当事人主导抑或法院主导？

　　关键词: 诉讼模式;辩论主义;对抗制

　　内容提要: 将“辩论主义”或“对抗制”作为传统民事诉讼模式的识别标准，都存在以偏概全的缺陷。在“当事人主张论证——法院裁判”的基本构造下，从程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面三个层面考察，无论大陆法系还是英美法系从来没有绝对的当事人主导或法院主导。诉权和审判权之间协调配置是各国传统民事诉讼程序设计的共同法理。

　　民事诉讼程序运行的万千姿态，如果从整体上予以把握，可以概括为当事人双方与法官（法院）的相互关系，而“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]其中，对于当事人与法官（法院）在民事诉讼中究竟应当谁居主导地位，换言之，诉权与审判权究竟哪一个是民事诉讼的动力问题，是民事诉讼立法所必须首先解决的重大理论课题。对此，在20世纪80年代末一直延续到本世纪初，民事诉讼学者们有过诉讼模式的大讨论，主流意见基本上是猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式，倾向于西方市场经济国家的“当事人主义诉讼模式”，将民事诉讼的“西方法律理想图景”作为“中国法律理想图景”[2]。然而，“当事人主义诉讼模式”主导下的民事诉讼改革，并未取得如设计者预想的效果，稍具“中国法律理想图景”特色的有关诉讼模式的反思性论述开始出现[3]，民事司法实践中也尝试着颇具中国特色的民事审判方式，以调适社会变革时期民事纠纷解决需要。本文无意探讨“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”的优劣，仅想梳理“西方法律理想图景”语境下的“当事人主义诉讼模式”、“职权主义”、“对抗制”、“辩论主义”等外来语汇的本身含义，探究在程序促进、事实发现及法律适用等方面的权限分配，西方国家究竟是当事人主导抑或法院主导？

　　一、“对抗制”下的法院主导与“辩论主义”下的当事人主导

　　在传统的有关诉讼模式的讨论中，我国学者对英美法系的民事诉讼实行当事人主义似乎均无不同见解，而对大陆法系的民事诉讼实行的是辩论主义还是当事人主义，却有完全不同的观点。其中，“辩论主义”和“对抗制”是与诉讼模式讨论联系紧密的两个词。换言之，英美法系实行“对抗制”，无以置疑是属于当事人主义模式范畴；而大陆法系实行的“辩论主义”，不采用“对抗制”，是实行当事人主义模式还是职权主义模式？学者们的意见针锋相对。

　　（一）“对抗制”对照下的“辩论主义”的法院主导性

　　“对抗制（adversary system）”又称对抗制辩论原则，其中心含义是：“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[4]对抗制辩论原则包含三个要素：首先是中立和尽量不介入辩论内容的审判者，其次是当事人的主张和举证，最后则是高度制度化的对决性辩论程序。

　　“辩论主义（verhandlungsmaxime，或者verhandlungsgrund-satz）”[5]作为一个只在大陆法系民事诉讼理论中使用的法律专用术语，为德国普通法时期的法学家肯纳（Nikolaus Thaddaus Gonner）于1801年出版的《德国普通诉讼手册》中首创[6]。按照德国法学家卡尔·海因兹·舒瓦伯的解释，其基本含义为：“只有当事者才能够把争议的事项导人程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[7]按照日本法学家兼子一的理论，辩论主义的基本内容可以分为三个部分，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据；其二，法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据；其三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实[8]。我们从中不难看出，辩论主义在于在法律上设定了允许法院用来作为其判决及决定基础的材料或事实范围，这些材料包括适用实体法条文所需的要件事实，还包括当这些事实存在争议时能够确实其真伪的证据[9]。

