民事诉讼协同主义：在理想和现实之间

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　　“摘要”民事诉讼协同主义，是由当事人的真实义务和法院的阐明权（义务）等一系列诉讼义务构成的理想化的诉讼图景。协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化，通过适当扩大法院职权，修正、补充辩论主义。协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。

　　“关键词”协同主义；辩论主义；阐明权；真实义务

　　协同，是一个能表达合作精神有着和谐意蕴的词汇，将其引入民事诉讼领域实现诉讼协同，本身就是一个美好的设想。与之相和的是，中国传统社会以及现行的纠纷解决体制对协同关系有着特别的需求和期待，大量纠纷的解决一直要求有适度的职权主义的倾向。由于证据和信息难以常规方式获得，司法因此也许更有必要多深入实地，更多、更直接地接触当事人，以及要有更大的裁量权和灵活性等等。外观上协同主义确实与我国的意识形态和诉讼制度有天然契合的一面，因其易于促进诉讼主体之间的对话与交涉，因而在理论和实务中都得到推崇；但从理性观点看，在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。

　　一、协同主义模式：理想化的诉讼蓝图

　　协同主义也称作协力主义、合作主义，其内涵是：在民事诉讼中不绝对强调辩论主义，由法官和当事人协同完成诉讼资料的搜集，以发现案件真实。即原则上由当事人提出事实主张及诉讼资料，在必要的情况下法官则依据职权进行证据调查。因协同主义在一定程度上改变了传统辩论主义的内容，一些学者便将其别称为搜集主义（Sammelmaxime）、混合辩论主义、限制的辩论主义[1].就主体层面来讲，协同主义既包括法官与当事人之间的合作，也包括当事人之间的合作；就其内容来讲，这种合作关系渗透到以发现案件真实为中心的各种民事诉讼法律关系当中。

　　1972年德国学者贝特曼（Beuermann）最先使用“协同原则”（Kooperationsmaxime）这一术语来概括民事诉讼制度的变革。6年后，以协同主义取代辩论主义的激进观点出现在鲁道夫？瓦塞尔曼《社会性民事诉讼——社会法治国家中民事诉讼的理论与实务》一书之中。自此以后，学者大多在以下三个意义上使用协同主义概念：一是将协同主义作为一种诉讼模式，它是既独立于当事人主义；又独立于职权主义的新型诉讼模式（德国学者施瓦布、瓦塞尔曼，我国民诉法学家田平安等教授持此论）①；二是将其作为一个补充、修正辩论主义的诉讼原则来对待（德国学者尧厄尼希、格雷格、约阿希姆？穆泽拉克教授，日本的兼子一、高桥宏志教授等都支持这样的观点，由于赞成者甚众，该观点当然地成为主流观点）；三是在诉讼法律关系方面认识协同主义，从法院与当事人的诉讼权利义务角度对其内涵加以讨论（德国的弗莱堡、施蒂尔纳等教授是此观点的支持者）。

　　在立法方面，最先在民事诉讼中注入协同主义元素的立法是1895年的《奥地利民事诉讼法》。随后，诉讼协同精神在1930年《德国民事诉讼法》、 1971年《法国民事诉讼法》中得到一定程度的落实。上世纪，英美法系也一改传统的诉讼竞技观而转向让法院在诉讼中发挥强力作用。美国自1938年的《联邦民事诉讼规则》到目前为止的一系列法律修改过程显示了这一动向，最近“管理者型法官”的理论也正是这种倾向在学说上的反映。1998年《英国民事诉讼规则》也明确将“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标”规定为最高原则。协同主义因素的出现使民事诉讼制度获得应对诉讼不公和诉讼拖延的能力，但相比较而言，大陆法系更倾向于强调避免因当事人在诉讼技巧、财力等方面的差异带来诉讼结果的不公正；而在英美则将民事诉讼协同的重心放在解决当事人控制诉讼程序所带来的诉讼迟延问题上。

　　在协同主义理论演进中，特定的意识形态扮演了主导角色，它通过影响民事诉讼哲学进而确定了法官与当事人的相互地位及其诉讼行为的方式。19世纪盛行的自由放任主义造就了一种消极和超然的法官角色，不但法院不干涉当事人的诉讼行为，也排除了其他人干涉的可能。20世纪后特别是“二战”以来，司法能动主义则改变了这种状况，即在民事诉讼领域中，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预[2].在这种司法情境中，法官更乐于把自己看作是社会工程师而不仅仅是机械单一的法律适用角色，他们表现出一种积极主动的姿态去参加案件的审理，对当事人的诉讼行为施以必要的干预，对诉讼程序实施必要的管理，尤其在发现案件真实方面对诉讼资料的搜集和调查更是空前地积极主动。此外，福利国家和诉讼社会化观念，也促使民事诉讼向可为公民所接近、利用的福利制度方向发展，即民事诉讼不但要为富人利用，也要为社会正义服务。这些理念的变迁影响到诉讼制度的变革。诉讼中当事人之间的合作作为一个解纷新理念被提出来，并被当作一种试图在对抗制与司法能动主义之间寻找第三条道路的探索。

