民事检察的面相

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　　关键词: 民事检察/国家干预/法律监督/抗诉

　　内容提要: 作为一种国家干预，民事检察与法律监督有何关联，国家干预的正当性何在，干预到底限定在多大范围，这些问题无疑是民事检察的基础问题。回答这些问题既要面向我国现行法制，也要作返回原点式的考察，更需要结合民事检察改革进行必要的展望。

　　序言

　　民事检察监督是检察机关为维护国家法制统一对民事活动的一种国家干预，在可能的范围内，它包括诉讼干预和民事管理。相比于刑事检察，民事检察在比较法上具有难以类型化的特点，兼之探究一个国家民事检察的理论基础又极为困难，这客观上造成了理论研究不易找到一个共通的对话基础，附带致使“批判易、建构难”。诸问题盘根错节，是非纷纭，不易取舍。唯有追根溯源，先厘清民事检察在本土的法制状况，再着眼于民事检察的两个根本问题，即国家干预的正当性和干预的范围，进而讨论作为国家干预高端形态的民事抗诉，从而为界定检察机关在民事诉讼程序中的地位奠定基础，最后结合民事检察改革对民事检察方式作概览式的考察，以达致对民事检察的全景揭示。鉴于民事检察研究论着浩繁，且已有1979-2009年研究状况的综述在先，[1]笔者无意做对综述的综述，仅对主要问题进行研究性梳理。

　　一、民事检察的法制状况

　　（一）从全面干预到事后监督

　　新中国成立之初在全面移植苏联法制的过程中，苏联的检察监督理论连带民事检察一同移入我国。《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》（1949年11月20日）第3条规定：最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖，直接行使并领导下级检察署行使下级职权：……刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对各级司法机关之违法判决提出抗议。[2]……五、对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。[3]以此为标志确立的全面干预的民事检察模式虽然于法有据，但却并非切合现实需要，因为，亟待稳固政权的新中国与成熟时期的苏联根本不在同一发展阶段上。所以，检察机关参与民事诉讼非常稀少，如50年代一个省的检察机关参与民事诉讼不足百件，许多类的民事案件以个数计。[4]待到1957年反右之后，民事检察处于停滞状态，在文革期间，甚至连检察机关也被砸烂，民事检察更是无所附丽了。民事检察获得新生始于1982年的民诉法（试行），该法第12条规定：人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。但只有原则规定并无具体的程序设计，这也奠定了此后30年民事检察的一般发展模式：以实践充实法制，以实践效果证立民事检察的正当性。即便后来1991年民诉法确定了事后监督的模式，也不意味着检察机关对民事诉讼介入的方式就只有事后抗诉一种，其他的检察监督方式虽然未加明确规定，但检察机关可以在实践中根据实际需要，基于基本原则，就其具体的监督方式加以创造性发展。

　　现行民事检察的基本框架是由1991年民诉法确立的，除了原则肯定民事检察之外，还明确规定了检察机关通过抗诉启动民事再审程序的事后监督模式（第185-188条）。比较第179条当事人申请再审的条件与第185条民事抗诉的条件，可以看出，民事检察侧重于纠正民事裁判的错误，而不得因新证据的出现提出抗诉，后者显然超出了法官裁判时的智虑所及。2007年民诉法修订维持了事后监督模式，最大的变化是消除了法院启动再审和检察院抗诉在事由上的差别对待（第187条），同时，在再审事由上规定得更为精细，实体方面着眼于重要的新证据、基本事实未证明、主要证据无证明力和证据能力、法院应收集的关键证据缺失，具备以上情形，不得交由下级法院再审；在严重违反法定程序方面亦规定了8项（第179条）。但是，新修订的民诉法并未解决民事检察的争议问题：事后监督只是民事检察的一种方式，还是唯一方式；监督范围只限于争讼程序的生效裁判，还是包括法院作出的任何裁定；抗诉是否可以无限提起等等。

　　民事检察的工作程序自1992年最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》之后开始逐渐规范起来， 1999年《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》在审查民事申诉案件时一定程度上借鉴了刑事案件审查的流程，但构建两造对抗的企图很快被放弃，到2001年确立了书面审的一般原则（第17、18条），将对民事申诉的审查回归到有限救济的轨道上，毕竟检察机关审查过程的开放与否以及当事人的参与程度对于侧重追求实体正义的再审程序而言不甚重要，规范提供救济的范围、条件、救济方式更为根本。至此，除了抗诉之外，还增设了“再审检察建议”这一手段，[5]其适用条件体现了法检沟通和在再审法定事由之外提供救济的精神（第47条）。