　　现在我们将“对抗制”的三要素与大陆法系的民事诉讼的相对应的内容进行比较。对抗制的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要素要求审判者中立和尽量不介入辩论内容，仅仅在辩论终结阶段才能作出决定，并且禁止他主动收集证据或积极地谋求当事人和解。这一点可以说完全不同于大陆法系民事程序的法理。在德国，法官能够在诉讼的早期阶段就程序应该怎样展开表达他自己的看法；而美国人则会把这样的做法视为可能影响程序公正性的过早决定并予以拒绝。在这里，美国人心目中的主要审判者不是法官，而是陪审员。对抗制的第二个要素是当事人自己主张和举证，这一点看上去与德国法中的当事者主张和举证原则似乎并无区别，但两者仍然是不同的。在英美法传统的陪审裁判中，最重要的证据是证人证言。这种证据的提出方式并不是简单地宣读书面证词，而是要求证人出庭，以便直接听取他作证并实施反问质证。首先是要求召唤证人的当事者一方发问以引出自己需要的证言，然后由当事者的另一方进行反问。对包括专家鉴定人和当事者本人的所有“证人”进行对抗性极强的交叉询问。对抗制的第三个要素是高度制度化的对决性辩论程序，意味着整个程序严格地按照一套精巧的规则来进行，这套程序规则的主要部分包括证据法规则和关于律师职业伦理的规则。德国法中也存在类似的规则，然而相应规则在整个民事诉讼程序中的地位及其严格性、完整性的程度显然远远不及美国法[10]。

　　因此，实行“对抗制”的英美法系，在以上方面与大陆法系比较起来，更具有当事人主义的色彩。

　　（二）“辩论主义”对照下的“对抗制”的法院主导性

　　然而，大陆法系所实施的“辩论主义”，在美国法中却显得相当弹性。《美国联邦民事诉讼规则》第15条b容许起诉抗辩阶段（诉答阶段，pleading）和证据提出阶段之间出现不一致。“实际上，法院可以考虑未被任何一方当事者所主张的事实，只要可能因此受到不利影响的当事者实际上了解了该事实已经为法院所知悉，并得到足够的机会来对该事实进行有利于己方的辩论。”[11]再者，与“辩论主义”紧密相关的所谓“司法消极性原则”在美国法中同样显得并不严格。《美国联邦民事诉讼规则》第54条c明确规定：除缺席判决外，“最终的判决必须给予当事人有权得到且事实上是有利于他的救济，即使当事人在诉答阶段并未要求这样的救济。”[12]只要他未提出要求不是因为故意怠慢。美国对抗性诉讼程序的重点不在于诉答阶段的形式性，而移到了证据本身和正当程序（due process）的实质性保障上。在有关法院裁判范围确定和裁判基础的材料或事实方面，美国法与大陆法系比较起来，却具有极强的职权特征。

　　此时，我们不得不重新思考这种极富代表性的观点：集中体现当事人主义模式特征的原则是辩论主义，辩论主义是当事人主义诉讼模式的灵魂与核心。辩论主义是西方各资本主义国家共同奉行的原则，自当把西方各国的民事诉讼制度都归入当事人主义模式之列[13]。辩论主义是市场经济国家的固有特征。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、民事诉讼的程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面主导权考察

　　其实，任何一个国家的民事诉讼，都包含程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面三个层面的内容。对抗制和辩论主义，都只是在某个层面上反映该国或该法系民事诉讼的特征。无论对抗制或者辩论主义，都不能单方面被套用来作为民事诉讼模式的试金石。无论我们将民事诉讼模式定位为“特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括”，[14]或者是“法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）之间的关系模式”，“是对民事诉讼结构的理论概括，反映法院与当事人在诉讼中的相互关系”，[15]还是“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式”，[16]要论证任何一个国家或者法系的民事诉讼模式，都不能离开程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面三个层面考察。

　　（一）程序运作层面

　　无论在大陆法系还是英美法系，一般诉讼程序的启动，基本上由当事人进行。一般诉讼程序的终结，法院起着主导作用（因当事人和解或者撤诉等情形除外）。而对于有关程序进行的权能，如指定或变更期日、期间，中止诉讼程序，组织庭审中当事人进行合理、有效的辩论，以及在根据辩论的实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并等，是法院和当事人共同作用的场，在大陆法系国家，尽管也尊重当事人大程序方面的自治权、处分权，但更多突出法院的指挥权和控制权，实行职权进行主义；而在英美法系国家，由于其浓烈的“对抗制”，法院相当消极和中立。这也是为什么有学者认为大陆法系民事诉讼实行的职权主义，而英美法系民事诉讼实行的是当事人主义的道理所在。我国民事诉讼在程序运作层面上与大陆法系国家比较，整体上与大陆法系一致，实行的职权主义，而在如再审程序的启动上（当事人、法院和检察院都可以启动）等某些细节上，职权主义色彩更为浓厚一些。

