独立参加制度的借鉴

　　“摘要”独立参加包括权利主张参加和诈害防止参加，前者对应于我国的有独立请求权第三人制度，后者在我国立法上实属空白，但它对司法实践中多发的当事人恶意串通诉讼以损害第三人利益的现象具有预防作用。文章通过对大陆法系的相应制度进行考察，主张独立参加在适用范围上不以传统主参加或辅助参加的要件为限，而以防止诈害诉讼伊维护自身利益为限；在参加方式上采用全面参加，即第三人须以主诉讼原被告为共同被告；在当事人内部关系上，准用行为牵连规则；在审级设计上，规定第三人向主诉讼现时系属之法院提起参加之诉。

　　独立参加制度（或者称为改良的主参加制度）是在扩充大陆法系传统主参加制度 [1]的基础上，为具有主参加利益的诉讼外第三人增设主动参加主诉讼之可能性的制度[2]它通常有两种情形，一是就他人间诉讼标的之全部或一部，为自己有所请求（权利主张参加）；二是主张因其诉讼结果，自己权利将被侵害（诈害防止参加）。我国《民事诉讼法》第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”这一法律规范确立了与传统主参加制度对应的有独立请求权的第三人制度，但却并未建立诈害防止参加制度。而从目前的司法实践来看，存在着对诈害防止参加的现实需求，这一问题应当引起民事诉讼法理论界、立法界的充分关注。

　　一、独立参加的实务需求及原因

　　传统主参加诉讼与独立参加诉讼的区别在于，前者仅限于第三人就诉讼标的积极主张权利，而后者包括第三人就诉讼标的阻止他人的诈害诉讼。虽因判决效的相对性，第三人一般不受其效力制约，如此看来，对第三人利益的保护已经足够充分，但若不过多地考虑理论上的证明，而以法官立足实践需求的充分认识来审视的话，基本上可以断言，程序法上仍有必要给第三人专门设置一种自保的武器。根据笔者和同事的实务感受，因当下社会缺乏诚信现象严重，对于当事人串通诉讼以损害他人利益的行为又缺乏立法上的规制，故诈害诉讼时有发生。这类诉讼通常与民间借贷诉讼、继承析产诉讼、离婚析产诉讼、拆迁补偿诉讼等有关。串通诉讼的目的往往是规避自己对债权人的责任，并在事实上损害了作为债权人的案外第三人的合法权益。最近，一些实证案例和一份实证调查报告印证了笔者的上述实务感受。[3]

　　（一）诈害诉讼的实务现状

　　2003年，台州市黄岩区人民法院判决浙江黄岩恒祥建筑工程有限公司向黄官富及其合伙人丁君华、朱宏国、蔡兆江给付土地平整工程款人民币467，279元。黄官富为将该款全部据为己有，与张江元等6人串通，伪造证据，虚构事实，指使上述人员于2004年6月和9月以黄官富及其合伙人在平整土地过程中结欠机械租用费、运输费等为由提起诉讼，致使法院误判黄官富及其合伙人共同支付给上列6人工程欠款共计424， 631.89元。[4]

　　2007年5月10日，原告台州盈利电子灯饰有限公司以被告台州市凯达圣诞礼品有限公司拖欠其节日灯款人民币729.01万元为由提起诉讼，同月14日双方达成调解。同样是2007年5月10日，原告台州市路桥华鹏塑料灯饰有限公司以该被告拖欠节日灯款932.95万元为由提起诉讼，双方同样于4日后达成调解。2007年5月15日，原告台州航际电子灯饰有限公司以该被告拖欠节日灯款675万元为由提起诉讼，双方于同月23日达成调解。该三起案件调解后，该被告的债权人台州市路桥光华电子灯具有限公司认为上述案件属虚假诉讼，影响其执行程序中的债权利益，请求法院启动再审程序。法院再审后确认上述三原告与该被告虚构节日灯买卖关系，串通诉讼，借助法院审判权，以达到在执行案件中参与分配债权的目的。[5]

　　上述案例并不是个别现象，据不完全统计，截至2008年5月，浙江各级法院经审理确认属于诈害诉讼的案件107件。调查发现，在损害他人利益的串通诉讼中，当事人一般存在亲属、朋友、同学等特殊关系。他们相互之间配合默契，为了避免露出破绽，本人到庭率较低，大多委托诉讼代理人参加诉讼，给法院查清案件事实设置障碍。而且这类案件达成调解的情况比较普遍，由于诉讼调解贯彻自愿原则，尊重当事人的处分权，弱化法官的干预。因此，法院查处难度较大。在民营经济发达地区，诈害诉讼案件多发，且金额较大，动辄上百万元，有的甚至达到上千万元。[6]

　　这些实证素材表明，如何规制诈害诉讼已经成为目前民事诉讼中一个较为突出的问题。尽管这一问题的根本解决可能需要多重制度形成合力，但是赋予案外第三人及时参加诈害诉讼以阻止诈害结果的发生，对于填补因司法中立和司法被动品格所造成的审查空白将会产生非常好的效果。毕竟切身利益可能受到损害的人具有最直接和最强烈的维权动因，而这正是笔者建议引入独立参加制度的现实基础。

