民事诉讼证据规定创新制度实施中的若干问题

　　摘要：民事诉讼证据规定的实施得到了专家学者及实务界的好评，尽管也有不足。该规定有诸多的制度创新，笔者择其要者，如意见证据规则、补强证据规则、自认规则、非法证据排除规则进行了介绍并指出实施中存在的问题，提出了解决的办法。本文共14000字。

　　关键词：民事诉讼证据规定；制度实施；若干问题

　　引言

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）自2002年4月实施至今已过4个年头。《规定》的实施受到了专家学者的普遍好评，有学者认为《规定》的制订是必要的、及时的，对于保障司法公正、促进司法改革起到了积极作用。 也有的学者认为它是对此之前有关民事证据制度立法及其司法解释的补充与完善；设定了一些新的证据适用程序与证据适用规则，较为突出的当推举证时限制度与证据交换制度等。 《规定》的实施也受到了司法实务界的好评，认为《规定》出台，首先是完善我国民事诉讼证据制度，实现公正与效率的必然要求。我国《民事诉讼法》对证据的规定比较原则，长期以来，由于缺乏可供遵循的具体的证据规则，既容易造成法官对证据的审查判断产生过多的不确定性和偏差，影响案件的质量，又容易使一些当事人利用证据问题搞突然袭击、拖延诉讼，损害对方当事人的利益。这种情况的存在，很不利于人民法院对当事人诉讼权利的平等保护和审判效率的提高，是影响民事审判公正与效率的价值目标的重要因素。最高人民法院制定关于民事诉讼证据的司法解释，是实现民事审判公正与效率的一项重要措施。其次，是深化民事审判制度改革的要求。民事诉讼证据问题是民事诉讼的核心问题，民事审判方式改革从八十年代后期开始发展到今天，证据问题已成为改革向前推进的瓶颈之一。审判实践中，有些当事人和律师对于诉讼中应如何举证、举哪些证、会有什么法律后果，不够明确，有的审判人员对如何指导当事人举证、如何具体确定举证责任的分配、如何组织当事人质证、如何认定证据等一系列问题不够明确，使一些诉讼活动和改革措施难以协调推进。因此，根据《民事诉讼法》的规定，制定一部比较系统的、统一的民事诉讼证据的司法解释，不仅是审判实践的迫切需要，也是保障人民法院依法有序进行改革的客观要求。第三，也是我国加入世界贸易组织的要求。近年来，一些地方法院为解决审判实践中的民事诉讼证据问题，在审判方式改革的过程中制定了各自的证据规则，摸索了一些有益的经验，但是由于各地法院的证据规则不尽一致，容易造成执法上的不统一，不符合我国宪法关于法律面前人人平等的原则，也不符合世贸组织关于法制统一原则的要求。统一的证据规则是法制统一的重要组成部分，我国加入世贸组织后，如果缺乏统一的证据规则，人民法院不能统一、公正地适用国家的法律，就可能使一般的案件演变为国家间的争端，这不仅会使我国的司法陷于被动，而且影响我国的经济利益和经济安全。 但是《规定》在实施过程中也存在诸多的问题，诸如在举证责任倒置、自认、免证的范围、有关人民法院调查收集证据、对证据的审核认定规则、举证时限、证据交换规则、质证等方面的规定有待进一步完善。 再如我国民事诉讼证人制度存在缺陷，需要修正。 民事诉讼中的“新证据”制度需要完善等等。 但毕竟瑕不掩玉，《规定》还是创设了一些新的证据规则和制度，如意见证据规则、补强证据规则、自认规则、非法证据排除规则等。本文就这些新创设的制度的内容、在实施中的问题及解决的办法谈一点粗浅的看法，以求教于诸方家。