　　（二）案件事实层面

　　大陆法系国家对于这个“谁应当为裁判创造事实基础”，是“选择由法院或者双方当事人承担该责任，还是当事人和法院同等承担责任该义务，还是当事人和法院不同程度地承担该义务”[17]的问题上，采用二分法。对于不涉及他人利益的纯粹当事人本人的民事案件审理时，实行辩论主义。“审判所必需的事实和证据由当事人负责提供，法院根据当事人提供的诉讼资料作出判决。”[18]按照兼子一教授的理论，是在“事实的提供”、“证据要否的决定”、“证据的提供”三个方面实行当事人主导。而在与第三人利益有关的诉讼中，允许法院依职权收集诉讼资料，进而要求法院基于实体的事实进行审判，实行职权主义原则。相对于辩论主义的“事实的提供”、“证据要否的决定”、“证据的提供”三个阶段，介入诉讼资料收集的职权主义也可分为职权探知、职权调查、职权取证三个方面[19]。而在英美法系国家的民事诉讼中，可以排除大陆法系中辩论主义对法院职权抑制。因此，在证据和案件事实的提出层面上，大陆法系在不涉及他人利益的民事诉讼方面，由于承认和遵守当事人在收集证据诉讼资料时主体性，比英美法系的民事诉讼来，更具有当事人主义的特征。

　　英美法系的民事诉讼和大陆法系的有关第三人利益的诉讼中，都实行着不受辩论主义抑制的职权主义，那么，此种职权主义是否意味着法院主导着案件事实和相关证据的提供呢？在此，笔者从大陆法系的“职权主义原则”为例进行分析。

　　在辩论主义原则下，作为判决基本的直接事实的提供是当事人的责任，不允许法院以当事人未提交的事实作为审判的内容。但是，如果事件与公共利益有关，法律特设规定，允许法院根据当事人未提供的事实来进行审判，这就是“职权探知”；对对方自认或无争议的事实，在辩论主义原则下，可不进行证据调查而将其直接作为事实认定的基础，但在法律明文规定的情况下，如婚姻案件、收养案件和亲子案件，法院可进行必要的证据调查，这就是“职权调查”[20]。在辩论主义原则下，一般要求由当事人提供证据，但是，在法律有规定的情况下，法院可以依职权调查当事人没有提供的证据，这就是“职权取证”[21]。无论是职权探知、职权调查还是职权取证，都只是法院在必要时“允许”和“可以”由法院依职权进行。此时，案件事实和相关证据仍然主导是由当事人进行，法院只起一个审核和补充作用，绝对不是法院主导甚至包办案件事实面。

　　因此我们不应被职权主义中“职权”二字所迷惑，忽视了当事人的主导作用，或者说是当事人和法院的综合作用。关于前苏联的民事诉讼，我国有学者提出其“仍然具有当事人主义和职权主义相互交错的特征”，因为“在证据收集方面，其民事诉讼法第126条和第141条都强调当事人收集和提供证据的重要性，而第14条规定法院收集证据是‘主动补充一些对解决案件有重要意义的法律事实’。”[22]这种提法是有其道理的。但笔者进一步认为无论是大陆法系还是英美法系、无论是前苏联的民事诉讼还是我国现行民事诉讼，在案件事实面，无不体现着当事人主导作用。只不过大陆法系的不涉及他人利益的民事诉讼中，由于辩论主义的限制，法院的职权更受束缚，比起大陆法系的民事诉讼、英美法系的民事诉讼以及前苏联和我国的民事诉讼来，其当事人色彩更纯一些。

　　（三）在法律适用层面

　　在拉丁文中，曾流传出一个可以说是世界通用的法律谚语：“iura novit curia”，相当于中文的“法院知法”。任何一个国家的民事诉讼，很难设想一个国家的民事诉讼可以由当事人来主导法律的适用。在德国，法院应当查找与原告申请内容上相适应的含有法律效果的法律条文，“审查诉讼中所确认的（具体的）事实情况是否满足了法条事实构成的所有特征，并因此产生标准的法律后果。这种审查过程人们称为涵摄（Subsumtion）。它仅是法院的义务，当事人不能对此作出任何规定。”[23]其实，无论是德国民事诉讼中的法律发现（Rechtsfindung），还是其他大陆法系国家民事诉讼中的法律发现，还是英美法系国家中民事诉讼中的发现，只能是专属于法院的事务，他并不能受当事人法律观点的约束。在这一层面，完全是法院的职权范围。