　　（二）独立参加对诈害诉讼的克服

　　常有学者认为，现代各国民事诉讼法上的诉讼参加制度，若推究其立法本意，莫不以同一诉讼程序合并审理与本案有牵连的案件，用以避免主诉讼与参加之诉两判决的矛盾，达成统一判决之目的，亦可节省诉讼程序而实现诉讼经济的目的。[7]笔者对此却持怀疑态度。因为诉讼参加是一项准许非诉讼当事人为保护其权益而加入诉讼的程序，“它可以追溯到罗马法，在罗马法中，它被广泛运用，当时其目的在于赋予非诉讼当事人的主体一种手段来保护其权利主张，以此防备这样一种可能性，即诉讼中的败诉方决定不就一项不利于案外人的判决提出上诉。”[8]这种制度设计的本质特征是将是否介入诉讼的决定权交由第三人自行斟酌，故通过合并审理以彻底解决纠纷并避免裁判冲突的目的，只有在第三人决定参加诉讼之后方能实现。倘若第三人经过权衡，不参加他人间的诉讼，则上述制度目的即告落空。因此，诚如邱联恭教授所言，对于诉讼参加制度的主要目的应评价为：法律允许该第三人为主张自己有优位性权利，而干预主诉讼当事人间所进行的程序，主要系为了藉此制度之承认，使该第三人受到更优厚的程序权益及程序利益的机会。[9]换言之，该制度旨在为第三人维护自身权益提供一种参与他人诉讼的程序工具，其设立系以保障听审请求权，赋予实现正当权利而受公正审判之机会为主要目的。如果从这个视角来观察，那么我国现有的有独立请求权的第三人制度对于第三人利益的保护显然是不周全的，至少在防止诈害诉讼方面没有为第三人提供用于自我保护的听审机会。

　　如果我们仔细比较一下独立参加制度和传统主参加制度，就会发现，传统主参加制度的适用情形是唯一的，即就他人间的诉讼标的为自己有所请求。此时所谓“他人间的诉讼标的”可分为两种情况：其一，以特定物为标的之权利关系，例如所有权、占有，或者基于此项权利的返还请求权，或以该返还为目的的债权请求权等，“他人间的诉讼标的”是指该物而言。其二，若非以特定物为标的之权利关系，例如金钱债权、无体财产权等，则“他人间的诉讼标的”即指该权利而言。“为自己有所请求”是指第三人就该物或该权利对于主诉讼之两造所为之主张，与为主诉讼标的之权利互相抵触而言。[10]典型的主参加诉讼情形是原告起诉要求被告返还某物；第三人参加诉讼，并针对原告，请求确认该物的所有权为第三人所有；针对被告，请求其返还该物。此时，第三人与原告间即就该物的所有权持有抵触的主张，且第三人为自己提出了独立的请求。因此，传统的主参加诉讼使第三人可以预先阻止和避免他人坐享第三人的权利，其制度核心是一揽子解决权利归属的争议。

　　独立参加制度在这一基础上又增设了一种适用情形，即第三人可以主张因主诉讼结果，自己的权利将被侵害而参加诉讼。这一情形是指“对主诉讼之两造，主张其系串通提起诉讼，其结果将致自己私法上之地位受不利益之影响而言”。[11]在这样的诉讼中，第三人对于主诉讼的诉讼标的实际上并不存在请求权，故用传统主参加诉讼的要件来解释，第三人希望通过诉讼参加来阻止诈害诉讼的愿望就很难实现。然而，诈害诉讼现象在法治欠发达国家和地区却远比法治发达国家来得普遍，尽管通过事后的再审程序可以对诈害诉讼予以制约，通过执行异议诉讼在某些情况下也可以避免诈害结果的发生，但是为第三人设计一款更直接、更及时和更便利的程序工具，使之有可能在诈害诉讼发生之时就迫使诈害企图胎死腹中将更为理想。因此，独立参加制度的实践意义在这里就显得尤为突出。典型的诈害防止诉讼适用于义务人意图隐匿或转移财产而使权利人的权利落空，而权利人通过诉讼参加的方式予以反制的情形，前述黄官富等诈害诉讼案和凯达公司诈害诉讼系列案中，倘若权利受损害者为确认原、被告间的债权债务关系不存在而参加诉讼，即为本情形之适例。这种程序工具的目的并不在于确定主诉讼中的权利究竟归属原告还是第三人，而在于确定主诉讼原告主张的权利是否真实及其是否损害第三人的合法权益。

　　笔者相信，如果说多少年都罕见一例的传统主参加诉讼仍有其存在的价值，那么独立参加制度必然会是一种利用率更高和更富实效的制度设计。事实上，日本的司法实践已经在一定程度上佐证了这一推断。[12]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、独立参加制度的大陆法借鉴[13]

　　（一）德国的主参加诉讼

　　在德国法上，主参加是第三人（即主参加人）对已系属的诉讼的双方当事人提起的，通过它为自己主张主诉讼之标的的诉讼，它作为独立的诉讼而开启了新的判决程序，并且这种参加之诉与主诉讼同时进行。[14]

　　根据德国《民事诉讼法》第64条的规定，主参加诉讼首先要符合一般诉讼的前提要件，在管辖上采取专属管辖的设计，即无论主诉讼进行到哪一审级，主诉讼的一审系属法院始终对参加之诉具有专属管辖权，因该审判籍并非特别审判籍，故参加人不得选择管辖。尽管参加人可以随意决定是另行提起单一之诉还是提起参加之诉，但一旦选择了主参加，就只能接受上述专属管辖。主参加诉讼的特殊前提要件包括：（1）主诉讼已经发生诉讼系属；（2）主诉讼发生于他人之间；（3）参加人对诉讼标的有所请求；（4）前手权利人的对方当事人同意。最后一项要件适用于主参加人在主诉讼系属后才从主当事人处取得权利的情形，此时，在没有获得主诉讼对方当事人同意时，原则上不允许主参加。[15]

　　主参加以书状向主诉讼双方当事人提起，属于以诉的方式参加诉讼，但主参加人不一定要向主诉讼的双方当事人提出相同的请求。主诉讼和参加之诉各自独立，但法院可以出于合并辩论和裁判的考虑，命令将两诉合并，[16]或者因当事人的申请，在对参加之诉作出确定裁判前，中止主诉讼。[17]