　　法院加强对当事人诉讼行为的干预，并非意味着协同主义就当然地成为取代当事人主义或职权主义的新型诉讼模式。将协同主义升华到诉讼模式的理论前提，即是断定当事人主义存在着自身难以修复的缺陷，即它过分强调法官的消极性而忽视或淡化法官的职能，从而导致诉讼延滞，甚至带来实体不公正。正如杰诺维兹教授所抨击的那样，“如果只有富人才能付得起钱，利用这种制度，那么即使用公式精心保障的司法制度也基本上没有什么价值可言。”[3]作为替代物的协同主义，被认为是能够纠正当事人主义带来的诉讼不公、诉讼迟延和成本增加等缺陷的理想诉讼模式，它使司法功能肩负起新的社会角色，从根本上改变了民事诉讼中各个要素的配置。法院在为整个社会服务被这种诉讼模式所突出和强调，以实质的诉讼指挥权为核心的阐明权成了诉讼中必不可少的法宝；同时，当事人的真实义务也被突出强调，甚至律师的角色定位也发生了向公益发展的趋势，因而各个诉讼主体在民事诉讼过程中的地位、作用和相互关系都发生了颠覆性的变化。

　　然而，上述理由能成为撼动当事人主义的决定性根据吗？具体地，协同主义作为一个诉讼程序模式或原则，它项下的程序规则和诉讼权利义务是否具有一般性、非矛盾性、明晰性；现实可能性、稳定性、权力与法律的一致性等属性？如果具备这样的属性，把它奉为“主义”也未尝不可，但如果缺乏这样的程序特征，把它升华到“主义”层面就未免有揠苗助长的嫌疑。

　　（一）法院职权的加强与当事人的自我责任

　　当事人的自我责任，亦即当事人在诉讼中要自我负责。当事人双方各负其责收集、提供证据，进行攻击与防御的证明活动，而法官则居中对双方的证据及证明效果依法做出评价[4].协同主义诉讼模式论者认为，在这种诉讼模式中法官通过行使阐明权的方式积极地行使实体指挥权，在一定程度上改变了民事诉讼程序的启动和继续都依赖于当事人的规则。协同主义不但在整体上决定了诉讼程序的进展，而且为所有的诉讼参与人确定了行为准则（如要求当事人承担陈述案件事实的义务），这似乎没有什么疑问。

　　但是对于法院而言，协同主义所规划的诉讼蓝图难以化为现实中的诉讼模式。这是因为：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如果绝对地强调协同主义，则极有可能不合理地改变审判权和诉权之间的关系，不利于诉权的保护。在实现效率价值方面，既强调法官的诉讼指挥权，也强调当事人的诉讼促进义务，会加剧审判权强大，诉权弱小的诉讼格局，有悖于诉讼逻辑。特别是，在社会力量对比悬殊、制度条件尚未完备的结构中，过分强调实质性价值的结果不仅未必能堵塞程序设计的漏洞，很可能反倒为超程序的权力提供存续理由[5]；第二，如果一味强调法院在发现事实方面的职权作用，让法官去调查案件事实，不但会加重他们的审判负荷，也会贬损其诉讼地位，因为这样做无异于将法官的作用降低到和诉讼代理人差不多的层面上；第三，法院也不可能替代当事人实施诉讼行为，法院以职权探知案件事实也必须而且只能利用当事人提出的事实。如果当事人对于法官的阐明不予理睬、不补充其陈述的话，法院进行全面的调查也是不可能的事情。

　　在当事人方面，协同主义上升为诉讼模式也存在着难以逾越的障碍。协同主义的出现不可能免除当事人的自我责任，也不会改变法院裁判对象源于当事人的事实主张的规则。协同主义论者一个比较有力的论据是：如果绝对、机械地恪守法院消极角色，法院只根据当事人主张的事实作出判决，即便是因当事人自己诉讼上疏忽，因没有主张必要的事实就让他承担败诉结果的话，不但对当事人不公平，客观上助长诉讼投机现象；从社会效果看这样的民事诉讼制度也会失去人们的对它的信任。作出如此判断的出发点有其合理性，但是必须看到：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，法院职权的扩大并非漫无边际，遵循现代司法理念的法院只在有必要“照管和促进社会的共同生活”时，才会限制当事人的诉讼行为，即便是限制也是一种有节制的而非监护状态的制约；在这一理念之下，当事人仍然负有提出事实材料的责任；第二，当事人诉讼地位会受到不利影响。在所谓协同状态下，一方面法院要帮助当事人提出事实材料，另一方面它又要为防止当事人虚假陈述或拒绝陈述而强迫他们真实陈述，这无形中将当事人降格为诉讼客体，成为诉讼对象。