　　（二）抗诉范围的界定——法检的博弈

　　关于抗诉范围的折冲樽俎最能展示实践上民事检察的能动性与人民法院的保守性之间的博弈。自1995年以来，最高人民法院就不断通过批复界定民事检察监督的范围，抑制检察机关的监督冲动，其不仅固守事后监督的底线，而且将监督范围限定在民事争讼程序的生效判决上。如先后从抗诉范围中排除了执行程序中的裁定（法复[1995] 5号）、先予执行的裁定（法复[1996] 13号）、破产程序中的债权人优先受偿的裁定（法复[1996] 14号）、企业法人破产还债程序终结的裁定、[6]诉讼费负担裁定（法释[1998] 22号）、民事调解书（法释[1999] 4号）、[7]移送管辖裁定、[8]撤销仲裁裁决的民事裁定（法释[2000] 17号）或不撤销仲裁裁决的民事裁定（法释[2000] 46号），还间接规定了同一检察院对抗诉启动再审后法院予以维持的裁判不得再行抗诉（法复[1995] 7号），也不接受人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议（法释[2000] 16号）。最高人民法院对于民事检察监督范围的观点最为集中地反映在《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（法[2001] 161号）中，该文第14条如下：

　　人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件；人民法院已经决定再审的案件；以调解方式审结的案件；涉及婚姻关系和收养的案件；当事人撤诉或者按撤诉处理的案件；执行和解的案件；原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件；同一检察院提出过抗诉的案件和最高人民法院司法解释中明确不适用抗诉程序处理的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。

　　对不予受理的案件，人民法院应先同人民检察院协商，请人民检察院收回抗诉书销案；检察院坚持抗诉的，裁定不予受理。

　　颇值玩味的是，上述最高人民法院的司法解释多数不提供理由，只简单称之为“于法无据”，或偶以民行监督系事后监督，故不得对诉中的裁定抗诉来应对，或直接持双重标准，如对确有错误的民事调解书，法院可启动审判监督再审，而拒绝检察机关的抗诉。但在检察机关一方，绝对排除的实质申诉事由限于2种，即针对未生效的民事裁判，针对关于解除婚姻和收养两类人身关系的判决提出的申诉。[9]

　　从民诉法的体系来看，第14条是关于民事检察的原则性规定，至少在现行民诉法中是居于基础性地位的。考虑到我国相对粗疏的立法模式，具体职权运行尚需进一步的司法解释和实践探索，僵化地理解法条既不符合我国的法律现实也不符合法律适用的原则。有无抗诉权以及是否可以进行检察监督实质上是在界分检察机关的职权，这原本属于法律需要明确的范畴（立法法第8条第2项），如今却演变为法院与检察院之间的博弈，同时又没去深入挖掘民事检察监督的要义，诚非幸事。

　　有一种颇为有力的观点认为，可以从审监程序在民诉法中规定的次序推演出，民事检察监督似应限于一审、二审程序中已生效的错误裁判，[10]但审监程序毕竟不同于一审或二审程序，它不过是一种特殊的纠错和救济程序，从提供救济的意义上讲，既然对于不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审，[11]那么，可以认为，对于影响当事人基本诉权的裁定以及严重违反程序的裁判都应纳入纠错和提供救济的范围，即属于再审事由，对此，检察机关应有权提起抗诉。更确切地说，检察机关的抗诉甚至不是一个程序内的诉权，不是当事人诉权或上诉权的延伸或扩展。作为特殊的救济程序，审监程序是在普通民事诉讼程序之外附加的一个国家干预程序，它采用“政策形成型的实体监督模式”，通过法检两机关的职权干预形成有利于国家秩序良好运转的社会状态。[12]与普通民事诉讼程序不同，审监程序是国家主导型的，调整机关之间的程序，不能混同于第三审。若溯其本源，检察机关的抗诉称之为“抗议”也许更能体现它的内涵。笔者认为， 1991年民诉法第184条关于再审适用程序的规定只提到了抗诉的部分对象，即民事争讼程序生成的裁判再审时适用那种程序，至于那些被最高人民法院所拒绝受理抗诉的裁定或调解书，根本未作明确的规定。准用第184条的原则，当其他民事诉讼程序做出一个裁判根本影响当事人实体权利或严重违反程序时，无论是由法院还由检察院启动救济程序，都必须让程序恢复到最终使其发生效力的那个程序上，予以重新审查。因此，“法院不受理检察机关对先予执行等裁定提出的抗诉并非无依据”[13]的说法不能成立，在现行法制下，检察干预可以及于法院所有终局性的裁判。