　　（二）法国的主参加和第三人异议

　　法国《民事诉讼法》设有自愿参加制度，包括主参加和从参加。根据该法第329条的规定：“诉讼参加人提出某种利于其本人的诉讼请求时，此种参加为主参加。主参加之诉，仅在参加人相对于这种请求享有诉讼权利时，始予接受之。”换言之，主参加之诉是否可以受理，取决于诉讼参加人是否享有诉讼利益和诉讼资格。[18]主参加可能在一审或者上诉审进行，[19]无论是在一审还是上诉审，审前准备法官都可以在作出终结审前程序裁定之前准许第三人参加诉讼。如果裁定已经作出，则当任意参加可以毫无困难地与主诉讼连接时，参加之诉仍可受理；反之，则可以作出推迟终结审前程序的裁定。不过，在最高司法法院的上诉案中，自愿参加以从参加为限。[20]可以参加上诉审的人包括两种，一种是在一审程序中既不是当事人，也未由他人代理诉讼的人；另一种是在一审程序中以其他身份出现的人，但是这两种人想要参加上诉审还必须证明其具有参加利益。[21]其是否具有参加利益，由法官自由裁量。法国学者认为，自愿参加于上诉审，不能向上诉法院提出新的争议，但争议的发展变化是否构成上诉审自愿参加诉讼可受理性的条件，判例却有不同的处理意见。[22]这或许与主诉讼当事人的利益和参加诉讼的时间有关，尽管原则上诉讼参加在诉讼的任何阶段均可进行，但是“如当事人参加诉讼有可能过分迟延对案件整体的判决，法官得先对主诉讼作出裁判，但应当在随后对参加之诉进行裁判”。[23]如果主诉讼已近尾声，参加人不可能像其他当事人一样对其参加诉讼的请求进行深入的准备，那么法官也可以将参加之诉移送有管辖权的法院。[24]可见，上诉审中可否接受主参加的问题在法国的司法实务中并无定论。

　　在诈害防止参加方面，法国民事诉讼法堪称源头。法国旧《民事诉讼法》规定，因确定之诈害诉讼判决而受害之第三人得提起撤销该判决之诉，其目的是防止因诈害诉讼之确定判决而使第三人发生损害。[25]直至今天，法国《民事诉讼法》在“非常上诉途径”副编中仍对此设有专章，称为“第三人异议”。[26]不过，第三人异议制度虽然赋予第三人为自身利益而挑战确定判决的权利，[27]而且这种权利的行使期间最长可达到30年，[28]但它只是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的方法，具有事后补救性质，[29]且并不当然产生阻却确定判决执行力的效果。[30]假设诈害诉讼是给付之诉，被告败诉确定后，原告请求强制执行，使被告之财产被执行殆尽。作为利益受到损害的第三人虽然可以利用第三人异议制度，提起取消该确定判决之诉，但待其胜诉，主诉讼被告可能早已无财产可供执行，此时参加之诉即使胜诉亦毫无实益可言，无法实现第三人异议制度防止诈害诉讼之目的。

　　（三）日本的独立当事人参加

　　日本大正十五年（1926年）修正的《民事诉讼法》在第60条保留继受自德国法的主参加制度的同时，在第71条创设了独立参加制度。[31]这种制度不仅把主诉讼和参加之诉的两重纷争统一于一个诉讼中，实现了传统主参加制度“一次纷争，一次解决”的理念，而且还把诈害防止诉讼合并于主诉讼中一同审理，不再等到诈害诉讼判决确定后再来补救，达成了“三人同行，如影随形”的效果，实现了诈害诉讼的预防功能。但是日本的独立参加制度使得主参加制度和独立参加制度出现重叠，因此，在平成十年《民事诉讼法》大修订中，立法者将两种制度进行了整合，删除了第60条的主参加诉讼，从而形成了颇具特色的现行独立参加制度。[32]

　　根据日本现行《民事诉讼法》第47条的规定，[33]独立参加包括两种情形：（1）第三人主张由于诉讼结果而使其权利受到损害，或者（2）第三人主张诉讼标的的全部或一部分属于自己的权利。出现上述情形，独立参加人即可以主诉讼的双方当事人或其中一方当事人为被告提起参加之诉。独立参加诉讼必须由参加人向法院提出书面申请，有关申请事项准用辅助参加的规定，即申请书中应明确参加的目的和理由，作为独立参加人能为的提出请求、提出各项攻击防御方法、申请异议等诉讼行为均可以在申请参加的同时提出。法院收到申请书后，应将其送达主诉讼的双方当事人。[34]独立参加诉讼之后，在诉讼标的有必要合一确定的情况下，参加人和主诉讼当事人之间有关诉讼行为的效力，准用必要共同诉讼人之间及其与对方当事人之间的行为效力牵连原则。[35]就参加之诉与主诉讼的审级关系而言，日本法上的独立参加人与辅助参加人相同，允许在控诉审（第二审）中提起参加之诉，但日本最高法院以上告审为法律审为由，禁止在上告审中提起参加之诉。[36]

　　（四）我国台湾地区的主参加

　　我国台湾地区民事诉讼相关规定基本上移植了日本的独立参加制度。依照其第54条的规定，[37]参加之诉在具备一般起诉程序要求之外，还须同时具备以下四个要件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，参加之诉须于他人间主诉讼尚在系属中提起。只要主诉讼在系属中，参加人即可提起参加之诉，至于其系属之审级如何及适用何种诉讼程序，均可不问。参加之诉提起后，不因主诉讼系属消灭而受影响，纵使主诉讼因诉之撤回、和解或者判决而终结，参加之诉仍可续行。[38]第二，须于他人间之诉讼标的全部或一部有所请求，或者主张其诉讼结果将侵害自身权利。此一要件，同日本《民事诉讼法》上的规定如出一辙，旨在追求纷争的一次高效解决和诈害诉讼的预防。第三，须以主诉讼之两造为共同被告。参加之诉不得仅以主诉讼一方当事人为被告，而须以两造为共同被告，“但主参加人对于共同被告之诉讼标的，得视主参加诉讼之具体法律关系而决定是否必须合一确定”。[39]此项规定强制独立参加人以主诉讼的双方当事人为共同被告，提起普通共同诉讼，与日本法之规定不同，复又回归德国法的设计。第四，须向主诉讼现在系属之法院提起。在我国台湾地区民事诉讼相关规定于2003年大修正之前，原第54条规定：“就他人间之诉讼标的全部或一部为自己有所请求，或主张其诉讼之结果自己之权利将被侵害者，得于主诉讼系属中以其当事人两造为共同被告，向该 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院起诉。前项规定，如主诉讼系属于第二审法院者，亦得于其言词辩论终结前，向该第二审法院起诉。”[40]新法修改为主参加人“得于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审或第二审主诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向主诉讼系属之法院起诉”。可见，依照新法规定，独立参加人就参加之诉而言，不再享有选择级别管辖的权利，无论主诉讼系属于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审还是第二审，参加之诉始终“应向主诉讼现在系属之法院提起始可”。[41]