　　一、意见证据规则

　　一般认为，意见证据规则是英美证据法上的制度。在英美法上，证人有普通证人与专家证人之分，因此是依据意见规则作为区别证人证言与鉴定结论的标准。一般证人的职能是将其亲自经历或体验的事实如实向法庭陈述，其中一般不得含有任何猜测、推理和评论的过程，否则，将被适用意见规则而受到排除。 即排除的只能是普通证人的意见证据。 英美法设立意见证据规定的主要理由是：在采用证据裁判主义及自由心证主义的模式下，认定事实应基于证据，而证据的证明力，则由法官自由予以判断。因此，不允许法官自行提供证据，也不允许证据本身具有判断的机能。作为证人的陈述，仅仅是用来提供客观事实，至于其事实可否用来起到证明作用，这属于意见或者推测范畴。此项意见或推测，应属于有认定事实职权的法官来承担，而并非属于提供证据的证人来承担。因此，对于证人而言，除提供事实外，如允许其陈述意见或推测，则难免超越证人的机能，而不免超越法官的职权。因此，意见陈述不被认为具有证据能力。其在法理上基于以下两个理由：其一，侵害法官的机能；其二，有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。 正因为如此，对意见证据采取排除规则是针对证人的机能而言，如证人对其所见所闻随意发表意见，则无助于证人出庭作证本旨的实现，反而偏离了如实客观陈述案件事实的轨道，因，对证人在作证过程中发表的意见，自应予以排除。据此，有学者认为，在英美法上，普通证人证言相当于我国法上的证人证言，而专家证相当于我国法上的鉴定结论。 笔者认为前一结论是正确的，对于后者则不敢苟同。因为根据《美国联邦证据规则（2004）》 第702条至706条之规定，应当认为专家证言应当包括我国法上的证人证言和鉴定结论两个方面的内容，只不过在我国法上不区分普通证人证言与专家证人证言罢了。由此可见，意见证据规则在我国法上有不同于英美法的含义。众所周知，在我国法上证人证言与鉴定结论同为证据法上的证据，但两者有根本性区别，不能将鉴定结论纳入到证人证言的范畴。诚然鉴定结论的鉴定人一般是专家，而作为专家对鉴定的材料进行分析、判断，对鉴定的对象作出理性的反映。该理性反映是基于科学、技术或其他专门知识运用的结果。当然作为专家的鉴定人有时也常常依靠经验等作出判断，但经验是积累的过程，具有明显的客观性，而不像证人证言那样具有较大的随意性和主观性。

　　通说认为，《规定》第57条确立了意见证据规则。该条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲自感知的事实。……证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”如果证人作证时，使用了猜测、推断或者评论性的语言，则该证人证言的证明力可能被排除。这种排除证人证言而适用的规则即意见证据规则。由此，意见证据规则是作为排除证人证言证据效力的制度，是对证人证言限制或者排除的规则。

　　在司法实务中，对于证人证言，一般是采取排斥态度。这固然有证人证言本身证明力低的客观原因，但这种现象也的确将大量的、真实的证人证言排除在外。不免犯了一孔之见的逻辑错误。而对于意见证据规则则认为证人证言等言词证据的证据价值恰恰为所感知或亲历事实的描述，而对描述的事实发表看法则毫无证据价值。 这种认识和做法是完全错误的。其一，即使在英美法上，对于证人证言的意见是允许的，只不过是有限制性条件而已。如《美国联邦证据规则（2004）》第701条[行为证人的意见证言]规定：“如果证人不是以专家证人的身份作证，其意见或推论或推论形式的证言，仅以该意见或推论属于（a）合理地基于该证人的感知，并（b）有助于清楚了解该证人证言或决定争点事实，且（c）不是基于本规则第702条所规定的科学、技术或其他专门知识为限。”对此，有美国学者评论道，该条体现了现代证据法的观点，即认为当人们作证时不能很轻易地把事实与意见分开，虽然意见可以明显地分为几个等级，依法条的要求，法院将接受任何证人的意见或推论，只要它们基于该证人的体认，同时它们也有助于对证人证言的清晰了解与对争议中事实的认定。 其二，证人在作证时对事实情况的陈述或描述，其中包含有推定或判断的因素的过程，有时甚至是难以避免的。正所谓“事实是人对于呈现于感官之前的事物或者情况的一种判断，是关于事物（及其情况）的一种经验知识亦即是关于客观事物的某种判断的内容，而不是客观事物本身。” 因此，我们应当坚持这样一种态度： 原则上，除法律另有规定外，在任何情况下，证人证言均可以采纳。 含有对待证事实的猜测、推理或者评论成份的证人证言的证人证言不予采纳。 在特定情况下，证人证言的证明力需要其他证据来补强。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、补强证据规则

