论民事诉讼中自由心证主义的例外

　　“摘要”作为法官裁判事实的一项基本原则，自由心证主义在大陆法系各国或地区民诉立法中普遍予以确立。不过，为了诉讼程序的快速推进或基于达成其他诉讼目的之考量，其民诉立法往往在特定事项的证明上或在特定程序中就法官可资利用的证据方法作了限制性规范。这些限制性规范构成了自由心证主义的例外而具有法定证据主义的性质，但其仅停留在限制法官可以斟酌的证据方法之范围这一层面，并不及于法官对证据的证明力之判断。与此不同的是，我国现行民诉法第71条关于当事人陈述的证明力评价之规范虽也具有法定证据主义色彩，但由于其已逸出证据方法的限定这一范围，不仅不符合证据法理，在审判实践中更易滋生流弊，故应予废除。

　　“关键词”自由心证主义；释明；法定证据主义；当事人陈述

　　“正文”

　　作为对法定证据主义的反动，自由心证主义在现代各国或地区的民诉立法中已被普遍确立为法官认定事实的基本原则。[1]根据自由心证主义，在民事诉讼中，法官认定作为裁判基础的事实可以斟酌所有的证据方法而不受任何限制；此外，某一要证事实是否能够被法官采纳作为裁判的基础，由法官根据对证据方法进行调查的结果也即证据资料以及言词辩论的全部意旨[2]依经验法则及逻辑法则作自由判断。不过，为了快速推进诉讼程序或者基于达成其他诉讼目的之考量，大陆法系国家或地区的民诉立法往往就特定事项的证明或者在特定的程序中限制可为法官采纳的证据方法的范围，此即自由心证主义的例外。

　　一、自由心证主义的例外之一：为证明特定事实而限定证据方法

　　在大陆法系国家或地区的民事诉讼中，为证明特定事实而限定证据方法具体包括两种基本类型：其一，关于诉讼代理权的存在及其范围的事项专以文书证明之；其二，法院审理民事案件是否遵守了法定的言词辩论程序专以法庭笔录证明之。

　　（一）诉讼代理权是否存在须以授权委托书等文书加以证明

　　在民事诉讼中，所谓诉讼代理人，是指以当事人的名义在代理权限范围内实施诉讼行为或者受领对方当事人所实施的诉讼行为，由此引起的诉讼法上的效果由当事人本人承担的人。诉讼代理人之所以能够以当事人的名义有效地实施诉讼行为，缘于其有诉讼代理权。诉讼代理权或基于法律的直接规定而产生，或基于当事人的授权行为而产生。从诉讼法理上讲，无诉讼代理权而以当事人的名义实施诉讼行为，除经当事人本人或其法定代理人承认外，均是无效的诉讼行为。尽管诉讼代理人在无诉讼代理权的情形下所实施的行为并非当然无效，但如果受诉法院对诉讼代理权是否存在疏于审查而作出本案判决，当事人仅可以其未经合法代理或诉讼代理人无代理权为由提起上诉（参见德国民诉法第551条第5项，日本民诉法第312条第2款第4项，我国台湾地区“民诉法”第469条第4项）或提起再审之诉（参见德民诉法第579条第1款第4项，日本民诉法第338条第1款第32项，我国台湾地区“民诉法”第496条第1款第5项）而请求法院撤销该项判决。[3]而如果从诉讼一开始即依书面方式明确诉讼代理权是否存在，则既能防止无益的诉讼行为之实施，亦能有效地预防当事人与诉讼代理人就诉讼代理权是否存在产生无谓之争执，从而影响到诉讼程序的快速推进与对本案纠纷之及时解决。质言之，强调诉讼代理权的存在须以授权委托书等文书证明之不仅有助于诉讼程序的安定，并且亦能使诉讼程序得以有效顺畅地进行。也正因如此，规定诉讼代理权的存在须以授权委托书等文书证明之几乃大陆法系各国或地区民诉立法之通例。譬如德国民诉法第80条规定，诉讼代理人应以委任状证明其代理权，将书状交出，附于诉讼记录中。日本民事诉讼规则第23条规定，诉讼代理人之权限须以书面证明之。我国台湾地区“民诉法”第70条规定：“诉讼代理人应于最初为诉讼行为时，提出委托书。但由当事人以言词委任，经法院书记官记明笔录者，不在此限”。我国现行民诉法第59条第1款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”之规定亦乃本诸上述意旨而设，足资赞同。

