的不同需求。在具体的民事纠纷解决过程中，除涉及到法律的强制性规定以外，应尽可能地尊重当事人的自治与合意，赋予人们更多的选择权。在建立多样化的处理民事权益纠纷的机构的基础上，对民事纠纷的处理实行分流[15]。国家纠纷解决权仍参与以社会自治和共同体为基础的诉讼外纠纷解决机制的运行，并具有不可替代的作用，但这种作用的发挥以及运行的参与，应是在“法律阴影下”，当事人在法律的基准下，在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值观的结果[12]。

　　注释:

　　基金项目：最高人民法院重点司法改革研究课题《多元纠纷解决机制改革项目问卷调查研究报告》（SFGG08-1）阶段研究成果；华北电力大学“中央高校基本科研业务费项目”（09MR50）资助

　　作者简介：梁平（1968-），女，河北秦皇岛人，华北电力大学法政系副主任，学研究所所长，教授，研究方向:司法制度。

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