　　因此，在所谓的协同主义状态下，法官在发现事实中的职权探知只应当是辩论主义规则的一个例外情况，而不具有普适意义。例如，公益诉讼就是适用协同主义的例外情况，如果一方当事人或者双方当事人未能完整、正确陈述案件事实，不能正确地提出事实主张并进行证明，法院无法确认真实的权利状态的话，法院则应主动实行职权探知，通过履行发问和指示义务来加强控制程序的进行，以帮助那些不谙法律的当事人，使他们能真正了解诉讼行为和事实材料的意义，并能对自己提出的案件事实负责。

　　（二）“诉讼工作组”与诉讼角色分化

　　以施瓦布教授为代表的德国学者将诉讼协同关系比作“当事人与法院组成了协同解决民事纠纷的工作组”②，法官在诉讼中不再被动和消极，与当事人之间形成了一种互动或协动关系。其结果是，民事诉讼不再是过去那种由当事人支配和主导的作业体制，而是一种依靠法院指挥和辅助形成的“作业共同体”。这看似是一种和谐的诉讼状态，但却并非任何国家的民事诉讼都能轻易实现。因为这种诉讼状态以程序角色高度分化为基础，否则，民事诉讼职能就会模糊和混同，法院和当事人、当事人和当事人之间的诉讼权利界限就会模糊不清，反倒会给纠纷解决制造程序上的不公正；而且，民事诉讼的基本形态是双方当事人对立争执，诉讼一经成立，就产生了作为诉讼主体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域。在此基础上所为的各种诉讼行为作为诉讼程序向前发展，在当事人间形成利害对立的紧张、浮动的状态。当事人之间的冲突往往难以调和，指望当事人和法院能够在诉讼中进行合作，不过是人们理想化的期待而已。

　　上述论证表明，协同主义理想与辩论主义支配下的诉讼现实之间是断裂的。它的出现并没有改变传统民事诉讼模式中以法官中立为显著特征的自由主义诉讼程序；即便法官的职权有所增强，也没有颠覆当事人主义的根基。双方当事人的对立争执的诉讼关系并没有因为协同主义的出现而发生根本性改变，法院裁判诉讼仍然是在辩论主义支配下做出的。尽管大陆法系一些国家在民事诉讼立法过程中企图根据协同主义所认真规划的义务来改造诉讼，但就协同主义的本质而言，其功能只能带有启发意义。即便在德国，协同原则也是民事诉讼法学者的理想，远远没能化作学术的主流观点，指导实践更是无从谈起。奥地利式的协同主义立法仍侧重于当事人主体地位的维护和当事人意思自治的尊重。

　　总体上，协同主义是一种民事诉讼理想。它试图将发现真实、实现实质正义的目标呈现于理想的诉讼之中，并促成这些目标的实现。但就实践结果看，协同主义不可能以其被完美描绘的形态付诸实现；所以，所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法。它超越了具体情境，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。以上述概念描述各国或地区的总体的或部分具体的民事诉讼形态，很大程度上可能夸大了事实，将真实义务、阐明义务、诉讼促进义务加以简单捆绑，甚至基于我们意识形态等方面的考虑，进行选择、构造，其结果则有可能违背民事诉讼规律。

　　具体来说，所谓的协同主义实际上是协调诉讼行为的理想，它的作用在于如何协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系，协调当事人的诉讼行为和审判行为。德国学者瓦塞尔曼在诠释协同主义时，也从诉讼法律关系的角度出发，作出自己的判断。他认为民事诉讼的所有参与者应协同诉讼，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系[6].在民事诉讼中涉及的是诉讼主体之间的法律关系，即一方面是法院与当事人之间的关系，另一方面是当事人彼此之间的关系。诉讼使得参与人（法院和当事人）参加到同一法律关系中来，其目标和意义在于实现诉讼目标，即确认和实现私权并恢复被破坏的和平。为完成这一任务需要参与人之间相互合作。