　　在此附带讨论有关抗诉的两个小问题，其一、原抗诉机关对原审法院再审后维持原判决是否可以再次抗诉（法复[1995] 7号）？其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、一审判决后当事人并不上诉，而是待到判决生效后直接向检察机关申请抗诉，检察机关是否应予抗诉？审监程序中检察机关是上抗下的机制，姑且不论该机制的合理性，在现有制度框架内，当抗诉机制尚未用尽的情况下，实在不必支持由一个抗诉机关反复抗诉。相应地，当事人主动放弃程序内的常规救济渠道而寻求特殊救济，不管出于何种原因都不应得到支持，否则就有违程序设计的目的。这一精神也体现在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（2001年）第26条第1项中，当事人未尽举证责任，不管是故意的还是过失的，检察机关均应作出不抗诉决定。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“法律监督”视野下的民事检察

　　（一）两种论证模式

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第一种论证方式是从宪法第129条入手，认为民事检察只是法律监督在民事诉讼内的体现。但是，一方面，“法律监督”本身就是一个需要进一步解释的术语；另一方面，法律监督若被解读成为监督法律实施，那么，岂非我国的检察机关要对一切有关法律实施的事项或行为进行监督，显然这又不符合事实。依据笔者的研究，法律监督作为一个独立的术语并非如通说所认为的系我国独创，[14]这在比较法上既有学理上的描述，[15]也有制定法上的功能描述，即“遵守法制（合法性）的监督”。法律监督不过是对法律实施情况的国家监控，只具有宪政的理念色彩。检察机关的法律监督只是整个法律监督体系中特定的司法监督，并非法律监督的唯一。所以，只能说民事检察符合法律监督的功能，而不能由法律监督推演出民事检察的正当性。

　　第二种论证方式是从对民事诉讼实行国家干预的必要性着手论证。这是一种接近正确而又容易偏离的论证，它一方面揭示了民事检察作为国家干预的实质，另一方面，国家干预的理论渊源不易理清，一般只追溯到列宁时代，而随着苏联解体、俄罗斯检察机关参与民事检察的衰落，似乎暗示着国家干预理论也到了末路。此外，列宁那些不系统却关乎政体设计的思想精髓是利用检察监督来“保障苏犀埃的中央职权，保证最高权力的有效行使，是苏维埃集权的一种制度保障”。[16]众所周知，检察机关参与民事诉讼某种程度上是跨越政治体制的，姑且不论列宁的理论是否符合我国的现实，那么，其他国家形态、尤其是资本主义国家中的民事检察活动是否也从属于集权的需要呢？比如在三权分立的体制下，集权是维护哪一权？

　　（二）法律监督与民事检察的关联

　　国家干预系法律监督衍生而来，作为一种权力行使现象，它契合法律监督的理念，但具体干预到何种程度则取决于政体要求。下面立足于大陆法系的检察样态，简短考察民事检察发展的过程，以解析二者之间的关联性。

　　在将法律监督与法律守护人做同一处理的框架下，[17]藉由法律守护人这一术语可以将民事检察追溯到古希腊，[18]民事检察统一于“监督规则的遵守情况，注意各种犯法行为，以确保法典之施行”。法律守护人在14世纪的法国，作为国王代理人成为国王权利在法院的维护者，并慢慢从保护国王的一般权利过渡到保护公共利益（普通利益），后随着国王律师的加入，搭建起了15世纪初王室司法的二元架构，国王代理人负责刑事案件，国王律师独立地负责民事案件，法国学界一般认为，国王律师制度就是民事检察制度的前身。[19]随着法国政局的波诡云谲，检察制度几经变迁，到拿破仑时代（1807年）终于定型化，确立了干预型的法国民事检察模式，这种模式在形式意义上是现代的，但在功能定位上却是旧制度时期（1670年）的，[20]即作为“国王的人”维护王权或者成为“秩序的仆人”、“权力之工具”、“专政之工具”。依据现行法国民诉法典，对于公共秩序损害，检察官充当主当事人，相当于原告；对于法律错误适用，检察官类似于一个咨询机构，提供一份公正、中立的意见，此时它体现为“法律守护人”的定位。[21]有意思的是，法国民事检察干预模式并未随着法国检察在欧洲大陆的传播成为样板，倒是辗转借着大革命前的旧制度时期的“国王的人”传播到彼得一世时代的苏俄，这种检察模式即是由检察机关行使对整体国家管理和公民的监督。[22]而列宁主导下的1922年苏俄检察监督条例，也是列宁倡导重建200年前彼得一世检察制度（对国家法制的集权监督机关）的一个现实反映。“检察长在参加诉讼的同时，乃是苏维埃国家的代表人和苏维埃法律的维护者。”“苏维埃的检察长要通过积极参加民事诉讼的一切阶段来实现他所担负的监督遵守法制的任务。”[23]由此可见，苏联检察机关介入民事诉讼与法国民事检察干预模式有极大的亲缘性，苏联模式是法国模式的登峰造极，它不但提供了制定法上的行动空间，也在学理上大肆鼓吹检察机关全面干预民事诉讼。国家对私法关系的干预无限扩大，私法被阉割成公法，正如列宁所说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”，民法典被称为“公民法典”，所以，在高度集权化的政治体制内，民事诉讼不再是一般法治国家中的民事诉讼，而是一种权力控制的手段和工具，是“阶级专政的工具”，民事诉讼领域也是政治领域的一部分。[24]