　　补强证据规则属于数量规则的一种。数量规则是指某一证据有弱点，须与其他证据合并提出的规则。补强证据规则，是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为本案的定案根据。其中，能够证明案件事实的证据，是主要证据。补强证据又称佐证，它不能证明案件事实，但可用来证明主要证据的可靠性，增强或保证主要证据的证明力。与其他证据规则一样，补强规则也属于法定证据主义范畴，其功能是对法官的证据裁判自由的限制，即要求对某些有缺陷的证据，不能单独作为认定案件事实的依据。另一方面，补强规则也加重了当事人的举证负担。按常理，当事人对其主张的事实，只需要提供一项证据即完成其举证责任。但是如果证据法则或者法官认为该证据的证明力不完全，则需要当事人补充佐证才能完成其举证责任。 设置补强规则的立法意图在于，对那些属于单一的证据，其证据本身在质量上缺乏应的证明价值，因此，需要对这种证据从数量上加以补强，即从数量的角度强化该种证据在质量上的证明价值，以此保障借助这类证据证明案件事实的真实可靠性。

　　对于补强证据规则，我国司法实务中早有适用，只不过大家不熟悉而已。如最高人民法院《关于与案件有直接利害关系的人能否当证人问题的复函》（1957年6月22日）规定：你院（河北省高级人民法院）和河北省司法厅今年四月六日“关于进一步贯彻各项审判制度和诉讼程序的指示”收悉。指示内称：“与本案有直接利害关系的人，都不能当证人”。我们意见，除法律有特别规定外，一般公民不论他与案件有无直接利害关系都可以作为证人出庭作证。但在衡量他的证言时，应当对他与案件有直接利害关系一点，加以斟酌，采纳他的证言时需要慎重，真实可靠的证言仍可采用。以上意见供作研究参考。该复函所体现的就是“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言”不得单独作为认定案件事实的依据的补强规则。 再如，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条规定，下列证据，不能单独作为认定案件事实的依据：1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；2、与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言；3、没有其他证据印证并有疑点的视听资料；4、无法与原件、原物核对的复印件、复制品。《规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。这些规定就是补强证据规则的具体表现。

　　在司法实务上，对于这些规定一般理解为这些证据不能单独作为认定案件事实的依据。这种理解无疑是正确的。但是，如果从补强证据规则的适用上看，则是片面的。因为，补强证据规则的立法意旨不仅是确立这些证据不得单独作为认定案件事实的依据，而是着眼于对这些质量上有瑕疵的证据，需要负有举证责任的当事人继续举证，以补强这些质量上有欠缺的证据，使其与被补强的证据一起来证明案件事实，从而达到裁判的目的。因此，法官不能说这些证据不得单独作为认定案件事实的依据的结论得出就意味着完成了任务，相反，应当进行释明让负有举证责任的当事人继续举证，在其举证不能的情况下，这些证据才不能单独作为认定案件事实的依据，并据此作出判决。而不是在没有对当事人进行释明，让当事人进行继续举证的情况下，迳行作出裁判。

　　三、自认规则

　　一般认为自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的声明或表示。 自认制度在以当事人主义诉讼模式的国度里是一项不可或缺的制度。在欧洲大陆国家的民事诉讼法和英美法系的一些国家的证据法中都有自认制度的规定。在大陆法上，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第288条[审判上的自认]规定：（1）当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成记录时，无须再要证据。（2）审判上自认的效力，不以[对方当事人的]承认为必要。 第138条[对于事实的说明义务]第3款规定，没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。 再如，《日本新民事诉讼法》第179条[无需证明的事实]规定，当事人在法院的自认的事实及显著的事实，无须进行证明。 《俄罗斯联邦民事诉讼法》第60条[当事人和第三人陈述]第2款规定，一方当事人承认另一方当事人据以提出要求或反驳的事实，免除后者进一步证明这些事实的责任。如果法院怀疑此承认是出于欺骗目的或由于受暴力、恫吓、认识错误等因素影响而掩盖实情，则法院不接受此承认。此时，上述事实必须根据常规证明。 在英美法上，如《美国联邦证据规则（2004）》第1007条规定，文书、记录或照片的内容，可以通过因其提出而受不利益的当事人的证言或陈述笔录，或者通过当事人的书面自认来证明，且毋须说明原件未提出的理由。《美国联邦民事诉讼规则》第36条[要求自认]第1款规定，……被送达要求书的当事人，在要求书送达后的30日内或者在法院许可的期间内或根据本规则第29条规定当事人以书面协议缩短或处长的期间内，如果不向要求自认的当事人送达附有自己或律师签名的对各事项的书面答复或异议，则视为自认各事项。……第2款，自认的效力。规定，根据本条规定自认的任何事项均视为最终被确定，可是，法院根据申请允许撤回或补正的则不在此限。