　　问题的另一面，协同主义并不是对诉讼主体提出的现实行为要求，而是他们诉讼行为所要达到的理想目标。赞同合作主义的学者们也认为法院与当事人亲密地在一起共同诉讼只是脱离现实的乌托邦。指望在所有的案件中当事人之间能够通过沟通与妥协来实现合作不过是人们的良好愿望而已；因为民事纠纷生成于一方当事人的民事权益受他造当事人损害或妨碍，由此决定了诉讼中双方当事人对立争执的诉讼结构。在这种情况下，绝对强调协同主义会抹煞双方当事人之间的对抗特点，转而强调超越当事人对立关系的法院职权，并认为普遍利益（法院代表该利益）与原告的利益以及被告的利益之间不存在任何对立。事实上，这种意义上的协同主义并无益于促进民事纠纷的解决，至少它削弱了辩论主义的作用，而且大大降低了法官在民事诉讼中的地位，让法官感觉到自我价值的降低。德国的诉讼实践已经印证了这种危害后果，德国大部分的法官认为，协同行动是对他们的无理要求，接受新的作用使他们感觉活动价值大大地降低了。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、理想化的协同主义与现实中的辩论主义

　　协同主义论者认为，诉讼协同是一个统摄当事人和法院诸多诉讼义务的理论体系，其中当事人的真实义务与法官的释明义务构成了协同主义的核心内容。辩论主义强调的是程序的正当性和形式性，而协同主义重视的是发现案件客观事实，以追求实体真实为目的，两者在诉讼权利义务的配置上截然不同。我认为，发现案件真实既需要尊重辩论主义这一原则理性，也要考虑具体的诉讼情境等实践理性因素适当地采纳协同主义，允许法官在必要的限度内进行裁量。但是实践理性支配下的协同主义不应对受原则理性支配的辩论主义构成否定。

　　（一）协同主义：诉讼义务的聚合体

　　协同主义有过于泛化、缺乏针对性的弊端。合理的协同主义应当将其包含的诉讼义务限定在特定的诉讼情境之中，亦即它只在危及其他诉讼主体的诉讼利益之时才会产生约束作用，以避免因诉讼义务过重而给当事人和法院增加不必要的负担。它只是强调，当事人的事实主张不完全或者不真实的场合下，及当事人的证据申请不完全的场合下，或者当事人申请的证据方法与案件事实关系的解明没有任何意义的场合下，法官不能听任不管[7].

　　1.当事人的真实和完整的陈述义务辩论主义的本意绝非在于给予当事人在诉讼中昧着自己的良心有意地作虚伪陈述的自由。如果不为他们设定真实义务，相反却赋予他们过多的自由（如当事人拥有拒绝提交任何文书、拒绝作证等权利），这只会意味着个人自由的滥用，而非行使个人自由[8].协同主义正是以此为基点为当事人设定了特别诉讼义务，以期对滥用辩论主义的行为进行“纠偏”。所谓真实义务，是指当事人在诉讼上不能为加重对方负担而主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不能在明知相对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符的，仍然进行争执[9].它有狭义和广义之分，狭义的真实义务仅指禁止当事人在诉讼中撒谎，禁止故意做虚假陈述。广义的真实义务则包括狭义真实义务及完全义务，前者指禁止当事人陈述虚假事实，不可对那些明知是虚假的事实进行争辩；后者则要求当事人不但要主张真实的事实，也要排除隐瞒事实的情况，这样完整义务也成了真实义务的一部分。因为对于案件事实的认定来讲，一半真实就等于全部不真实，当事人叙述不完整的事实、断章取义的陈述与不真实的事实别无二致。完整陈述义务并非意味要求当事人提出所有实体法上的事实，只是要求当事人陈述其在主观上认为是真实的全部事实，因为绝大多数当事人的有限的陈述能力和法律水准使他们难以毫无遗漏地陈述事实。

　　在现代，蕴涵协同主义因素的立法例已屡见不鲜，尽管他们没有包括协同主义的全部义务，但也呈现出一些向这一方向前进的态势。例如奥地利1895年《民事诉讼法》、匈牙利1922年的《民事诉讼法》和德国1933年的《民事诉讼法》等，日本的《民事诉讼法》也规定了书证强制提出义务、证明妨害制度；英国1999年4月实施的《民事诉讼规则》规定，当事人的案情声明等需经事实声明确认。当事人若签署了事实声明，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果[10].这些立法例为违背真实义务设定的威慑效果无外乎以下两种：一是当事人违反真实义务的事实一旦被法院查明，法官在心证的形成方面将会忽视当事人违反真实义务的陈述，并且对全体辩论内容产生同样效果；二是对违反真实义务的当事人科以负担诉讼费用。