　　（二）法院审理案件是否遵守了法定的言词辩论方式专以言词笔录加以证明

　　在民事诉讼中，所谓言词辩论，乃指法院、当事人及其他诉讼关系人在言词辩论期日所实施的一切诉讼行为之总称，如当事人所作事实上的陈述，证人、鉴定人之陈述，法院的诉讼指挥行为及调查证据行为等皆属之。[4]言词辩论之方式，乃指法院的构成、书记官在场、当事人及诉讼代理人出庭、期日之指定、诉讼告知、言词辩论之更新、判决之宣告等事项。在民事审判中，为贯彻言词原则并保证判决之公正作出，各国立法均强调对于法律所规定的言词辩论之方式，法院必须严格遵守，若有违反，即可能构成严重的程序瑕疵从而导致其所作出的判决被上级法院撤销等后果。法院审理案件既采言词审理主义，对于法院进行言词审理之情形，即不能不有文字记录以资稽证。此文字记录即言词辩论笔录[5]（我国民事诉讼法称之为法庭笔录）。从大陆法系各国或地区的民诉法之规定来看，制作言词辩论笔录乃属于法院书记官（员）之职权。[6]从其记载之内容来看，言词辩论笔录大体包括形式上的事项与实质内容之事项，前者应记载：言词辩论之处所及年、月、日；法官、书记官、翻译之姓名；诉讼案件；出庭的当事人、法定代理人、委托代理人、证人、鉴定人之姓名、辩论是否公开、不公开时其理由；后者应记载之事项有：辩论进行之要领或重要过程；诉讼请求之舍弃、任诺；和解、自认；证人、鉴定人的陈述、勘验的结果、裁判之宣示等。

　　为了防止诉讼程序是否存在瑕疵成为新的纷争原因，期待诉讼程序的明确与安定，另一方面，亦为上级法院判断下级法院是否遵守了言词辩论之法定方式而提供便利，大陆法系国家或地区的民诉法殆皆规定，关于法院是否遵守了法律所规定的言词辩论程序及方式，专以言词辩论笔录证明之。譬如，德国民诉法第165条规定，关于是否遵守言词辩论所规定的方式，只能由法庭记录证明之。仅在证明法庭笔录是伪造的，才能否定法庭笔录中关于辩论方式的内容。日本民诉法第160条第3款规定，关于言词辩论所定方式之遵守，专以笔录证明之。但是，笔录已灭失时，不在此限。我国台湾地区“民诉法”第219条规定，关于言词辩论所定程式之遵守，专以笔录证明之。如此立法安排，若从反面进行分析更可显见其之正当性。设若就法院是否违反了言词辩论的法定方式这一事项之认定不以言词辩论笔录为限，而是可以采用任何其他的法定证据方法，举证人为证明该事项就有可能申请法院将原审中的法官、其他诉讼参与人及旁听案件的人作为证人加以询问。如此一来，势必影响到本案纠纷之迅速解决与诉讼程序之快速推进。这不仅不符合当事人的利益，也有违诉讼经济原则，显然不妥。

　　因为法定的言词辩论方式是否得到了遵守，仅能以言词辩论笔录作为证据方法进行证明，故言词辩论笔录上记载有某一方式之内容，法院即应据此作出该程序适法之判断；相反，言词辩论笔录若没有关于某一方式内容之记载，法院即应作出该程序不适法的判断。当然，言词辩论笔录仅对于言词辩论方式这一程序性事项之证明具有绝对的证明力，对于当事人的主张，证人之陈述的内容等言词辩论的内容等实体事项之证明则并无绝对的效力。我国现行民诉法虽然规定了法庭笔录之制作要求与其应记载之事项，却并没有象德国、日本及我国台湾地区民诉法那样同时规定法定的言词辩论方式是否遵守专以法庭笔录证明之。故在我国的民事诉讼中，从立法论上讲，对于法官审理案件是否遵守了法定的言词辩论方式可采用包括法庭笔录在内的任何法定证据方法进行证明。不过，基于前面所分析的理由，笔者认为，在解释论上，应当认为在我国的民事诉讼中，法庭笔录对于法院是否遵守了法定的言词辩论方式这一程序事项的证明也具有绝对的、完全的证明力。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、自由心证主义的例外之二：在特定程序中限定证据方法