　　自认的法律效果在于，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，法院在适用法律时，应以当事人自认事实作为基础。由此，自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权。自认的功能在于通过当事人对对方主张事实的承认，免除了当事人对主张事实的证明责任（证明责任在对方时，免除了对方的证明责任，证明责任在自己一方，同时也因为自认免了证明责任。其基本原理是双方没有争议的事实不管该事实的证明在哪一方，都不需要加以证明），简化了诉讼程序（省略了法院的证据调查程序，当事人双方对证据的质证辩等等），从而有利于提高诉讼效率和诉讼的经济性。

　　对于自认的性质有不同的主张，有的认为自认的根本属性是它的证据意义。把自认归为当事人陈述的一种特殊形式是恰当的。自认作为一种当事人的特殊陈述，其具备以下特征：1、自认具有“不利己性”，即指承认的事实，必须是不利于作出承认一方的事实，而一般当事人陈述则具有利己性特点。这是自认与一般当事人陈述的主要区别；2、自认具有客观性。这是自认具有证据意义的基础。对错误事实的自认或者恶意承认，均是可撤销的或法院不予认定。自认具有的客观性，使自认区别于当事人的处分这种取决于主观的行为；3．自认具有要式性。即指自认必须是在诉讼中，对法院明确表示的自认。 也有的认为自一旦当事人作出自认，就可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。 这两种对立观点是建立在事实主张与权利主张区分的基础上，前一种观点实际上认为自认是以事实主张为对象的，后一种观点则认为自认既包括对事实主张的承认，也包括对权利主张的承认。 在日本，后一种观点现在已经明显地占据了优势。 在我国司法实务界，应当说前一种认识是其主流观点，对此笔者认为是正确的。但是，在一定的情形下，如当事人就具有预决性的法律关系提起中间确认之诉（基于所有权的请求返还财产的诉讼中，关于所有人是否拥有所有权的确认之诉就是具有预决性的中间确认之诉）中一方承认了另一方享有所有权，应承认权利自认与事实自认一样具有免除当事人举证责任的功能。再如，当事人的自认会伤害裁判的客观性和正当性的情况下，例如，当事人主张高额利息的请求。依照法律规定，高额利息超出部分不予保护，但被请求人对于原告的这一权利主张予以自认。在此情形下，可以通过行使释明权，把事实部分与法律适用部分剥离开来，使权利自认转变为事实自认，使权利自认保留在与法院认识一致性的范围内。 笔者深以为是。

　　《规定》第8条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。第74条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。这些规定就是自认规则的体现。这些规定具体确立了当事人的明示自认，当事人的默示自认（或称为拟制自认），代理人代为自认以及自认的撤回，同时，还确立了禁止反言规则。

　　司法实务中运用自认制度，特别是对于默示自认规则的适用往往不充分行使释明义务，而迳行认定具有自认的效力，而免除了本应负举证责任当事人的举证责任。这种做法是对我国民事诉讼制度的错误理解。众所周知，在大陆法上，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第138[对于事实的说明义务]]第2款明确规定，当事人对于对方当事人主张的事实，应为陈述。 即一方当事人对于对方当事人主张的事实，必须陈述。在英美法上，如前述《美国联邦民事诉讼规则》第36条，被要求自认的当事人必须在一定的期限内，且以符合要求的形式对要求自认的事实提出异议并说明理由，否则视为自认。而这些制度是建议在对一方当事人主张的事实必须说明，或者对于一方当事人要求自认，另一方当事人必须回应的制度前提下，而我国民事诉讼中却没有这样的制度，即不能直接适用这些规则。所以在适用该规则是既要充分行使释明权，让对方当事人必须清楚以不作为的方式来对待当事人的事实主张，会产生自认的法律后果，同时，对于这种自认的适用要严格把握其构成要件。