　　法国的民事检察模式在欧洲大陆不像其刑事检察模式那样风靡，德国在移植的基础上对民事检察进行了改造，几乎走向了法国模式的反面。19世纪中后期普鲁士依托法律守护人的思想成功地建立现代检察制度，以自由主义的外观将政府干预司法的内核包裹起来。但到19世纪末期，移植自法国的法律守护人的思想已经销声匿迹，检察制度对法院监督功能也已没落，法院的独立性和优越性更多地得以保障。[25]检察机关从1879年仅在婚姻和禁治产程序中作为主当事人地位，发展到今天已经退出了所有的民事诉讼。[26]日本自明治维新时期移植法国模式创建了检察制度，至明治中期转而接受了德国模式，日本检察厅法第4条规定：“……对于属于裁判所权限（刑事案件之外）的其他事项，认为职务上有必要时，可要求裁判所予以通知或陈述意见；作为公益代表人，进行其他法令规定属于自己权限的事务。”这一原则性规定的理论基础是：“日本检察官作为公益代表人对裁判所适用法律和执行法律，负有监督的权限，因此，该权限不仅仅限于……刑事案件事项，必须广泛地关心和促进法律的贯彻执行”。[27]与日本检察渊源颇深的我国台湾地区的检察机关也基于法律守护人的立场，作为公益代表人行使刑事程序之外的职权。[28]最为主要和频繁的民事检察要算参与有关民事主体和身份的人事诉讼和部分非讼事件了。这两类程序实质区别于争讼程序，除了牵涉社会稳定之外，更重要的是，身份关系（人法）自罗马法以来就是组织社会的一个工具（社会组织法），换言之，属于公法的范畴，[29]由此，在此领域实行国家干预是再自然不过了。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，一国检察制度的特色最先反映在民事检察上，正是民事检察模式的多样性影响了检察制度的多样性，民事检察可以从属于“监督法制之遵守”维护秩序的稳定，可以以“法律守护人”的名义维护王权的利益，也可以秉承客观性作为“公益代表人”对带有公法性的民事关系进行国家干预，这一切在解读时都可以泛称为“法律监督”。但重要的不是术语名称，而是冠之某个术语的检察机关究竟服务于什么目的，解决了为谁服务、如何服务的问题才可以辨清名实。民事检察是否进行干预以及干预到什么程度，说到底还是取决于被干预法律关系的性质、检察机关与被干预主体在政体中的关系。

　　三、民事检察的理论基础

　　（一）国家干预的界限——对唯诉讼模式论的批判

　　民事检察与诉讼模式的关系近年来得到了深入挖掘，张卫平教授倡导的民事诉讼体制转型正是以模式变迁为基础，苏联体制被定义为职权干预型，与之对应的是当事人主导型诉讼体制，我国的民事诉讼模式也是一种职权干预型，转型的方向即是当事人主导型，在此转换过程中，民事检察监督由于与当事人处分原则的不兼容性，自然也被禁止一般性介入民事诉讼。[30]换言之，在当事人处分原则占主导的程序中，国家干预原则就得撤退。但是，值得商榷的是，国家干预不必然导致对当事人处分权的压制，且不说检察机关可以作为联合当事人在诉讼中提供中立的专业意见，仅就检察机关通过抗诉启动再审而言，依当事人申诉而抗诉一定等同于维护该方当事人利益吗？抗诉不意味着检察机关成为了申诉人一方的代理人，维护该方当事人利益至多算是抗诉的反射效果。而且，抗诉也可以因裁判严重违反法定程序而提起，完全有可能并不改变当事人的实体权益。[31]此外，国家干预的方式具有多样性，并不只抗诉一种，比如，检察机关提起公益诉讼也是一种干预。