　　从德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区民诉立法的规定来看，在特定程序中限定可供法官进行证据调查的证据方法有以下三种情形：

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第一，在释明程序中，举证人向法院申请调查的证据须以可供法官能即时调查的证据为限。在民事诉讼中，对于作为判决基础的事实之最终认定无论是采严格证明还是采自由证明均须使法官达到完全确信的状态始足当之。与此相对，某些事实是否真实存在，只须让法官信其大概如此即可作出认定，或者说，某一事实存在的盖然性若比不存在的盖然性高的话，法官即能够确认该项事实，此种证明状态便称之为释明。[7]

　　从德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区民诉立法之规定来看，应行释明之事项，主要集中在两个方面：其一，为保全实体权利义务关系需要法院作出紧急处理之事项，如在假扣押、假处分程序中，当事人须就需要保全的权利之存在及保全存在必要性进行释明（参见德国民诉法第920条第2款、第936条，日本民事保全法第13条，我国台湾地区“民诉法”第526条第1款）。其二，诉讼程序中派生的事项。在终局确定当事人之间的权利义务关系之过程中，当事人如果就诉讼程序中派生的事项产生争执，就该事项即需要释明。如申请法官回避之事由（参见德国民诉法第44条第1款，我国台湾地区“民诉法”第34条第2款），诉讼费用额之确定（参见德国民诉法第104条第2款，日本民事保全法第24条第2款，我国台湾地区“民诉法”第92条第1款），诉讼救助事由（参见德国民诉法第118条第2款，日本民事保全法第30条，我国台湾地区“民诉法”第109条第2款）等即属于诉讼程序上的派生事项从而要求当事人予以释明。德国、日本及我国台湾地区民诉立法之所以规定当事人对于上述事由的存在仅须释明，其目的均是为了确保裁判作出的迅速性。盖与最终确定实体权利义务关系的场合相比，确定在诉讼上需要作出急速处理的事项以及诉讼程序中派生的事项，虽然亦有实体上发现真实的要求，但程序的迅速推进之要求更不能忽视。在后者，如果与前者一样也要求证明，即让法官也达到完全确信状态，则显非适当。因为法官作出充足的判断需要时间，很可能由此导致迟延确定当事人之间的实体权利义务关系，从而违背上述制度设立之目的。[8]此外，要求释明之事项并非法院的直接审理对象，与公正相比，毋宁认为更要求对其进行迅速的处理，并且即便法院对这些事项作如此处理亦不至于给当事人造成不当之不利益，更无损害裁判公正之虞，所以适当减轻法官的心证程度也并不为过。[9]

　　为因应释明事项需要迅速处理及减低法官心证程度之需要，大陆法系国家或地区之民诉法殆皆规定当事人对于可供释明之证据方法，须以能让法官进行即时调查者为限，从而限定了法官进行证据调查的范围（参见德国民诉法第294条第2款，日本民诉法第188条，我国台湾地区“民诉法”第284条），这在学理上称为释明方法的即时性。所谓能供法官进行即时调查，乃指法官为了判断某一事项是否存在能不迟延地进行证据调查。如对偕同当事人到场的在庭证人、鉴定人之询问，对当事人呈交于法院的文书、勘验物之阅览、勘验等皆属此类。若需要法院传唤证人进行询问，需要法院发布命令持有文书、勘验物之人提交文书或勘验物并进行调查，则不属于可即时调查的范畴，该文书、勘验标的物也就不能作为当事人进行释明的证据方法。[10]

　　我国现行民诉法虽然没有规定释明制度，但德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区民诉立法所规定的应由当事人进行释明的事项，在我国民诉立法中也有所规范，如财产保全（参见现行民诉法第92、93条）、先予执行（参见现行民诉法第97条）、诉讼救助（参见现行民诉法第107条）等。因此，在这些制度的适用上，与德国、日本民诉法之规定作相同之处理并非不可能，也即对于我国现行民诉法所确定的财产保全、先予执行等相关事项的证明也可采行释明而非完全之证明。