　　在诉的合并或分离处置上，台湾地区民事诉讼相关规定允许法院酌情将参加之诉和主诉讼先后处理，[42]亦承认两诉互为独立之本质关系，故参加之诉虽以与主诉讼合并审理为常态，但法院认为必要时，亦有权命令分别辩论及裁判。[43]

　　三、我国独立参加制度的建构

　　（一）独立参加的适用范围

　　诚如上文所述，凡设有独立参加制度的大陆法系国家或地区，均承认两种情形下的参加之诉，一是就主诉讼之诉讼标的有所请求，二是为阻却主诉讼结果损害参加人之利益。就前者而言，无论是大陆法系还是英美法系，均已形成共识，无需赘言；但就后者而言，如何界定利益损害，进而确定独立参加诉讼的适用范围，似乎仍有必要加以探讨。

　　我们知道，如果一个人既不是诉讼当事人，也未经他人代理诉讼，那么因为判决效具有相对性，此人一般不会受到他人间诉讼既决事项的影响。然而，这种理论上的假设在纷繁复杂的现实面前不得不承认种种例外。换言之，此人在很多情况下还是可能受到他人诉讼判决效的波及而无法独善其身。在这种情况下，我们可以认为此人的利益可能受到判决效的影响或者损害，但独立参加制度是不是可以适用于上述所有的利益损害情形呢？笔者认为，回答是否定的。

　　权利被他人间诉讼的裁判效力所侵害，具有不同的形态和程度，法律对于可能因他人间诉讼受到某种影响的人，设有各种救济途径。[44]例如，在主诉讼标的同一的情况下，如果仅有一名共同权利人起诉，而其他共同权利人未参加诉讼，则后者的权利即可能受到侵害。此时，法律规定以必要共同诉讼（日本称为共同诉讼参加）的方式予以应对，其强制力强于独立参加。倘若此人无共同诉讼人之适格而不能以当事人身份参加诉讼，则法律亦可赋予其共同诉讼辅助参加人身份，以资救济。[45]又如，遇连带债权债务情形，未参与诉讼的连带债权人或连带债务人亦可能因主诉讼之裁判而有所损益，此时，依笔者之见，即可适用准必要共同诉讼制度予以解决，当然，后者采用辅助参加方式自保亦无不可。与辅助参加人相比，独立参加人的地位显然更为强势。可见，对于可能因他人间的诉讼结果而遭受某种不利益之人，可透过以上各种参加制度采取一系列对策。仅对这些参加制度进行比较，不仅不能得出何种情况应当作为独立参加的基准，而且制定基准本身也显得非常困难。这一制度实质上与吸收德国法而创立的种种参加制度并不相同，其基准应从其他角度去探求。[46]如前所述，防止权利侵害诉讼的系谱可以追溯至法国《民事诉讼法》，该法允许通过第三人异议之诉废弃诈害判决，从而将法国民法上的实体救济转化为程序救济，并将事后救济提前为事前救济。从这一发展脉络来看，有关“权利损害”的界定不能通过与起源于德国《民事诉讼法》的参加制度进行比较来判断，而应直接以法国《民事诉讼法》所设第三人异议之诉的“防止诈害诉讼”为限。在参加人主张这种情形时，无论是否同时满足传统主参加诉讼或辅助参加诉讼的条件，参加人均得为自身利益作为独立参加诉讼。独立参加制度的此一适用范围似乎已经成为日本和我国台湾地区的通说，我们今后若能建构独立参加制度，为明确起见，不妨直接将条文设定为：

　　“就他人间之诉讼，有下列情形之一的，第三人可以主诉讼双方当事人为共同被告，向主诉讼系属法院提起参加之诉：

　　（1）主张自己对主诉讼之诉讼标的有独立请求权；

　　（2）主张因主诉讼属欺诈诉讼，其结果将导致自己的权利被侵害……“

　　（二）独立参加人的全面参加

　　从前面的介绍中，我们不难发现，日本《民事诉讼法》上的独立参加制度允许以主诉讼的一方当事人为被告而提起诉讼，理论上称为片面参加；而我国台湾地区则规定参加人必须以主诉讼的双方当事人为共同被告提起参加之诉，笔者称之为全面参加。我们今后若能引入独立参加制度，在参加之诉的诉讼对象上该如何考虑呢？笔者以为，以下因素应当受到充分重视：

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第一，参加人的利益考量。如前所述，参加人的利益是独立参加制度得以存在的理性基础，因此在考虑制度设计时，应首先对此予以关注。在日本《民事诉讼法》大修订之前，日本最高法院作出的判例认为，独立参加人只有在向主诉讼双方当事人提出请求时，该参加之诉方能成立。对此，日本学者多持批判意见，其理由是参加人可能出于碍于情面、简化诉讼、谋求和解等种种原因，只想对主诉讼之一方当事人提出诉讼请求。判例将其排除于独立参加诉讼之外，只允许参加人另行起诉，并依裁量作为普通共同诉讼合并审理，显得过于僵化。[47]但是，上述观点真的无懈可击吗？笔者试以前述凯达公司虚假诉讼系列案为例予以分析。在该系列案件中，权利受到侵害的是光华公司，其对义务人凯达公司享有债权并已进入执行程序，凯达公司先后与案外人盈利公司、华鹏公司、航际公司串通诉讼，并达成调解，企图逃脱其对光华公司的债务。假设光华公司在这些诈害诉讼发生之时便得知诉讼事件，并以独立参加人身份参与这些诉讼，那么出于保护自身权利考虑，参加人应以主诉讼之原、被告为共同被告，提起消极确认之诉，请求确认这些诉讼中的原告与被告间的债权债务关系不存在。此时，若这些虚假债权得到确认，光华公司的债权必然受到损害。因此在诈害防止参加中，碍于情面、简化诉讼、谋求和解等因素的考虑与债权维护相比，在利益权重上明显处于劣势，即便光华公司与这些诈害诉讼的原告素有交情，确有此顾虑，其亦自会权衡利弊，或许采用非诉方式解决纠纷，并不必然采取独立参加之诉，毕竟参加之诉的主动权完全掌握在参加人手中。