　　如果从诉讼模式的角度进行分析，大陆型的当事人主义也罢，英美型的当事人主义也罢，还是前苏联和我国现行的所谓职权主义也罢，法院和当事人在诉讼程序中的机能分担和责任分配的范围是十分明确的。那就是，在程序的进行和审判的指挥上，法院享有指挥权，不过英美法系的民事诉讼中法院的职权稍弱一些。围绕案件事实及其证据的收集、证明方面，当事人享有主导权，不过大陆法系辩论主义涵盖的民事诉讼中当事人作用更强一些。而在法律适用上，法院享有不可分割的权力。在民事诉讼中，法院指挥权和法律适用的基础是审判权，而当事人主导权的基础是诉权。“在民事诉讼法律关系中，具体化为诉讼指挥权的人民法院的审判权和具体化为事实证明主导权的当事人的诉权是交错地发挥作用的”，[24]最后再经由法律适用权的法院审判权的法律判断。这一民事诉讼过程，从三个层面综合考察，只可能是一个诉权与审判权的协同作用，片面强调当事人主义或者职权主义都会犯以偏概全的错误。如果说要套用民事诉讼模式一词，那么，这些国家的民事诉讼模式，都应该是协同型民事诉讼模式。如果我们需要强调这种国家协同型民事诉讼模式中各自的特色之处，可以将其分为对抗制的（或者说英美的）协同型民事诉讼模式、辩论主义的（或者说大陆的）协同型民事诉讼模式和其他的（或者说社会主义的）协同型民事诉讼模式。

　　纯粹的当事人主义或者纯粹的职权主义民事诉讼模式是不存在的。然而，各国民事诉讼模式的具体构造内容各不相同，这与该国的特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多因素密切相关。同时，随着社会、经济、文化等的发展，各国民事诉讼模式也在不断发展，并在相互借鉴彼此的有益做法。如美国耶鲁大学教授郎本在对美、德诉讼制度进行比较后，在1985年发表的《德国民事诉讼制度的优势》一文中，推崇德国的诸如法官收集证据，法官控制诉讼进程等制度，提出引入职权进行方面的若干制度。而日本在第二次世界大战后，随着新宪法的实施，其司法制度经历了一次重大变化。在民事诉讼制度方面，某些英美法系的观点和原有大陆法系的观点融合在一起。这种融合的结果之一，是削弱法官在指挥诉讼时的专断职能。

　　值得注意的是：近年来，为应对诉讼迟延；诉讼成本增加，以及“诉讼爆炸”对有限的司法资源的挑战，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都在重视当事人基本诉讼权利保障的同时，强调法官对诉讼程序的控制权力，重新调整法官与当事人在诉讼程序中的权限分配，从而形成当事人与法官更多协调的民事诉讼模式。无论是日本新民事诉讼法的制定，《伍尔夫报告》下的1999年英国民事诉讼规则出台，还是其他一系列的西方国家，加强法官在诉讼中的指挥权是共同趋势。我国有学者指出，“加强法院的诉讼指挥权是现代民事诉讼有别于近代初期的民事诉讼法的地方”。[25]在国外，学者对加强法官指挥权的改革方向也多有赞誉，德国有学者把强化法官职权干预下的民事诉讼称为“社会性民事诉讼”，认为这是社会民主主义国家中民事诉讼的应有模式，代表了一种“诉讼的时代潮流和精神”。[26]有学者为法国民事诉讼制度的类似改革振臂欢呼，改革后的法国民事诉讼制度既授予法官以“大大增加的权力”，又明确了法官与当事人之间“确定案件事实时相互协助之法律责任”，因此得出结论，“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突……；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”[27]“西方主要发达国家民事诉讼的变革，尽管具体方式、措施有所不同，但总的发展趋势是强化法官的作用并与当事人一道协力促进诉讼的进程。”[：s）他山之石，可以攻玉。在我国即将准备进行的民事诉讼法的修改中，不顾基本国情，不管具体情形，简单地将所谓的“当事人主义”或“职权主义”作为诉权与审判权配置的模型，是行不通的。以诉讼公正和诉讼效率为根本要求，遵照民事诉讼本身所特有的规律，而不刻意追求当事人为主还是法院为主，科学配置诉权与审判权的权限范围，才是未来我国民事诉讼法设计应持之方针。