　　另外，在司法实务上，对于适用自认规则不加限制，这是一个相当危险的信号。任何规则都必须加以限制，否则就会损害当事人的权益并损害司法公正。正因为如此，在一些特殊情形下，或者处于诉讼政策的必要考虑，各国（或地区）在立法上都对自认的效力加以限制，或者作为自认规则的一种例外。笔者认为，在司法实践中，对于如下情形，不产生自认的效力：（1）法律禁止作出的自认；（2）对与不可处分的权利有关的事实作出的自认；（3）对与身份关系案件有关事实的自认；（4）双方当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益作出的自认；（5）自认的事实明显不可能或不真实的；（6）当事人在其他案件中所作出的自认；（7）当事人在诉讼调解程序或诉讼外和解程序中所做的让步表示；（8）专属于人民法院依职权调查的事项。

　　四、非法证据排除规则

　　非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实虽然具有证明价值，但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念，进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。

　　排除规则是英美证据法上涉及证据可采性 的一项重要规则，即它是对某种证据本应加以使用，但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则。而非法证据排除规则在美国法的依据是关于收集和获得证据的美国宪法第四修正案，其中规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何不合理搜查、逮捕、扣押的权利不容侵犯；除非由于某种正当理由，并且具备宣誓或誓言的支持并明确要描述要搜查的地点的扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”基于此，联邦最高法院以1914年对维克斯诉合众国一案的宣判为发端，确立了非法证据排除规则。 而在大陆法系各国，几乎共同设置的一种排除证据规则就是严禁采用非法手段收集的证据。

　　《规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。由此确立了非法证据的判断标准和排除规则。在此之前，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔1995〕2号）规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。但是《规定》第70条第3项规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料……对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应确认基证明力。由此，在司法实践中还有的在持上述批复的观点，认为只要时未经对方当事人同意私自录制其谈话而形成的视听资料就是非法证据，应予排除的做法是不正确的。因为，这种做法已不符合《规定》的规定。此其一。其二，当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型乃是真正意义上的偷拍偷录，狭义上的偷拍偷录指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言是一种侵权行为。基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。而偷拍偷录，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。

　　另外，对于非法证据的类型缺乏认识。这固然有《规定》第68条之规定过于原则的原因存在，但对于理论及实践中的类型把握也是正确适用非法证据排除规则的前提和基础。此其一。其二，对于已有的类型也缺少判断。一般而言，“陷阱取证”、“偷拍偷录”、“私人侦探”、“测谎证据”等属于非法证据。但是是否均应排除，应具体问题具体分析。“陷阱取证”是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，原告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。“偷拍偷录”已在前述，在此不赘。“私人侦探”根据1993年公安部发布的《通知》， 任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的。被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关是明确禁止“私人侦探”这个行业的。我国刑法第二百八十四条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，国家工商总局、商标局2002年10月调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》中。可见，工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼代理人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，目前尚未见定论。这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器可以通过对陈述者在陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。 这种观点实值赞同。

　　附带说明一个问题，即法官释明权。这所以说明这个问题，是因为前述四个大问题均须由法官行使释明权才能完成。法官释明权又称法官释明义务，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。这种释明如果从审判机关的权能或权限角度来看，称为释明权。若是从义务的角度来看，称为释明义务。我国台湾学者对法官释明权的表述为“释明权主要是指审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实、声明、证据，或为其他必要的声明及陈述，对当事人所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明是已。释明权一方面为审判长之职权，一方面为审判长之义务。 或者说在诉讼中当事人的声明或陈述的意思不清楚，或是当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时，法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出，这就是法官释明权。” 法官释明权在我国台湾地区称为阐明权，日本学者称为释明权或释明义务，而德国学者大都以阐明义务称之。 释明权虽然是在诉讼职权主义的基础上产生的，但法官只能在辩论主义的范围内行使，且释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩论权，不能超越当事人处分的范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。当前，采用此理论的国家大都将释明权视为法官的一项义务，规定法官如果怠于行使释明权时，当事人可以据此作为上诉的理由。释明权属于法官诉讼指挥权的一种，其主要包括下面四个方面的内容：1、使不明确的内容变得明确；2、当事人的声明或陈述不充分时，使当事人的声明变得充分；3、当事人的声明或陈述不适当时，法官促使当事人做适当的声明和陈述；4、促使当事人提出证据。