　　第二，与传统主参加诉讼的整合。独立参加不仅仅包括诈害防止参加还包括权利主张参加，那么就后者而言，参加人是否有可能出于自身利益考虑，提起片面参加之诉呢？笔者认为，这种可能性是存在的。例如，原告甲对被告乙提出确认某物所有权之诉，第三人丙虽主张该物为其所有，但因虑及其与甲之良好关系，不欲同甲发生正面冲突，故转而起诉乙，同样确认该物之所有权，从而形成“甲→乙←丙”的诉讼局面。假设允许此类独立参加诉讼，则因诉讼发生在甲乙之间和乙丙之间，故从判决效角度来看，甲丙之间的关系不受该诉讼判决的拘束。如果最终的诉讼结果是甲乙之诉中乙胜诉，而乙丙之诉中丙胜诉，则在判决效上通常不会产生问题，但是如果法院查明，甲丙之间曾有物的流转关系，而乙则属无权占有，故所有权人只能是甲丙之一，而不是乙，理论上完全可以判决甲、丙同时胜诉，至于甲、丙之间谁是所有权人可留待甲、丙再行诉讼时解决。但是如此尊重第三人的意愿而导致这样荒谬的处理结果到底有何实益呢？由于甲、丙之间不存在诉，故其不可能产生正面对抗，尽管他们在诉讼中使用的攻击防御方法可能已经将权利归属披露无疑，但法院却因受制于不告不理原则而不能就此下判。日本学者采用争点效、参加效等理论试图解决这一问题，但这种细致缜密的思维给人的感觉却只是把诉讼关系和判决效力人为地复杂化，而且始终因为受制于甲、丙之间不存在诉而无法解决本质上存在于甲、丙之间的纠纷。[48]独立参加制度奉行“一次纷争，一次解决”的理念，在保障手段层面则充分追求“三人同行，如影随形”的效果。如果以此为参照，日本有关独立参加制度的立法例上即因过于重视参加人的眼前利益反而使判决效不能在当事人间全面贯彻，淡化了制度目的。尽管日本学者发展出许多精致的理论对这一制度性缺陷进行弥补，但总显得费时费力，而且因未能对症下药而终究不能根治。与其这样勉为其难，倒不如回归传统主参加诉讼的制度设计，以德国《民事诉讼法》为蓝图，规定参加之诉只能以主诉讼的双方当事人为共同被告来得简洁明快。与直接规定参加人须将主诉讼两造列为共同被告的制度实效性相比，在保障参加人诉权的前提下，要求其适当扩大诉讼对象的范围似乎不至于令参加人无法忍受。事实上，正是这一必要的制约确保了独立参加人的诉讼利益得到最终的保障，故对参加人而言，如果希望彻底赢回权利，那么其也必须作出自己的抉择。

　　（三）准用行为牵连规则

　　我国《民事诉讼法》上就有独立请求权的第三人提起的参加之诉与主诉讼的关系究竟如何未置一词，学者对此鲜有论述，但这个问题却事关独立参加的制度效果，需要引起重视。

　　同我国的规定一样，德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼并未就主诉讼和参加之诉的关系作出规定，根据德国学者的观点，主诉讼原则上不触及参加之诉，对参加人而言，主参加允许他在一个诉讼中伸张自己的权利已经足够，他不需要任何其他干预主诉讼的手段。[49]日本和我国台湾地区的通说对此却不以为然。根据他们的相关规定，独立参加准用必要共同诉讼的行为牵连规则，即各共同诉讼人有利于全体共同诉讼人的行为，其效力及于全体；他造对于各共同诉讼人之行为，其效力及于全体；各共同诉讼人有诉讼停止原因者，其效力及于全体。这样就能保障程序进行的统一和诉讼资料的统一，保障判决内容在三者之间实现实体法逻辑上的统一。学说主张，参加之诉与主诉讼为相互独立之诉，本可各自运行，但两者间亦有牵连关系，使其存在合一确定的空间。共同诉讼行为牵连规则的目的原本是使共同诉讼人步调一致，形成联合关系，而在独立参加中，准用该规定的结果演变为使三者相互牵制，其中每一方均为他方之敌，任何两方不利于第三人的行为均不发生效力，通过这种禁止保证判决内容上的统一。[50]上述两种观点，究竟哪种更为合理呢？依笔者之愚见，德国的学说虽有道理，但却未必适合我国的国情，理由如下：

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第一，参加人的利益无法得到切实保障。法律之所以允许具有独立品格的参加人介入他人间的诉讼中，从其源头的罗马法上就是为了保障参加人的利益，因此，在构建这一制度并考虑利益平衡时，首先必须把参加人的利益纳入考虑。表面上看来，秩序利益属于社会公益，而参加人的利益属于其私人利益，在两者可能发生冲突时，似乎应以公益为重。可是，具体到独立参加制度中，“公益”的侧重点却并不是判决的统一，而是阻止纠纷双方当事人通过诉讼，在侵害案外人利益的基础上，获得自己的不法利益，而其直接手段就是对案外人听审权的保障。这一点有时候恰恰需要行为牵连规则的配合方能实现。假设参加人在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审即参加到主诉讼，并获得全面胜诉，主诉原告提起上诉，而该上诉的效力仅及于主诉，参加之诉的判决即告确定。如果按照德国的做法，彻底承认两诉之独立性，则主诉原告在上诉审中提出新的攻击防御方法，可以导致二审改判，而且即使二审改判后与参加之诉的判决矛盾亦无妨。此时，参加人因不具备上诉利益而不可能成为二审当事人，其纵有相应的攻击防御方法，亦无从提出，只能被动地启动再审程序来推翻二审判决。这样一来，参加之诉赋予参加人的积极防御手段即具有不彻底性，进而导致参加之诉的目的落空。