　　第二，在证书诉讼、票据诉讼、支票诉讼等特别的诉讼程序中，当事人仅可向法院提供特定的证据方法。依德国民诉法第592条、第602条、第605条之一的规定，以支付一定数额的金钱、或支付一定数量的他种代替物或有价证券为标的之请求，如果作为请求理由的全部必要事实可以用文书或票据、支票证明时，可以适用证书诉讼或票据诉讼、支票诉讼。依日本民诉法第350条、第367条之规定，对于以票据、支票请求金钱支付及附带利率损害赔偿为标的之诉讼，可以依照票据诉讼与支票诉讼进行审理与裁判。证书诉讼、票据诉讼及支票诉讼等特别的诉讼程序设定之目的在于，经由法院对事实作有限之审查以帮助债权人迅速取得执行名义。为实现这一目的，在这些诉讼程序中，能够作为法院证据调查的证据方法之范围即应受到限制。如根据德国民诉法第592条、第595条、第605条之规定，在证书诉讼等诉讼程序中，仅文书（票据）能作为证明原告所提之诉有理由的原因事实之证据方法。被告针对原告所提原因事实而主张的抗辩事实，以及原告针对被告所提抗辩事实而主张的再抗辩事实，仅可用文书及当事人陈述这两种证据方法证明之。此外，以文书作为证据方法时，仅可以举证人手中所持有的文书作为证据方法，举证人申请法院命令对方当事人或第三人提出其所持有的文书则不允许。因为举证人若通过文书提出命令始能获取文书，程序之迅速推进即得不到保障，从而有违证书诉讼等特殊诉讼设立之宗旨。又如日本民诉法第352条及第367条规定，在票据诉讼与支票诉讼中，举证人申请法院进行调查的证据仅限于文书这一证据方法，并且文书仅以举证人手中所持有的能直接向法院提交的为限。举证人不能依文书提出命令或文书送付嘱托等途径申请法院对对方当事人或第三人所持有的文书进行调查。从德国、日本民诉法就证书诉讼等特殊诉讼程序所作之特别规范可以得知，在这些诉讼程序中，之所以限制举证人申请法院进行调查的证据方法的范围，其目的均是为了保证诉讼程序能够简便、迅速地进行，从而保障债权人能早日获取执行名义。

　　第三，在小额诉讼程序中，当事人向法院提供的证据方法，限于能够让法官即时进行证据调查者。依日本民诉法第368条第1款之规定，原告对于诉讼标的额为60万日元（2001年日本民诉法修正前为30万日元）的金钱给付诉讼，可以申请简易法院依据小额诉讼程序进行审理和裁判。我国台湾地区“民诉法”第436条之八第1款规定，关于请求给付金钱或其他替代物或有价证券之诉讼，其标的金额或价额在新台币10万元以下者，适用小额诉讼程序解决。小额诉讼，乃日本及我国台湾地区民诉法为谋求迅速且有效果地解决当事人之间小规模的纷争而创设的特别诉讼程序。在程序设计上，小额诉讼程序比简易程序更加强调费用相当性这一要求。因此，可能花费很长时间的证据调查，如法院赴现场进行证据调查即与小额诉讼之构造与目的不相符合，为此，日本民诉法第371条规定，在小额诉讼程序中，法官进行证据调查的范围以能够即时进行证据调查的证据方法为限。此与释明程序中当事人能够用作释明的证据方法以法官能即时进行证据调查的为限目的相同。我国台湾地区“民诉法”虽设有类似日本民诉法第371条之规定，但其第436条之14的规定在内容上比日本民诉法的前述规定却更进一步。根据该条之规定，在我国台湾地区的小额诉讼程序中，为避免法院耗费过多的时间与费用调查证据，致不符合当事人的诉讼利益，法官若认为调查证据所需时间、费用与当事人的诉讼请求额明显不相当时，可以不调查证据，直接审酌言词辩论中的一切情况认定事实并作出裁判。上述情形下，实际上乃是从另外一个层面限制了法官可以利用的证据方法之范围。