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　　2、毕玉谦：“民诉法修订与证据制度重构”，载《人民法院报》2004年11月24日，法治时代B1版。

　　3、“最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问”，载曹建明主编：《民事审判指导与参考》（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第86～87页。

　　4、王利明：“民事证据规则司法解释若干问题研究”，载《法学》2004年第1期。

　　5、参见拙文：“我国民事诉讼证人制度缺失及修正”，载《河北法学》2004年第1期。

　　6、参见拙文：“民事诉讼证据规则新证据制度几个问题探讨“，载王少南主编：《法官热点问题》，法律出版社2004年版，第420～424页。

　　7、毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第426～427页。

　　8、何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第222页。 陈朴生：《刑事证据法》，1985年版，第297页。转引自毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第427页注释①。

　　9、毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第428页。

　　10、陈界融译着：《〈美国联邦证据规则（2004）〉译析》，中国人民大学出版社2005年版，第223页。本文以下所引美国联邦证据规则（2004）如无特别说明，均引自该书。

　　11、毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第428页。

　　12、[美]Stephen A.Saltzburg：《美国联邦证据法》，段重民译，台湾司法周刊杂志社1985年版，第115页。转引自毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第428页注释①。

　　13、彭漪涟：《事实论》，上海社会科学出版社1996年版，第4页。

　　14、《民事证据法专家建议稿》（第四稿）第267条。载中国民商法律网。下文如无特别说明，法条均引自该网站。 《民事证据法专家建议稿》（第四稿）第268条第3项。

　　15、《民事证据法专家建议稿》（第四稿）第271条规定：“在下列情况下，证人证言的证明力需要其他证据来补强：（1）与一方当事人有利害关系的证人出具的证言；（2）与待证事实有利害关系的证人出具的证言；（3）与本案的处理结果有利害关系的证人出具的证言。”

　　16、王胜全：“补强证据规则的适用分析”，载《人民法院报》2003年8月12日，第三版。

　　17、毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第479～480页。

　　18、《民事证据法专家建议稿》（第四稿）第142条第2项。

　　19、王利明：“民事证据规则司法解释若干问题研究”，载《法学》2004年第1期。

　　20、谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第70页。

　　21、谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第36页。

　　22、白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第79页。

　　23、张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法•执行程序法》，中国法制出版社2002年版，第21～22页。

　　24、白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则•证据规则》，中国法制出版社2000年版，第71～72页。

　　25、张卫平：《诉讼构架与模式》，清华大学出版社2000年版，第414～415页。

　　26、高爱民：“民事诉讼证据中的四个基本问题”，载《人民法院报》2005年2月2日，第三版。

　　27、王利明：“民事证据规则司法解释若干问题研究”，载《法学》2004年第1期。 在日本称为对权利主张的认诺，被称为权利认诺。

　　28、张卫平：《诉讼构架与模式》，清华大学出版社2000年版，第435页。

　　29、张卫平：《诉讼构架与模式》，清华大学出版社2000年版，第433～434页。 对这些内容的详细阐述，请参阅毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第66～82页。

　　30、谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第36页。

　　31、毕玉谦：“中国证据立法的基本框架”（上），载《人民法院报》2003年5月19日，法治时代。

　　32、关于可采性的详细内容，请参阅何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第190～194页。

　　33、何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第217页。

　　34、毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第475页。

　　 35、汤维建：“这样取得的证据是否在非法证据排除之列”，载《人民法院报》2004年2月22日，第三版。 即“公安部关于禁止开设‘私人侦探所’性质的民间机构的通知”（1993年9月7日）。

　　36、汤维建：“这样取得的证据是否在非法证据排除之列”，载《人民法院报》2004年2月22日，第三版。

　　37、许坤田：《民事诉讼法六百题》，台湾五南出版社1998年版，第12页。

　　38、骆永家：“阐明权”，载《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局出版，第169页。

　　39、陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第554页。 李相波：“论法官释明权”（一），载中国民商法律网。

王少南主编：《黄河口司法》第28期。