　　2.法官的阐明权（义务）如果真的存在协同主义的话，完全可以把它视为阐明权的上位概念。所谓的阐明权是指，在听取当事人辩论时法院从法律和事实的角度向当事人发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方，并且给予当事人订正和补充的机会，还对所争的事实促使当事人提出证据，法院的这种权能被称为阐明权或发问权。③有学者认为它是“权利和义务的竞合”，也有学者强调它是法院的义务或者是法官的职责，其复杂的性质问题已有文章专门讨论，本文不予深究。仅就客观效果看，阐明权是实现诉讼主体之间，特别是法院和当事人之间沟通的有效方式，从而促成协同关系和公平正义的实现。具体地，阐明权的使用有助于帮助处于弱势的当事人，使其避免因欠缺法律知识而蒙受诉讼上的不利；有助于保障当事人依法听审的权利，使法院能够切实协助当事人确定审判范围，促进诉讼纠纷一次性解决，防止诉讼的突袭，促进集中审理、提高司法效率。

　　释明权的行使方式除了法院向当事人发问之外，在理论和实务中也包括法院向当事人的告知、陈述要求等。这种方式实际上是释明权行使方式的扩展形态[11].德国、法国和日本等国民事诉讼法都允许法官与当事人就诉讼请求或者实体法要件进行讨论，即所谓法院的讨论义务或指示义务。它是指“在言词辩论中法院应当与当事人就案件情况和争议情况进行讨论，并且致力于让当事人对所有重要的事实进行完整的说明和提出有益的申请。”[12]如果法院要适用当事人没有注意到的实体法要件或者当事人的诉讼请求（法的观点）不当的时候，它就应当向当事人指出这样的要件事实，并与当事人就此进行充分的讨论，而讨论的结果对法院并没有必然的拘束力。在日本民事诉讼法中，这种义务被称为法院的“法的观点指出义务”或“法律问题指出义务”，也被称为“法的对论之要求”[13].这样的开示近来被法学界提到法官的义务的高度，称为“法律观点开示义务”，并被作为程序保障的重要内容之一[14].日本的判例还进一步确认了违反该义务的后果，法院在没有指出法的观点的前提下作出的裁判，将会因“违反法的观点指出义务”而被撤销原判或发回重审。

　　3.诉讼促进义务为及时解决纠纷，在诉讼进行中当事人应当及时地进行主张，进行攻击防御，以推进程序的进行，这被称作诉讼促进义务。它要求双方当事人在言词辩论中，与促进程序的诉讼实施相适应，及时提出他们的攻击防御手段[15].违反该义务的后果是排除迟延陈述（或称“失权”）。德国和我国台湾地区“立法”都有相关的规定，即通过法院诉讼指挥权特别是阐明权的行使，使法院能够致力于使双方当事人充分和及时地为事实及法律上之陈述、声明证据，或使主张或否认更加具体化。特别是在审前程序或称审前阶段中，法院通过准备期日的确定、阐明处分、心证公开及法律见解表明等形式，以达到促进诉讼的目的。从某种程度上而言，当事人促进诉讼义务也有赖于法院阐明权的应用，因此二者实际上是互为表里的关系。从协同主义角度，当事人的诉讼促进义务还意味着不允许任何当事人隐藏依照实体状态和争议状态能明显促进诉讼的实施和裁判的信息，当事人必须努力向法院和对方当事人无迟延地告知所有适当的事情[16].如果一方当事人迟延提出诉讼资料给相对方造成不利的诉讼状况，法官就有权裁定驳回迟延提出的裁判资料。

　　（二）合理的协同主义与诉讼义务合理化

　　对于协同主义能否替代辩论主义的地位，民事诉讼法学界内部的观念和话语是分歧的。大陆法系国家，特别是德国民事诉讼法学界围绕这一问题展开的论争近乎白热化。肯定者认为，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓“作业共同体”，其大大动摇了辩论主义的妥当性[17].否定论者则认为，辩论主义所确认的当事人自我负责的精神并没有改变，双方当事人仍然要为自己的诉讼行为负责，尤其是要由自己承担疏忽实施诉讼的责任。在这个意义上，虽然真实义务和阐明权在一定意义上修正了辩论主义的内容，但不可能取代辩论主义。