　　三、我国现行民诉法第71条之检讨

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，在大陆法系各国或地区的民事诉讼中，为迅速推进诉讼程序或基于达成其他诉讼目的之考量，在特定事项的证明上或在特定的诉讼程序中不采自由心证主义而采法定证据主义，但其仅停留在限制法官可以斟酌的证据方法之范围这一层面，并不及于法官对证据的证明力之判断。在证明力的判断上仍然格守自由心证主义，也即某种证据方法是否以及在多大程度上能够证明要证事实悉一任法官根据言词辩论的全部意旨以及证据调查结果自由判断，法律并不预设关于事实判断之准则。

　　与大陆法系民诉立法通例相反，我国现行民诉法对法官评价当事人陈述之证明力所应遵循之法则作了特别的规定，现行民诉法第71条第1款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的依据。”从该项条文的内容中可以推知，在我国的民事诉讼中，当事人陈述这一证据资料并不能作为法院认定案件事实的唯一根据。易言之，当事人经由法院询问所作之陈述即便已为法院确信，若无其他证据加以印证，法院也不能将其采纳作为裁判之基础。仅从文义解释着眼，该条规定堪比刑诉法第46条所确立的被告人自白补强规则这一证据法则。该条文的内容是：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”尽管立法者当初制定民诉法时是否受到刑诉立法的影响现已不得而知，但有一点可以肯定，现行民诉法第71条之规定实际上是将当事人的陈述做了刑事化之处理，其之不当至为明显。因为在刑事诉讼中，之所以要确立被告人自白补强规则，主要是基于刑事被告人在诉讼中所处的特殊地位而作的诉讼政策上的考量，其目的在于防止司法机关过分依赖被告人自白定案并藉以避免刑讯逼供等侵犯被告人人权等有损人性尊严现象之发生。易言之，在刑事诉讼中，之所以明定仅被告人供述不能定其有罪并非是基于对被告人供述本身之不信任所作的证明力判断上的评价，而是基于证明力评价以外的因素之考虑。而在民事诉讼中，当事人无论为原告还是被告均处于平等地位，并不存在以人的尊严遭受损害为代价而被强制陈述的基础，故当事人陈述须由其他证据补强始能作为认定事实根据之事由并不存在。民诉法第71条关于当事人陈述的证明力的评价规则显然缺乏法理支持。

　　不仅如此，相比于刑事诉讼中的被告人自白补强规则，民诉法第71条关于当事人陈述的证明力评价规则更为严格。因为根据被告人自白补强规则，在刑事诉讼中，如果被告人所作之供述与被害人陈述相一致的话，犯罪事实便可以仅凭被告人自白与被害人陈述这两种同为人证的证据资料加以认定而不违背自白补强规则。而根据现行民诉法第71条的规定，即便原告的陈述与被告的陈述在内容上一致其亦不能作为认定案件事实之依据，这样的证明力评价规则较之自白补强规则显然更为苛刻。[11]同时令人感到费解的是，当事人的陈述与证人证言虽均为法定证据资料之一，性质上皆为人证，但民诉立法关于证人证言的证明力评价却并未设定类似于第71条内容的证据法则。如果说第71条所规定的当事人陈述补强规则乃是基于对当事人陈述的不信任而设，主观色彩也很浓厚的证人的陈述从逻辑上讲亦不应单独作为认定案件事实的证据。[12]凡此种种，均适足表明现行民诉法第71条关于当事人陈述的超低的证明力评价法则殊失允当，其与第124条将当事人陈述作为首要的证据调查方式之立法本旨亦存在内在的冲突。不仅如此，这样的证据法则在客观上亦会影响法官心证的形成与案件真实之发现。因为在民事审判实务中，缺乏证人证言、书证等当事人陈述以外的证据的民事案件并不鲜见，于此种场合，法官唯一可倚为认定要证事实的证据即为当事人陈述，而由于现行民诉法第71条所设之当事人陈述补强规则之规制，法官纵然仅依当事人的陈述而获得关于要证事实存否之内心确信，其也不能据此作为裁判基础而只能依举证责任分配之规则作出对负举证责任的当事人不利的裁判。这不仅会损及对事实真相的发现，也必然殃及对当事人正当利益的周到保护。