　　基于民事诉讼模式分析民事检察可能产生的错误是，将民事检察的干预程度与法院在诉讼中的职权主义倾向结合起来，法院对诉讼的职权干预越强，与之相应，民事检察干预也越强；反之，若采取当事人主导型诉讼模式，那么，民事检察干预就应退出。但这种臆想的关联只是一种表象解释，因为，检察的民事干预从来就取决于宪政层面上的功能要求。国家干预很大程度上反映了法院在一个国家政体的地位，三权分立架构下与议行合一模式下的民事检察会有所区别，前者是在司法独立的前提下将民事检察视为一种准行政权的制约，此时，法院占有极大的优越性和决定权，民事检察往往是辅助性地促进法院作出正确的裁判（联合当事人）。而在后者，法院与检察机关常常是并行的，只存在司法功能上的分工，不能以“司法独立”或“检察独立”称之。在国家司法工作上的功能分工体系中，司法工作本身不是目的，而从属于更高的目的，“从积极的意义上看，（民事检察）是对人民法院的配合与帮助，便于同人民法院通力合作，互相支持，提高工作效率和办案质量，有利于复杂案件的解决。”[32]对于法院与民事检察的关系， 2001年9月26日最高人民法院肖扬院长批示：“多人来人往，少文来文往，互相配合，搞好合作，为实现共同目标——司法公正而努力。”（法审[2001] 18号）[33]考虑到民事审理工作的专业性以及当前法院体制的行政化、审判活动中诸多不符合法治的现象，有必要在民事诉讼所谓的等腰三角形架构中嵌入一个同样专业的检察干预，通过法院系统与检察系统在一定限度上的博弈来实现司法的功能。换言之，对民事裁判原则上肯定法院系统的终局性，但保留检察机关进行事后干预的可能，以确保法律的贯彻。与这种模式相反，当司法权作为独立的第三权，在司法体系内检察机关根本没有可能与法院博弈，那么，民事检察、特别是作为事后监督之典范的抗诉就不会有立足之地。检察机关的干预只能是有限度的参与，如作为联合当事人参与诉讼，或者作为特定诉讼的提起者。因此，法院的体制改革走向大大影响民事检察职权配置，二者唇齿相依。

　　（二）抗诉的本质及审级对应

　　抗诉也是由苏联始创被其他后发社会主义国家所继承的区别于其他国家民事检察的一种特殊制度，是检察机关对诉讼活动进行干预的高端形态，因为一旦提起抗诉，必然强制性使法院启动再审。立足于现有法律框架， 2007年民诉法修改有强调检察干预的意味，当前主要的任务不是以倡导第三审来否定修法，而应去发掘这种变化的理论基础。

　　审监程序在再审事由上与其他国家的再审程序较为接近，但在启动模式上又接近非常上诉制度。非常上诉制度源自法国1790年以来的“公益目的之第三审上诉”制度及“法律问题之第三审上诉”制度，即对于生效判决由检察总长向最高法院提请撤销，其目的旨在“纠正抽象法规适用之错误或者在于纠正法令适用之错误与统一法令之适用解释”，个案的救济只是其附随效果。[34]1949年民主德国也规定了相似的非常上诉制度，到1963年时已经与我国的审监程序趋同了，即将提起权分配给区以上的检察长，并采取上抗下的模式。[35]当然，我们所熟知的苏联也是同一模式。稍有区别的是，我国不实行检察长监督，而由检察机关统一行使，但基本原则一致。在我国的审监程序中，检察机关以类似于非常上诉的模式对生效裁判作一般性的纠正，同时承认本级法院院长和上级法院的启动权，这是一种双轨制的纠错模式。民诉法放弃当事人的提请权，便意味着同时放弃了审监程序当事人自治的可能性。为了更好地发挥司法在政体中的作用，纠错方式呈现多元化形态，就法检系统而言，是他纠与自纠的结合；就法院系统内部而言，也是他纠与自纠的结合。法院系统的自纠是行政化的运作，而检察机关的他纠也不尽然采取司法化的方式。理由很简单，因为并没有一个对再审事由的审查与确认程序，而是呈“一阶结构”直接过渡到再审。[36]所以，审监程序解决的主要是如何通过自我监控和检察监控来达致正确适用法律，以维护法制的统一，实际表达的是一种公法关系，至于生效裁判拘束下的私法关系变更不过是公法的辐射效果。简言之，抗诉的合理性完全来自于国家干预的合理性，作为干预的高端形态，它也表征了干预的深度。

　　抗诉案件再审的审级问题一直困扰理论与实务，但审监程序的民事抗诉和刑事抗诉分享同一法理基础，在刑事审监抗诉的再审审级不予改变时，单独就民事抗诉再审审级作出调整可行性非常之小。2007年民诉法修订容许对于实体问题实行“上级抗、下级审”，对于严重违反程序实行“同级审”，如此大致可以为在实体问题上再次抗诉预留出空间，但是仍未根本解决民事检察实务中的“倒三角”现象。[37]在此方面，一个可以借鉴的例子是刑事诉讼中对减刑、假释裁定的监督方式的变迁。现行方式是提出书面纠正意见（刑诉法第222条），而在刑诉法修订之前，却采取抗诉的方式。[38]至少说明就纠错而言，审级并非唯一的决定因素，关键是采用某一方式是否有现实合理性。抗诉对应何种审级更多应取决于接受抗诉的法院在审理时是否有碍公正，基于此，原则上对于实体问题一个法院不应在作出生效裁判之后再次审理，程序上的瑕疵不在此限。所以，对实体问题抗诉应坚持“上级抗、同级审”，对程序问题可试行“下级抗、同级审”。[39]可惜， 2007年民诉法修订为维持抗诉统一性（上抗下），采取变通的做法，对程序问题实行交由下级审，但交由下级审常态化在论证上仍不无瑕疵。