　　第二，两诉具有择一确定之必要。在必要共同诉讼的情形，各共同诉讼人内部虽然可能意见不一，但因诉讼标的相同，故其判决结果必须合一确定，胜则同胜，败则同败，整齐划一，不生歧异。独立参加诉讼则不同，这种以两造对抗为模型建立起来的诉讼制度往往呈现出“三国演义”的诉讼格局，而且所谓的“合一确定”实际上多为“择一确定”。例如，某物所有权只可能为主诉讼原告或参加人两者之一所有，而两者均主张并请求主诉讼被告返还原物。此时，在实体法逻辑上，物权归属只能择其一，而不能并存。倘若因两诉独立而造成两诉判决分别确定于不同审级，而不同的判决造成被告同时向原告和参加人为给付或者被告在两诉中均不为给付，则其结论皆与逻辑不符。行为牵连的目的即在于达到程序共同的效果，而不是合一确定。故此，日本学者中野贞一郎指出，准用共同诉讼人行为牵连规则不在于使其形成棒球比赛中的同盟关系，而仅为达成扑克游戏中的牵制效果。[51]笔者认为，这一点对当下的中国尤其适用，因为当前的司法权威并未达到理想状态，而逻辑矛盾的判决可能会导致人们对司法信心的进一步消减。判决的逻辑冲突在任何一个法域都存在。英美法系因采判例法，故这种现象尤为明显，但人们并未因此对司法丧失信心。在以德国、奥地利为代表的大陆法系国家，[52]对于任意合并诉讼中出现的判决逻辑冲突也时有发生，诉讼当事人会对此有所不满，但这种现象却仍在社会公众的容忍范围内。究其原因不外乎三点：一是西方国家普遍承认民事诉讼中的处分权主义和辩论主义，当事人具有自我责任意识，对判决歧义不会过分敏感。二是司法权威较高，当事人对司法的信赖程度也较高，个别案件的问题不至于影响整个司法信仰。三是当事人恶意诉讼较少，事实的发现手段比较完备，错案的发生率较低。然而，就我国的现状而言，这些支撑两诉绝对独立的因素都不具备，而法治进程的整体推进并非一朝一夕之功，也不是一个独立参加制度可以改变和承担的。[53]就近阶段而言，社会的总体正义感仍以朴素的是非观为基础，通过适当调节两诉关系，赋予其一定程度的牵连性，不仅对确保司法公正具有积极意义，而且也并不与参加之诉的初衷产生重大冲突，故笔者以为，我们不宜盲目照搬西方理想化的制度，而是可以参考社会文化环境与我们较为类似的日本及我国台湾地区的做法，设定独立参加制度的阶段性航向。

　　（四）参加之诉的审级处理

　　从前面的比较法考察可以得知，德国法上的参加之诉必须向 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审系属法院起诉，法国法原则上允许在上诉审中提起参加之诉，但在实践中允许上诉审法院自由裁量是否受理。日本法在处理参加的审级问题时，将独立参加人和辅助参加人等同视之，而根据有关辅助参加的规定，其申请书状应向以辅助参加为诉讼行为的法院提出，亦即向诉讼现在系属之法院提出，由此可知，无论主诉讼处于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审还是第二审，均可提起参加之诉，但始终应向主诉讼现在的系属法院提出。究竟何者更为合理或者更为契合我国之现状呢？我国学者们在《〈民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）》中表明了自己的态度，建议稿第59条规定，主参加诉讼在二审期间也可提起。“第三人在二审期间提起诉讼的，人民法院应当调解，调解不成的发回重审。在第三人与本诉的原被告放弃上诉利益的情况下，人民法院可以直接作出二审裁判。”[54]笔者亦认为，我国应借鉴日本和我国台湾地区的立法例，即允许参加人向主诉讼现时系属之法院提起参加之诉，理由如下：

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第一，有利于减少诉讼和统一裁判。德国学者认为，主参加制度的目的在于，“主参加人能够在通常已经熟悉争议资料的法院中对主诉讼的双方当事人主张权利，通过这种方式，诉讼的数量可以降低，相互矛盾的判决得以避免”。[55]如果仅仅为了实现这一目的，那么只要形成参加之诉和主诉讼的合并即可，在哪个审级的系属法院进行合并似乎无关紧要。因为只要主诉讼系属，无论哪个审级的系属法院都会熟悉争议资料，而且通过合并总是能够实现降低诉讼数量和避免裁判歧义的目的。假设主诉讼已经进行至第二审，依德国法参加之诉只能在原 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院提起，那么仍然形成两个诉讼，非但并未减少诉讼数量，而且因两诉不在同一法院审理而增加了裁判矛盾的风险。如果按照法国、日本的立法例，允许参加人在第二审提出参加之诉，则因二审法院亦属事实审法院，且参加之诉“与主诉讼有一定之牵连关系，使由同一法院办理，可防止两者裁判之矛盾，且可节省劳费”，[56]所达到的效果正好相反，有利于彻底贯彻独立参加制度减少诉讼数量和避免裁判矛盾的目的。就我国诈害诉讼多发、证据制度缺位、法官素质不高、地方保护盛行的现状而言，允许参加人介入正在进行的诉讼，无疑能对上述种种阻碍公正的不利因素进行一定程度的抗衡，尽管这一力量也许是单薄的，但至少在力的方向上是正确的，这也符合我们“案结事了”的司法追求。当然，从法国和我国台湾地区以前的规定来看，也存在一种更为自由的管辖方式，即只要是主诉讼的系属法院，可由参加人选择管辖。这种折衷的方式给了参加人更大的自主权，但主诉讼若已进入到第二审，而参加人选择在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审提起参加之诉，则仍因无法实现程序进行和诉讼资料的统一而难以贯彻上述制度目的。