　　当然，我们可以将现行民诉法第71条解释为仅乃训示规定从而减弱或消解其所可能带来的负面影响。但这样的学理解释并不足以让从事具体民事审判工作的法官深刻理解，逞论将之灵活地运用。不过，最高人民法院于2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条对现行民诉法第71条作了“修正”，承认在特定的情形下，仅当事人的陈述即可作为认定当事人主张的证据，其内容是：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”揆诸该项司法解释可知，当事人对其主张的要证事实仅以其陈述作为证据资料予以证明并不能使法院获得心证，除非对方当事人对此认可。尽管我们对最高人民法院为提升当事人陈述的证明力评价所作的努力不能予以否认，但显而易见的是，以对方当事人之认可作为当事人陈述能单独认定要证事实之前提条件也不合乎证据法理。盖基于自由心证主义，当事人的陈述能否作为认定事实之依据端以其内容能否让法院合乎逻辑法则与经验法则地推导出要证事实之存在或不存在为前提条件。这一条件若不具备，纵然一方当事人承认对方当事人的陈述为真实，其也仅能作为法官形成心证的辅助手段，而不能直接作为法官心证的基础。因为根据诉讼法理，当事人基于证据方法之地位所为之陈述并非作为诉讼资料的主张，而仅为证据资料，对方当事人的承认，不能作为自认予以评价，当然也就无法取得与当事人自认同等的诉讼法上的效果。该项司法解释的根本性错误即在于将当事人的陈述作为主张予以评价，将作为诉讼资料的主张与作为证据资料的当事人陈述混为一谈。

　　笔者认为，在民事诉讼中，当事人因与诉讼结果存在利益关系，故其基于证据方法之地位经由法官之询问所作之陈述的主观性色彩甚浓这一点并不能否认。加之当事人的陈述乃当事人在纷争发生后依凭自己之记忆对事件经过所为之“描述”，故受当事人感知、记忆、表达能力的影响，其之可信性从客观上讲无疑较书证、物证等证据为弱。在此意义上讲，法官对当事人陈述的证明力之评价理应谨慎为之。但同时也应看到，当事人的陈述乃现行民诉法所规定的法定证据之一，其亦须践行法定的证据调查方式始能获得，当事人在陈述时所表现出来的陈述之语气、神情等态度证据可以成为法官斟酌当事人陈述内容真实性之重要参考因素。除此之外，当事人陈述的内容之真伪可以经由对方当事人之质问甚至双方当事人之对质而得到进一步的检验。[13]因此，当事人的陈述能否被采纳作为支持当事人主张的证据资料，应由法官依自由心证予以判断，法律毋须就当事人陈述的证明力之评价设立特别规则。日本的判例更是认为，当事人经由法官询问所作陈述的结果，与证人证言及其他的证据有同等的证明力，无须结合其他证据单独即可作为认定事实的证据资料。[14]此洵属的论。综上，笔者认为，我国现行民诉法第71条在将来修法时应予以废除。

　　“注释”

　　[1]参见德国民诉法第286条，日本民诉法第247条，我国台湾地区“民诉法”第222条。我国现行民诉法虽未明确宣示采自由心证主义，但最高人民法院于2001年12月6日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条无疑体现了自由心证主义之本旨。