　　（三）检察机关在民事诉讼中的地位

　　实行民事检察活动，检察机关在诉讼中的地位如何？就提起诉讼和参与诉讼而言有法律监督者说、国家诉讼人说、国家公益人说、国家监诉人说，还有依据二者不同持多元说，具体到提起诉讼（公益诉讼）时的地位有当事人地位说、特殊原告说、、法律监督者说、双重身份说、公益代表人说、公诉人说、原告人说、诉讼当事人说。这些令人眼花缭乱的学说既为理解这一问题开拓了视角，同时又让人如坠云雾，不知所从。一个基本前提是，既然是民事诉讼中的地位，就要立足于诉讼架构，那些根本无法融于诉讼程序的观点应先被排除。法律监督者说、双重身份说是不成立的。着眼于具体的民事检察方式，首先，我国并没有委托检察机关就公益受损提起诉讼，实践上试行的检察机关督促起诉只是监督相关监管机关起诉，没有替代性地自行提出诉讼，就此而言，不过在发挥一个监督起诉的作用，而这恰恰是居于诉讼程序之外的。其次，参与正在进行中的诉讼（诉中监督），检察机关只是参与听审，并没有具体的诉讼权利，不是一方主体，实际上也居于程序之外。[40]凡居于程序之外，均无所谓诉讼中的地位。遗憾的是，上述学说没有涉及最有法制基础的民事抗诉，由于审监程序实行“一阶结构”，原则上检察机关只有可能在再审庭审中居于一定之位，“人民检察院出席法庭的席位的称谓为‘抗诉机关’。出席法庭的检察人员的席位置于审判台右前侧，与当事人坐席保持适当距离。”[41]概言之，当前涉及检察机关在程序中的地位只有民事抗诉，而再审程序原本就毋需准用争讼程序分析，所以，不称之当事人而称之为抗诉机关或抗诉人亦无不可。[42]

　　针对假定的提起公益诉讼，所谓“特殊的原告”说无非突出检察机关仅有程序上的诉权，但准用刑诉法第77条第2款，国家财产、集体财产遭受损失的，检察机关可以提起附带民事诉讼，以诉讼信托理论视之，[43]可得出“尽管检察机关与本案并无直接利害关系，但它仍然可以享有完整的诉权”的结论。该诉权的行使与普通的当事人并无二致，检察机关完全可以拥有处分权以及同意调解。支持提起公益诉讼是行使民事公诉权的观点，完全将之类推刑事公诉，问题是，刑事公诉不单是求刑，更有惩罚与预防的目的，公益诉讼针对的是具体利益的维护，以损害填补为原则，若将二者趋同势必使私法问题公法化了。理论上更为复杂的是检察机关承担民事或行政管理职能时参与诉讼的情形，如参与宣告婚姻无效和禁治产，德国学者奥托·迈耶认为此时的检察官非当事人。[44]德国现由独立的公益代表人参与宣告婚姻无效之诉，公益代表人成为专门的身份，若进一步细究，它仍然是个空洞的名词，无非是代表公益参与诉讼的同义反复，当然，这里的“诉讼”指“行政诉讼”，因为公益代表人所从事的乃是一种行政管理。

　　四、民事检察方式——兼论民事检察改革

　　现行法制规定了民事检察采事后监督模式，但关于事后监督的范围尚存在极大的争议，“扩大说”（全方位监督说）试图将民诉法第14条的“民事审判活动”扩张为“民事诉讼活动”，但从作为基础性原则的角度说，“原则”本身就是弹性的，不同于具体的规则，因此，术语更替不解决根本问题。“限制说”（有限监督说）的合理性在于它恰恰基于“当事人主导”这种现代民诉的基本属性，十分契合我国社会经济发展的现状和趋势。但有限监督关键不应是抗诉范围的扩大或缩小，而是整个民事检察理念上应坚持程序原则，合理地进行国家干预。合理的界限是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，民事检察不能成为一般性的救济机制，不能替代法院进行一般性的“二次审查”，宜更大程度发挥法院系统自纠的功能，维护司法的权威。第二，民事检察不管采取何种监督方式，均要将个案监督与一般预防结合起来，最大限度放大个案、特别是司法人员涉嫌职务犯罪案件的示范效应，因为，纠正个案不是根本目的，根本目的是通过个案的纠正保障审判权的正确行使。