　　重诉讼义务轻诉讼权利，是协同主义理论为学者诟病的要害之一。就当事人的诉讼权利义务关系来讲，诉讼权利处于优先的位置，当事人依法行使诉讼权利是民事诉讼最主要的内容，至于真实义务、诉讼促进义务等则处于辅助的、次要的位置。与传统的诉讼义务内容相比，上述列举的协同主义所包含的一系列义务是为当事人额外附加的诉讼义务。设置这些诉讼义务的必要性已经在上面述及。这些额外的诉讼义务的负面效应的作用，则是可能打破民事诉讼应有的诉讼权能平衡关系，其最为直接的负面后果就是当事人难以对法院的审判权形成制约；而且，由当事人承担过重的真实义务、完全义务、诉讼促进义务等，也会导致公民享有的由宪法所保护的诉讼权受到危害。这是因为，尽管协同主义的初衷并非限制当事人寻求司法保护，但是过于严苛的真实完整义务确实加大了精神上的负担，只能令当事人们对诉讼望而却步，这进一步增加了当事人利用司法来保护自己权益的难度。

　　季卫东教授描述的实质性程序弊端可能有助于我们认识协同主义的缺陷。即，因为实质正义不仅仅满足于形式合法性，还需要参酌情节、形势、道德规范及当事人共识等进行裁量与衡平，所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象，必然要面对长期交涉和结果不确定的风险[18].应该说，协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。

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第一，协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握。当事人的真实完整陈述义务在保障当事人行使诉讼权利等基本问题上存有深度的不安定性和矛盾性，很难获得社会的认同。对于阐明义务，法官行使到何种程度或是否必须要行使，这个界限划分相当困难。域外的立法例表明，阐明的范围与审级制度、国家权力观念、司法权威和司法意识等因素息息相关，不确定的阐明范围又极易导致阐明权的滥用。例如，法官在行使阐明权时可否针对攻击防御方法指示当事人？这里就陷入一个悖论，如果指示当然会违背法官中立消极的审判角色，但若不就此与当事人讨论，则当事人又极有可能不能进行证明，无法认知案件的事实。阐明权行使的难度正如谷口安平教授描述的那样：“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法（违背辩论原则）。”[19]再如，讨论义务在客观上存在着使法官从消极的角色变成主动角色的危险倾向。由于法官实质上的诉讼指挥权扩大了，如不为它设定严格限制则极易导致权利的滥用；因此，合理的协同主义应对法官的诉讼权利施以如下规制：法官在与当事人共同讨论诉讼材料过程中要充分保障当事人行使诉讼权利；不仅仅要接受和利用双方当事人的陈述，而且也要督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄明案件事实情况的目的。特别是，无论如何法官不能突破一个底限，即法官只是超然于双方当事人的中立者。

　　第二，泛化的协同主义不具备操作可能性。协同主义项下的诸多诉讼义务不过是一种理想化状态的诉讼义务。阐明权的行使在指示当事人变更诉讼事实理由的时候就遇到了难题。由于存在新旧诉讼标的两种不同的识别标准，按照新诉讼标的理论所说的请求理由，在旧诉讼标的看来则可能是诉讼标的，因此，诉讼请求理由的变更就会是诉讼标的的变更[20].就真实义务来讲，尽管一些国家立法确定了这样的义务，但如何认定违反义务，对违反真实义务的当事人施以何种制裁，也是一个难题；而且，即便当事人进行了虚假陈述或者隐瞒了事实、法院对此作出认定也是耗时费力的事情。可以说，《民事诉讼法》中规定罚款等法律后果，无异于纸上谈兵。在这个角度分析，当事人的真实陈述义务的可操作性值得考虑。以下特例的处理，更是凸现出真实义务的尴尬。

　　1.原告的事实请求是由被告在陈述中提出，而不是由原告自己主张的，法院可否借助于被告的陈述来补足原告方的陈述？与此类似的情况还有对于双方当事人都不掌握且均未主张的事实，法官可否将证人证言出现的事实作为认定案件事实的依据？对于此，协同主义的立法例对此加以肯定，而传统辩论主义立法例则否定之。《德国民事诉讼法》属于前者，即在这种情况下原告完整陈述事实的义务则以法院代替实施的方式得以履行，法院借助于被告的帮助来补足诉之陈述[21].而日本的判例则持否定态度。日本法官认为，按照传统的辩论主义，如果法院不是基于原告主张的请求原因事实而是基于原告未主张的事实关系来承认原告的请求，或者法院基于被告主张之外的事实来认定被告抗辩进而驳回原告的请求，这种做法都违反了辩论主义，因此是不被允许的。从我国的诉讼实际出发做判断的话，法院如果以被告的真实陈述替代了忘记义务的原告，在客观上就会形成有利于原告的诉讼结果，这对于被告则是不公平的。