　　[2]从诉讼法理上讲，所谓证据方法是指能够由法官基于五官之作用进行调查并从中获得事实认定资料的有形物。法官基于证据方法的调查结果所感知的资料，称为证据资料。如证人证言、当事人陈述、鉴定意见、文书的记载内容、勘验的结果等等。在民事诉讼中，能够成为法院判决事实基础的除证据调查之结果也即证据资料外还包括言词辩论的全部意旨。所谓言词辩论的全部意旨，是指当事人在言词辩论中呈现出来的除证据调查结果以外的一切资料、模样、状态等。当事人于言词辩论时陈述的全部内容，当事人及其诉讼代理人陈述时的态度，如不清楚的陈述、陈述时频繁更正等，当事人提出攻击防御方法的时期等等均属于言词辩论的全部意旨。此外，当事人对于证据调查的非协力态度，如不服从文书提出命令等也构成言词辩论全部意旨的内容。言词辩论的全部意旨之所以能作为法院认定事实的基础，是因为在民事诉讼中，诉讼资料与证据资料虽然在法律上存在严格的区分，但诉讼资料亦乃是经由当事人的诉讼行为向法院提出的，法院自然能够对当事人诉讼行为自身进行评价并以其作为事实认定的资料。不过，学说上对于言词辩论的全部意旨能否单独作为事实认定的根据却存在不同的见解，通说认为，言词辩论的全部意旨仅能起补充证据调查之结果的作用而不能单独作为法官认定事实的根据；另外的见解则认为言词辩论的全部意旨可单独作为事实认定的根据。还有见解认为言词辩论的全部意旨仅能单独作为辅助事实及一些不重要的间接事实之认定资料，对于重要的间接事实及主要事实则不能仅以言词辩论的全部意旨对其加以认定。参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》，信山社2002年版，第755页；[日]伊藤真：《民事诉讼法》（第3版），有斐阁2004年版，第317页。另外值得注意的是，言词辩论的全部意旨仅在民事诉讼中才可作为法官自由心证的资料，在刑事诉讼中则不允许。这是因为刑事诉讼践行证据裁判主义，仅法官进行证据调查的结果才能作为裁判的基础。参见[日]小林秀之、安富洁：《夕口ス才一バ一民事诉讼法。刑事诉讼法》，法学书院2001年版，第210页；[日]松尾浩也：《刑事诉讼法》（下），弘文堂1999年版，第3-4页；[日]小林秀之：《新证据法》，弘文堂1998年版，第38页；〔日]春日伟之郎：《民事证据法论集》，有斐阁1995年版，第131页。

　　[3]从我国民诉法关于上诉与再审理由之规定来看，无论是2007年10月28日修改前的民诉法还是修改后的民诉法，均无类似德国、日本等大陆法系国家或地区民诉立法将“当事人未经合法代理”作为当事人可以提起上诉与再审之诉理由之明确规定。不过现行民诉法第153条与第179条第2款却分别将“违反法定程序可能影响案件正确判决的”作为第二审法院撤销 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院判决与当事人申请再审的法定情形或事由。依最高人民法院于1992年发布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第181条之解释，“违反法定程序可能影响案件正确判决的”乃指诸如：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而做出判决的；（3）适用普通程序审理的案件，当事人未经传票传唤而缺席判决的等严重违反法定程序之情形。当事人未经合法代理或者诉讼代理人无代理权而代理当事人实施诉讼行为，由于侵犯了当事人基于自己的意思实施诉讼行为从而形成裁判事实资料的自主决定权，根据目的性扩张解释，应可认为其属于严重违反法定程序之情形。

　　[4]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第172页。

　　[5]参见前注[4]，王甲乙等书，第194页。

　　[6]参见德国民诉法第154条第1款，日本民诉法第160条第1款，我国台湾地区“民诉法”第212条。我国现行民诉法第133条。

　　[7]参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》，弘文堂2005年版，第349页。

　　[8]参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第2卷），青林书院2004年版，第17页。

　　[9]参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》，信山社2002年版，第731页。

　　[10]Gehrlein，Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002 ， s. 137 ， 2001.参见前注[9]，[日]梅本吉彦书，第731页。

　　[11]因民事诉讼以对立的两造当事人之存在为前提，当事人一方或双方皆有可能被法院询问而作陈述，故当事人陈述作为证据资料实际上包含原告的陈述与被告的陈述这两个方面的证据资料。

　　[12]在我国，因为不采证言拒绝权制度，证人居于与当事人双方皆无任何事实利害关系的纯粹的第三者之中立地位作证的场合较之采证言拒绝权的国家或地区更为少见。

　　[13]在法官对一方当事人进行询问的场合，对其陈述内容的质问可由对方当事人的诉讼代理人代为行使，因为质问乃诉讼行为之一种。

　　[14]参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第3卷），青林书院2006年版，第126页。

《法学评论》2010年第3期