　　30年来民事检察理论研究的主导性意见认为，民事检察方式主要有三种：抗诉（再审检察建议或检察意见）、提起诉讼（民事公诉或公益诉讼）、参与诉讼。另有主张可发出纠正违法通知书。[45]当前，在抗诉之外，再审检察建议自2001年以来已经发展为较为成熟的监督方式，全国年均办理再审检察建议的案件达5000件以上。[46]透过实践可以看到，[47]再审检察建议旨在回避上级抗的限制，解决检察机关民行检察部门上下级之间案件量上的“倒三角”结构，使基层民行检察部门“有米下锅”，以及通过一种相对柔性的监督方式便于法院接受。从性质上说，再审检察建议依附于法院自纠程序，应该区别于抗诉这种强制性纠错方式，如果进一步将再审检察建议法定化，辅之以一定的程序，就有可能演变为一种新型监督方式，即与抗诉并行使检察机关既可以上级抗也可以同级建议再审。不过从再审程序的改造而言，宜根据民诉法第187条之精神，将第179条第1款第6-13项列为建议再审的法定事由，而且，再审检察建议可改称“书面纠正意见”，适用同级监督。

　　关于检察机关担当公益诉讼已有诸多论述，兹不赘述，但需要指出的是，公益诉讼往往带有行业的专业性和复杂性，检察机关一概地参与是否能够承担诚是最大疑问。国外也不乏团体诉讼或由私人启动的例证，其实，只要民诉法为此预留空间，完全可以激励公益团体或私人启动。即便检察机关参与也应以替代性参与或备位参与为原则。[48]参与诉讼主要是检察机关参与涉及民事主体或身份的人事诉讼和部分非讼事件，这倒是最需法定化的职权。当前，民事检察向三个范围延伸：

　　（一）民事检察和解

　　它指在民事申诉案件中，当事人向检察机关表达和解意愿，或者检察机关在审查过程中，认为和解形式结案能够更好地解决矛盾，经向当事人询问而征得当事人同意后，检察机关通过向双方当事人讲道理摆事实，使当事人能够权衡利弊最终达成和解协议，并在检察机关的监督下即时履行。[49]民事检察和解是从《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第22条第1款第1、3项推演出来的，检察机关居间担当了调停者的角色，故而是一种“当事人自愿基础之上的具有非诉性的一种和解”。很大程度上，民事检察和解解消了民事检察的功能设定，带有“息诉”、化解矛盾的内涵。不过，民事检察和解并不涉及与其他机关的权力配置瓜葛，且以当事人自治为基础，虽然功能上有所变异但不妨碍其实践推行。

　　（二）督促起诉

　　它是实践中作为检察机关直接提起公益诉讼的替代品而衍生出来的，当检察机关发现对国家或社会公共利益负有监管职责的部门不履行监督职责时，采取措施督促相关监管部门提起民事诉讼，追回国有资产。督促起诉常与民诉法第15条规定的支持起诉混同，虽然不论是督促起诉还是支持起诉，检察机关事实上均不介入诉讼程序，但督促起诉具有监督起诉的性质，表面上是以检察建议“督促”相关监管部门起诉，骨子里是检察机关对其履行监管职责情况的监督，所以是“一般监督”的延伸；支持起诉更多在援助、帮助起诉层面上使用。不过，正是督促起诉使得空洞的支持起诉原则找到了实践上的基点，[50]毋庸说，督促起诉是支持起诉的再生。

　　（三）民事执行监督

　　试图从执行活动不属于审判活动而拒绝检察监督的努力已经无法立足，因为，民事执行监督的正当性根本不是从民事执行是否是“狭义的审判活动”形式推演出来的，正如刑事判决执行独立于刑事诉讼但仍处于检察监督之下一样，监督的必要性源自执行关系是否封闭、是否有充分的救济等现实的理由。只要稍微关注一下现行的“执行乱”和执行法官发生的职务犯罪问题，便可以意识到，最终实现民事权利的执行程序如果脱离国家干预势必失控，而检察干预自然是最为恰当的方式。需要指出的是，执行程序中法院实施的是一种行政行为，因此，检察干预也无需采用抗诉、再审检察建议的方式，宜采用纠正违法通知书。

　　注释:

　　作者王志坤，北京市人民检察院助理检察员；黄笔镜，北京市通州区人民检察院检察员。

　　[1]即《检察理论研究综述》三卷本，分别为（1979-1989）、（1989-1999）、（1999-2009）。

　　[2]《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》（1951年9月4日）改为“对各级审判机关之违法或不当裁判，提起抗诉。”