　　2.法官可否主动向当事人提示应当由当事人自行决定的事项，如诉讼中的抗辩和异议，基于实体法而享有的抵销抗辩权、解除或撤销权、不履行合同或时效抗辩的权利？对此，各国的做法也不尽相同甚至互相矛盾。辩论主义认为，法官如此诱导阐明是偏离中立性因而是不合法的。日本的判例就支持了这样的观点，只要权利人未表明行使该权利的意思，那么法院就不能对此予以斟酌，不能作为判决的基础。因为，如果释明权的行使有损当事人之间的公平以及对法院的信赖时，则构成释明权的滥用。例如，关于诉讼时效的问题，在作为义务人的当事人没有注意到诉讼时效这一问题时，如果法院向该当事人提示已过诉讼时效，该当事人因此提出诉讼时效抗辩时就构成了释明权的滥用[22].协同主义鼓励法官与当事人之间讨论，以达到使当事人清楚地了解诉讼中主要法律问题的目的，从而有利于他们正确实施诉讼行为；但问题是，此种情形下的法官提示，已经远远超出了法官合理的辅助地位，成为一个主动的裁判者。在不能充分保障程序的直观公正、对等沟通、平等参与、鲜明的程序理性的情况下，推行法院的讨论义务或者指示义务则可能会令民事诉讼重陷职权主义泥沼。

　　3.法院应否强迫当事人陈述对自己有利的事实？辩论主义内容之一就是当事人完全可以陈述对自己不利的而且非真实的事实，但如果规定了当事人的真实义务，也就意味着他们对于诉讼中的事实材料不能进行诉讼上的自由处分；更意味着即便是当事人自己不愿意胜诉，法院仍可以强迫他们陈述有利于自己的事实。这样，当事人的真实义务就构成了对处分权的不合理的限制。但是，如果对真实义务强调到了无以复加的程度，全面要求当事人尽真实和完整的陈述义务，也有将民事诉讼转换成纠问程序的危险倾向[23]，极有可能发生违背当事人诉讼意愿的情况，出现不想胜诉的当事人却意外胜诉的荒唐后果；所以，在合理性的协同主义框架下规定真实义务，如果要求双方当事人提出对他们有利的所有事实的话，也只应被限定在例外的情况，例如将其限于公益诉讼和身份关系的诉讼之中。

　　三、基于我国现实的“主义”选择

　　在我国民事诉讼中应修正传统的辩论主义，还是转而追求创设一种新型的诉讼模式——协同主义？在我国，有论者从法治社会思想和协同主义的角度出发，主张推进协同主义模式的民事诉讼，即法官在遵循处分原则和辩论主义原则的基础上，与当事人共同对事实和法律问题进行释明和讨论，协助当事人厘清权利和事实，从而推动诉讼的进行和促进裁判时机的成熟。一种观点甚至建议跨越当事人主义诉讼模式，在职权主义诉讼模式基础上直接构建协同主义诉讼模式，以期一步到位。其根据是：我国不能重复西方国家已经蹒跚走过的老路，即先将法官作用弱化，若干时日后再回头强化。我国民事诉讼在整体上应从“行政管理型诉讼”向着法院、当事人及律师相互协同的“协同主义”型诉讼的方向发展，而不应向着单纯的、且被历史已经否定了的自由主义诉讼方向发展[24].还有一些学者倡导在我国建立以当事人主导的并形成对法院有约束力的构造关系，在分权而治的构造原理下，使当事人与法院之间的对话形成合理的相互作用关系[25].上述设想有其积极的一面，但我们不应用诉讼目的的正当性来证明诉讼方式的正当性。时下，如果对协同主义误读，将不甚成熟的协同主义理论照搬到我国，而忽视辩论主义的作用，可能从根本上颠覆《民事诉讼法》的基础，如此危险倾向不可不察。

　　其实，对于“民事诉讼协同主义”这个舶来品，在我国传统民事诉讼里很难找到可以利用的资源。我国既存的诉讼制度和程序规则，决定了协同主义不可能成为改造我国诉讼模式的依据。我国民事诉讼模式运用的教条化已经误导了我们对程序的改革，例如，当事人主义绝对优于职权主义的成见，最终促成了制定最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（下称《证据规定》）时对法官的诉讼指挥权的限制，没有赋予法院依职权进行勘验、询问当事人和证人的权利。将当事人主义诉讼模式极端化的危害已充分显现，再将所谓的协同诉讼作为诉讼模式做极端强调，必然无益于当前的诉讼制度变革。