　　第二，有利于赋予参加人更优厚的程序利益。笔者在上文已经指出，独立参加制度虽与其他多数当事人制度一样，能够在总体上提高诉讼效率、降低诉讼成本、避免裁判矛盾，但它与其他多数当事人诉讼制度也存在着本质的不同—它注重赋予作为主诉讼当事人之外的独立参加人更优厚的程序利益保障，使得参加人能以更积极的姿态避免他人诉讼导致自身不利的结果发生。这一制度的明显特征就是将事后救济转变为事前救济，因此救济的时间在这个制度中成为了十分重要的指标。就我国现阶段的民事诉讼实务来看，这种优厚的程序保障显然是必要的，其重要性在本节开篇提及的现状和实例中已经一览无遗。带着这样的基本认识，再来设计参加之诉的级别管辖时，就我们会发现：如果仅仅允许独立参加人向主诉讼的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院起诉，则这一制度并不足以给其带来实质的程序利益。因为参加之诉与主诉讼毕竟是相互独立之诉，两者的既判力不可能相互扩张。因此，如果主诉讼已经进行到第二审，而参加之诉方才开始于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审，则无论在时间上还是在审级上，参加之诉确定的裁判结果都很难早于主诉讼，这将导致独立参加人在参加之诉中无法避免主诉讼不利结果的发生，而使得整个制度的设计初衷不能实现。因此，如果我们需要坚决贯彻上述制度意图，那么唯一的途径就是将主诉讼和参加之诉合并审理，达到“三人同行，如影随形”的效果。我国台湾地区在对相关规定修正时，追随日本《民事诉讼法》的规定，将参加之诉的审级调整为与主诉讼同行，想必就是出于上述考虑。

　　第三，主诉讼当事人的利益亦可平衡。独立参加固然旨在为参加人提供程序利益的保障，但这并不表明该制度必然以损害主诉讼当事人的利益为代价，相反，由于独立参加制度具有减少诉讼数量、统一裁判结果的功能，故从根本上说，对主诉讼当事人亦有降低诉讼成本之助益。不过，就眼前利益而言，参加人与主诉讼当事人的利益的确会发生冲突，故在强化参加人利益保障的同时也不能忽视主诉讼当事人的利益，必要时可实施反向平衡。从这个视角来看，我国《（民事诉讼法＞修改建议稿》的规定尚不完善，至少未能就两种利益的平衡提供制度依据。具体而言，虽然参加之诉须与主诉讼合并方能实现制度目的，但此亦不可绝对化。因两诉具有独立品格，故可借鉴我国台湾地区之实践，如果受诉法院出于审理需要允许法院对两诉分别处理，或者在参加之诉终结前，裁定停止本诉讼程序，为案件处理理出先后头绪；或者在特殊情形下，认为两诉无合并必要，命为分别辩论及裁判亦无不可。这样，通过赋予法院分离诉讼的自由裁量权，即可在一定程度上对参加人滥用独立参加程序以损害主诉讼当事人的利益形成制约。

　　“注释”

　　[1]传统的主参加制度以德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼为典型。该法第64条规定：“〔主参加〕某人对于他人间已系属的诉讼标的（物或权利）的全部或一部，为自己有所请求时，在该诉讼受到确定裁判前，有权在诉讼所系属的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院，对诉讼双方当事人提起诉讼而主张自己的请求。”

　　[2][日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司2007年版，第 261-262页。

　　[3]参见李飞等：《依法查处诉讼骗局—浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》，《人民法院报》2008年12月16日，第8版。

　　[4]参见李飞等：《黄官富等人经济纠纷虚假诉讼案》，《人民法院报》2008年12月16日。

　　[5]参见李飞等：《凯达圣诞礼品公司虚假诉讼系列案》，《人民法院报》2008年12月16日，第8版。

　　[6]参见前引[3]，李飞等文。

　　[7]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台北三民书局2008年版，第218页。

　　[8]〔美〕杰克。H.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

　　[9]参见吕太郎等：《对立的共同诉讼人》，《法学丛刊》2006年第203期。

　　[10]参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台北三民书局2008年版，第332页。

　　[11]同上书，第332-333页。

　　[12]笔者参与民商事审判逾11年，未遇一例有独立请求权的第三人参加诉讼的申请。我国台湾地区的陈计男法官在23年的司法生涯中亦未遇一例，主参加诉讼在日本和德国也少有使用，而日本的独立参加制度却实用性很大，判例一大堆。参见骆永家等：《从主参加与独立参加之比较论独立参加诉讼制度之引进》，载“民事诉讼法研究会”编：《民事诉讼法之研讨》（二），台北三民书局1987年版，第227页以下。

　　[13]此处仅以大陆法系国家和地区为参考谱系，英美法系虽亦设有参加规则，但英国的规则十分概括，主要委诸法官自由裁量。美国的参加规则分为权利参加和许可参加，其中前者稍具比较意义，但其又细分为法典授权的权利参加和利益受损的权利参加两种，前者在实务上多为行政诉讼，后者在要件设计上与我国原有的制度多有不同。因此，在讨论针对我国国情需要引入的独立参加制度时，英美法规则总体上缺乏参考意义。本文不再展开论述。

　　[14]〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第342页。

　　[15]同上书，第344、346页。

　　[16]德国《民事诉讼法第147条规定：“诉之合并，系属于同一法院的同一当事人或不同当事人的几个诉讼，如果作为诉讼标的的请求在法律上有牵连关系，或者是可以在一个诉讼中主张的，法院为了同时辩论和同时裁判，可以命令把几个诉讼合并起来。”