　　[3]学者据此认为，最高人民检察署的职权是审判监督和民事行政检察公益诉讼。闵钐、薛伟宏：《共和国检察历史片段》，中国检察出版社2009年版，第19页。其实，代表国家公益参与民事诉讼并不等于民事公益诉讼，因为，检察机关参与民事诉讼的理论基础就是代表公益、代表国家和社会利益，提起民事公益诉讼只是其职权表现形式之一。

　　[4]参见柯汉民主编：《民事行政检察概论》，中国检察出版社1993年版，第34页。

　　[5]参见《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（2001年）第47条、《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（2002年）第17条、《北京市高级人民法院关于办理民事抗诉案件的指导意见（试行）》（京高发[2004] 406号）第36、37条。

　　[6]《最高人民法院关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理问题的批复》（1997年7月25日）。

　　[7]而对确有错误的民事调解书，法院却可以启动审监程序予以再审（ [93]民他字第1号）。

　　[8]《最高人民法院研究室关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的答复》（1999年6月30日）。

　　[9]人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（2001年）第6条，另有法院已裁定再审或申诉被检察机关终止审查或作出不抗诉决定再行提出申诉，但均系程序事由。

　　[10]李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》（第1卷），法律出版社2000年版，第323页。

　　[11]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条。

　　[12]参见汤维建：《我国民事再审制度的模式变迁》，载《法商研究》2006年第4期。

　　[13]同注[10]。

　　[14]参见张智辉：《法律监督三辨析》，载《中国法学》2003年第5期；谢鹏程：《法律监督概念应当专门化》，载《法制日报》， 2004年7月15日。

　　[15]如学者认为，东德检察机关的法律监督系移植自苏联模式，并可追溯至列宁。Vgl.Falco Werkentin，Polische Strafjustiz in derAera Ulbricht，Links Christoph Verlag， 1997， 2， Aufl.S.38； Bierger Doelling，Strafvollzug zwieschen Wende und Wiedervereinigung： Kriminalplitikund Gefangerenprotest im letzten Jahr der DDR，Links Christoph Verlag， 2009， 1， Auflge.S.47.

　　[16]张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》（修订版），法律出版社2007年版，第138页注[3]。

　　[17]如龙宗智：《关注民生、保障民权与尊重民意辨析》，载《检察日报》， 2008年6月12日。

　　[18]参见[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第166-414页。

　　[19]樊崇义、吴宏耀、种松志主编：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第122-123页。

　　[20]参见甄贞等：《检察制度比较研究》，法律出版社2010年版，第12页。

　　[21]同注[19]，第145-146页。

　　[22] Martin Fincke，“Der sowjetische Strafprozess”， inDerStrafprozess imSpiegel auslaendischer Verfahrensordnungen，Hrsg.vonHeike Jung， deGruyter Verlag， 1990， S.102.

　　[23]B.H.别里鸠根、д.B.什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译、卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版，第14、45页。

　　[24]同注[16]，第130、134页。

　　[25]Vgl.WolfgangMittermaier，die Parteistellung der Staatsanwaltschaft im Reformirten deutstchen Strafverfahren，Verlag von Ferdinand Enke，Stuttgart， 1897， S.139f； Ernst Carsten，Die Geschichte derStaatsanwaltschaft in Deutschland biszurGegenwart （Breslau1932）， Neudruck Frankfurt/Main/Tokyo 1970， S.16f.

　　[26]同注[20]，第201-203页。关于德国检察机关参与民事诉讼的引证，现有论着几乎都存在不同程度的错误。

　　[27]裘索：《日本国检察制度》，商务印书馆2003年版，第20页。

　　[28]同注[20]，第480-484页。

　　[29]参见徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第48-59页。[30]同注[16]，第423-425页。

　　[31]对这种主动干预机制的批评，同注[16]，第422页。当然，主动干预只能是非常规的救济，而且实践上也非常罕见，典型的如虚假诉讼。

　　[32]陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第138页。

　　[33]因此法检之间要“加强沟通、加强协调、互相配合、搞好合作”（法审[2001] 18号），肖扬院长的批示在《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（法[2001] 161号）被再次重申。

　　[34]参见黄朝义：《刑事诉讼法——制度篇》，元照出版有限公司2002年版，第223页及以下。

　　[35]同注[20]，第147页。

　　[36]参见张卫平：《探索与构想——民事司法改革引论》，人民法院出版社第2003年版，第241页。

　　[37]即由于抗诉审级的限制，基层检察院无抗诉权，所以，案件在检察环节大量上行，特别在省级检察院的民行检察部门积压，而基层检察院的民行检察部门又无案可办。

　　[38]参见《关于罪犯在看守所执行刑罚以及监外执行有关问题的通知》[〈87〉高检会（三）字第4号]和《关于印发全国法院减刑假释工作座谈会纪要的通知》[法（办）发〈1989〉3号]。