　　辩论主义以双方当事人力量均衡，能够以平等的武装公平地攻击和防御为基本前提，但现实诉讼实践中，当事人的诉讼能力却可能是不均衡的。这虽然为协同主义进入现代民事诉讼领域提供了一个强有力的现实依据，但在辩论主义尚未在我国民事诉讼中得以全面系统落实的情况下，协同主义未免显得过于超前，不仅给人以程序虚空、泛泛而论的感觉，而且也存在着使法官的权力绝对化、无限化的倾向；而且，就操作的可能性来看，由于它难以和现行诉讼规则有效地对接，也可能发生法官出于规避审判责任追究而不愿过多与当事人进行合诉讼目的的讨论，也不愿行使阐明权来提示当事人进行诉讼行为，更不愿意过多地公开心证而更青睐直接驳回当事人起诉或驳回诉讼请求等简便易行的解决方法的可能。这就决定了在可以预见的未来，协同主义在我国只能是一种诉讼理想，受制于司法制度因素协同主义很难化为现实；而且，不当地夸大协同主义的实践价值甚至会出现季卫东教授描述的不利后果，即，个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变，导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位，甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式，使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱[26].

　　目前构建我国民事诉讼制度的首要任务，恐怕还是在于如何使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，而非超前地对协同主义要素不加区别地引入；否则，可能导致法院实质诉讼指挥权的滥用，导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。对中国现实的诉讼实践来讲，重要的任务不是扩大法院职权，而是要遏制司法腐败，保证法院公正裁判民事案件；不是强迫当事人在道德层面进行真实陈述，而是要着力保护当事人的处分权，防止法院对当事人处分权的不当干涉，保障当事人的诉讼主体地位和诉讼权利，改变当事人客体化的现状。此外，也应对立法移植保持高度的警惕，因为不同的问题意识、民事诉讼周边制度的完善程度、公民的法意识、司法权威等因素的影响，使得协同主义在各国都带有各自的特色。同是大陆法系国家，德日对协同主义的态度也有迥然差别。而且，确认协同主义的一个基本前提就是民事诉讼制度的社会化、福利化，脱离开这样功能的司法制度，协同主义便如无水之鱼；虽然我国以《证据规定》方式初步确立了阐明权制度，但距离实现合理的协同主义诉讼理想，则还有漫漫长路要走。

　　“注释”

　　①我国田平安教授在其主编的教材中主张从诉讼模式层面解读协同主义，认为协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同动作、协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式（田平安。民事诉讼法原理[M].厦门：厦门大学出版社，2005.158.）。

　　②对协同主义中“工作共同体”的说法，德国尧厄尼希教授则有着不同的看法。他认为，“应当避免‘工作共同体’这一表达，因为这一表达要么毫无意义，要么会误导公众或者当事人。（〔德〕奥特马。尧厄尼希。民事诉讼法[M].周翠，译。北京：法律出版社， 2003.135.）。

　　③2002年生效的新《德国民事诉讼诉法》把原来第139条规定的法官“释明义务”修改为“实质性诉讼指挥”。尧厄尼希教授将之称为“指示义务”。他认为，法院不仅仅应当接受和利用双方当事人的陈述，而且也督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄明案件事实情况的目的，即法院承担指示义务（Hinweispflicht）（〔德〕奥马特。尧厄尼希。民事诉讼法[M].周翠，译。北京：法律出版社，2003.129.）。

　　[1] 姜世明。民事诉讼法总论[J].月旦法学教室，1995，（23）：82.

　　[2][8] 〔意〕莫诺。卡佩莱蒂。比较法视野中的司法程序[M].徐昕，王奕，译。北京：清华大学出版社2005.253； 253.

　　[3] 〔意〕莫诺。卡佩莱蒂。当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].徐昕，译。北京：法律出版社2000.40.

　　[4][25] 唐力。对话与沟通：民事诉讼构造之法理分析 [J].法学研究，2005，（1）：40；52.

　　[5][18][26] 季卫东。法律程序的形式性与实质性[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2006，（1）：130；129；128.

　　[6][7][17] 唐力。辩论主义的嬗变与协同主义的兴起 [J].现代法学，2005，（6）：81；82；81.

　　[9][15][21][23] 〔德〕奥特马。尧厄尼希。民事诉讼法[M].周翠，译。北京：法律出版社，2003.253；141；135； 135.

　　[10] 徐昕。民事诉讼中的真实与谎言——关于当事人的真实陈述义务[N].人民法院报，2002-04-08.

　　[11][20][22] 张卫平。民事诉讼“释明”概念的展开 [J].中外法学，2006，（2）：139；139；139.

　　[12] 〔德〕鲁道。瓦塞尔曼。从辩论主义到合作主义[A].米夏埃尔。施蒂尔纳。德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举，译。北京：中国政法大学出版社，2005.362.

　　[13] 〔日〕高桥宏志。民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑峰，译。北京：法律出版社，2003.367.

　　[14] 〔日〕谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译。北京：中国政法大学出版社，1996.114.