　　[17]参见德国《民事诉讼法》第65条。

　　[18]参见〔法〕让。文森、塞尔日。金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1025页。

　　[19]法国《民事诉讼法》第327条规定：“第三人在一审或上诉审参加诉讼，或为自愿参加，或为被迫参加。”其中自愿参加即包括主参加和从参加。

　　[20]前引〔18〕，文森、金沙尔书，第1024页。

　　[21]参见法国《民事诉讼法》第554条。

　　[22]前引[18]，文森、金沙尔书，第1024页。

　　[23]法国《民事诉讼法》第326条。

　　[24]前引[18]，文森、金沙尔书，第1023-1024页。

　　[25]参见曹鸿兰在民诉法研究会第18次研讨会上的发言；骆永家等：《从主参加与独立参加之比较论独立参加诉讼制度之引进》，载《民事诉讼法研究会》编：《民事诉讼法之研讨》（二），台北三民书局1987年版，第224页。

　　[26]法国《民事诉讼法》第三副编 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章，参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第117-119页。

　　[27]法国《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经代理进行诉讼为条件”。

　　[28]法国《民事诉讼法》第586条规定：“第三人取消判决的异议，作为主诉讼请求，在30年期间均可提出；期间自判决之日起开始计算，法律另有规定者除外”。

　　[29]前引[18]，文森、金沙尔书，第1285页。

　　[30]根据法国《民事诉讼法》第579条的规定，除非法律另有规定，非常途径上诉并不中止判决的执行，而第三人异议即为非常途径上诉之一种。但该法第590条也规定：“受理以主诉讼请求或者以附带诉讼请求提出的第三人异议的法院，得中止执行受到攻击的判决。”因此，第三人异议并不当然导致执行中止。

　　[31]骆永家等：《从主参加与独立参加之比较论独立参加诉讼制度之引进》，载“民事诉讼法研究会”编：《民事诉讼法之研讨（二）》，台北三民书局1987年版，第196页。

　　[32]前引[7]，陈荣宗、林庆苗书，第217页。

　　[33]日本《民事诉讼法》第47条〔独立参加〕：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款 主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。第二款 根据本条前款规定的参加申请，应以书状提出。第三款 本条前款规定的书状，应当向双方当事人送达。第四款 本法第四十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款至第三款的规定，准用于本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的诉讼当事人及根据同款规定参加该诉讼的人；本法第四十三条规定，准用于本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的参加申请。”

　　[34]日本《民事诉讼法》第43条〔辅助参加的申请〕：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款 辅助参加的申请应明确参加的目的和理由，应向以辅助参加为诉讼行为的法院提出。第二款 辅助参加的申请，可以作为辅助参加人能为的诉讼行为同时提出。”

　　[35]日本《民事诉讼法》第40条〔必要共同诉讼〕：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款 在对共同诉讼人全体必须合一确定诉讼标的的情况下，其中一个人的行为，只有有利于全体，才产生效力。第二款 在本条前款规定的情况下，对方当事人对于共同诉讼人之中一人的诉讼行为，对全体发生效力。第三款 在本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的情况下，对于共同诉讼人之中一个人产生诉讼程序的中断或中止的原因时，其中断或中止的效力属于全体。第四款

　　[36]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第342页。

　　[37]即“就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审或第二审主诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向主诉讼系属之法院起诉：一对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者。二主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。依前项规定起诉者，准用第五十六条各款之规定。”

　　[38]前引[7]，陈荣宗、林庆苗书，第219页。

　　[39]前引[7]，第220页。

　　[40]转引自石志泉：《民事诉讼法释义》，杨建华增订，三民书局1982年版，第71页。

　　[41]前引[7]，陈荣宗、林庆苗书，第220页。

　　[42]我国台湾地区民事诉讼相关规定第184条：“裁定停止（四）一提起主参加诉讼依第五十四条之规定提起诉讼者，法院得在该诉讼终结前，以裁定停止本诉讼之程序。”

　　[43]我国台湾地区民事诉讼相关规定第205条第3款：“第五十四条所定之诉讼，应与本诉讼合并辩论及裁判之。但法院认为无合并之必要或应适用 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百八十四条之规定者，不在此限。”

　　[44]前引[2]，三月章书，第262页。

　　[45]有关共同诉讼的辅助参加，请参见下文。

　　[46]前引[2]，三月章书，第262-263页。

　　[47]前引[36]，高桥宏志书，第345页。

　　[48]同样的道理也存在于变换的情形，即甲对乙提起确认所有权之诉，丙因与乙交好，而仅起诉甲，从而形成“丙→甲→乙”的诉讼局面。此时，如果甲乙之诉、甲丙之诉中乙丙同时胜诉，就会出现同样的问题。

　　[49]前引[14]，罗森贝克等书，第347页。

　　[50]前引[36]，高桥宏志书，第352页。

　　[51]前引[36]，高桥宏志书，第352页注[23].

　　[52]与这两个国家相比，法国、意大利的法治水平、司法权威较低，故其民事诉讼法对于参加之诉的牵连性强调得更多，不似德奥民事诉讼法更为强调两诉的独立关系。

　　[53]以德国1877年《民事诉讼法》为例，当时德国人将连带责任之诉纳入必须合一确定的范畴，理论界在1931年仍有主张准必要共同诉讼的观点，而今无论是理论界还是实务界的主流意见都已经把连带责任之诉纳入普通共同诉讼。这一发展经历并配合了百余年的社会进步。我国目前处于社会主义初级阶段，倘若这一阶段需要走过50年甚至100年，那么阶段性目标的设定是完全必要和可行的。一步到位的改革设想只能是乌托邦式的理想，不具有现实可行性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》经历的“高调问世→严格执行→实践软化→通知修正”的过程多少能够说明一些问题。

　　[54]江伟等：《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第12页。

　　[55]前引[14]，罗森贝克等书，第343页。

　　[56]前引[7]，陈荣宗、林庆苗书，第220页。

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