　　注释:

　　[1][意]莫诺•卡佩莱蒂．当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M]．徐昕译．北京：法律出版社，2000．53。

　　[2]邓正来．中国法学向何处去——对梁治平“法律文化论”的批判[J]．政法论坛，2005，（4）：67．

　　[3]如有关协同型诉讼模式的研究，参见田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立[J]．现代法学，2003，（1）；唐力．辩论主义的嬗变与协同主义的兴起[J]．现代法学，2005，（5）；肖建华．构建协同主义的民事诉讼模式[J]．政法论坛，2006，（5）；王福华．民事诉讼协同主义：在理想和现实之间[J]．现代法学，2006，（6）．

　　[4]兰兹曼．对抗性的诉讼程序：特征和优点[A]．1984．转引自谷口安平．程序的正义与诉讼（增补本）[C]．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，2002．24．

　　[5]verhandlungsmaxime，或者verhandlungsgrund-satz一词引入日本时，日本法学界将其汉化为“辩论主义”，“辩论主义”后又被引入中国。不过，日本法学界也有学者将翻译为“当事人主导原则”。

　　[6]王甲乙．辩论主义[A]．民事诉讼法论文选辑[C]．台北：五南图书出版公司，1984．357．另可参见（德）奥特马•尧厄尼希．民事诉讼法[Z]．周翠译．北京：法律出版社，2003．123．

　　[7]K•H•舒瓦伯．民事诉讼法教程[Z]．1968．454．

　　[8]张卫平．诉讼公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论[M]．成都：成都出版社，1993．3-4．又见张卫平程序构架与程式[M]．北京：清华大学出版社，2000．154-155．

　　[9][日]谷口安平．程序的正义与诉讼（增补本）[M]．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，2002．24．

　　[10][11][日]谷口安平．程序的正义与诉讼（增补本）[M]．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，2002．26-27．

　　[12]原文如下：“（c）Demand for Judgment；Relief to be Granted．A default judgment must not differ in kind from，or exceed in amount，what is demanded in the pleading．Every other final judgment should grant the relief to which each party is entitled，even if the party has not demanded that relief in its pleadings．”see Federal Rules of Civil Procedure，printed for the use of the Committee on the Judiciary House of Representations，2008．p．73．

　　[13]张卫平．当事人主义与职权主义[J]．外国法学研究，1993复刊，（1）．

　　[14]张卫平．诉讼构架与程式[M]．北京：清华大学出版社，2000．5．

　　[15]陈桂明．诉讼公正与程序保障[M]．北京：中国法制出版，1996．158．

　　[16]刘荣军．程序保障的理论视角[M]．北京：法律出版社，1999．172-173．

　　[17][德]奥特马•尧厄尼希．民事诉讼法[M]．周翠译．北京：法律出版社，2003．123．

　　[18][19][日]中村英郎．新民事诉讼法讲义[M]．陈刚，林剑锋，郭美松译．北京：法律出版社，2001．174．179．

　　[20]如《日本人事诉讼法》第10条明确规定：“关于审判上自认的法则，不适用于婚姻案件。”而该法第26条和第32条，又分别规定了收养案件和亲子案件准用第10条的规定。

　　[21]如《日本民事诉讼法》第207条规定：法院可以依职权询问当事人本人。第151条第1款第5项规定：法院可以命令进行勘验或鉴定。第218、233、186条分别规定：法院认为必要时，可以委托官厅或公署、外国官厅或公署、或者其他法人进行鉴定；法院，受命法官或受托法官在进行勘验中认为必要时，可以命令鉴定；法院可以委托官厅或公署、外国官厅或公署或者学校、工商会议所、交易所以及其他团体进行必要的调查。

　　[22][24]江伟．民事诉讼法学原理[Z]．北京：中国人民大学出版社，1999．193．207．

　　[23][德]奥特马•尧厄尼希．民事诉讼法[Z]．周翠译．北京：法律出版社，2003．123．

　　[25]谢怀栻（译）．德意志联邦共和国民事诉讼法典（译者前言）[M]．北京：中国法制出版社，2001．6．

　　[26]张卫平，陈刚．法国民事诉讼法导论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．33．

　　[27][意]莫诺•卡佩莱蒂．当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M]．徐昕译．北京：法律出版社，2000．52．

　　[28]田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立[J]．现代法学，2003，（1）：86．