【程序法论文】论诉权滥用及其法律规制

　　关键词：诉权/滥用/诚实信用原则/法律规制

　　内容提要: 诉权是国民向法院寻求司法救济的基本权利，诉权的行使是民事诉讼程序启动的原因。司法实践中，滥用诉权的现象比较突出。滥用诉权的行为违背了诉权的本旨，侵害了相对方的合法权益，有必要从程序法和实体法两个方面加以规制。

　　权利实乃受到法律确认和保护的利益。在现代法治体系之下，任何权利皆不得滥加行使，这反映了人们对传统的绝对自由主义权利观的扬弃。对权利滥用的认识过程肇始于民事实体法领域。其后，禁止权利滥用原则经历了在法律形式上由判例向成文法发展，在立法例上由主观主义向客观主义发展，在适用对象上由物权向一切权利发展的过程，逐步发展成为民事法律当中的重要原则。[1]与此同时，基于“权利人滥用权利与受害人的利益之间的联系不仅局限于实体上，还包括诉讼上的利益”的认识，权利滥用逐渐超出了传统的财产法范畴，而兼具程序意义的色彩。

　　随着社会的发展，民事纠纷的数量急速增长，纠纷的类型日渐多样化、复杂化。在司法制度所承受的压力持续加大的形势下，民事诉讼领域的权利滥用引起了各国理论界和实务界的关注。1998年10月，国际诉讼法学会在美国新奥尔良召开了以“滥用程序权：程序公正的比较法标准”为主题的会议，专门就民事诉讼领域的权利滥用问题进行了研讨。在会议论文集中，滥用程序权（注释1：国内的一些相关研究成果将APR译为“滥用诉讼权利”。笔者认为，考虑到我国民事诉讼法学理论中，“诉讼权利”通常被理解为诉讼主体在民事诉讼过程中所享有的权利，上述译法有欠妥当，易造成对APR概念理解的偏差。）的具体形态被划分为两大基本类型，即“滥用诉讼”与“滥用特定程序制度”。[2]其中，“滥用诉讼”专指对请求法院给予司法保护的权利的滥用。根据滥用诉讼的主体的不同，又可以将其进一步划分为原告“滥用起诉权”与被告“滥用防御权”。而“滥用特定程序制度”则主要指的是进入诉讼程序之后，各诉讼主体对具体的诉讼权利的滥用，例如当事人的矛盾行为、不合理的重复性动议等。由于这些具体的诉讼权利通常是与某项特定的程序制度相联系，因此被称为“滥用特定程序制度”。

　　我国的民事诉讼制度改革更加关切程序保障，更加突出当事人的主体地位，初步完成了对职权制模式的改造。但另一方面，司法实践中也出现了大量滥用程序权的现象，引起学者的忧虑。[3]针对实践中较为严重的诉讼欺诈行为，最高人民检察院在司法解释中专门就其法律适用问题作了规定。（注释2：参见最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（2002年10月24日）。）对程序权的滥用使尚处于观念、功能以及审判方式转变过程中的法院面临沉重的负担，也给学者和改革决策者提出了新的难题。滥用程序权具有多种表现形式，本文主要对其中滥用诉权的有关问题进行讨论，以期在诉权保障与合理行使之间找到恰当的平衡。

　　一、诉权与滥用

　　诉权是一项宪法性的基本权利，处于联结国民与国家、贯通实体法与诉讼法的重要地位。一方面，在以公力救济为主导性纠纷解决方式的社会中，作为公权力代表的国家有义务为其国民提供充分的、有保障的救济途径，国民得享有以此为内容的基本权利。换言之，诉权集中体现了普通国民与法治国家间的权利义务关系。另一方面，诉权体现着实体法与诉讼法的关系。诉权理论的起点在于回答当事人提起诉讼的根据是来源于实体法，还是来源于诉讼法，抑或是其他。以之为基础，学理研究更进一步的任务是解释实体法与诉讼法的关系。换言之，任何诉权理论所代表的诉讼观，都体现着对于实体法与诉讼法关系的不同认识。

　　（一）“滥用诉权”能否成立

　　基于诉权的上述特性，回答诉权是否存在被滥用的可能就成为研究相关问题的起点。如前所述，诉权与宪法性基本权利的保障之间密不可分，保障诉权的行使与“接近正义”、法律的正当程序有着内在的关联。以此为背景，有一种观点认为，既然对诉权的行使是以宪法作为最终保障的，那么就不会存在滥用诉权的情形。理由如下：（1）诉权的宪法性保障要求不断扩充对程序的保障手段，加强对程序的影响力度，而这与承认民事诉讼中存在诉权滥用是根本矛盾的；（2）诉权的宪法保障处于不断发展状态，其在某些具体场合下的范围尚难确定，如果认可滥用诉权的存在，可能会限制诉权的宪法保障的全面发展。[4]

　　笔者不否认从宪法基本权的高度保障诉权行使的积极意义，但是将宪法保障作为否认滥用诉权客观存在的根据则是不足取的。首先，滥用诉权本身并不是一个自相矛盾的概念，诉权可能在不同目的的指导下以多种方式行使，因此区分“适当行使诉权”的行为和“滥用诉权”的行为之间的界限仍然是可能的。其次，滥用诉权与宪法保障之间并没有内在的矛盾，受到宪法保障的权利同样可能在非正当的目的的驱使下被滥用，“滥用起则保障止”。再次，强调诉权的宪法保障，意在突出当事人行使诉权的正当性，并非意味着当事人享有行使上的绝对自由。既然权利行使没有绝对的自由可言，行使权利的限度也就自然而然产生了。权利行使一旦超出法定的限度，则构成权利的滥用。最后，排除滥用诉权行为的目的只能是促使对诉权行使的保障更加有效，因为滥用诉权与诉讼公正以及正当程序的要求是相背离的。

　　（二）滥用诉权的概念与范围

　　1.滥用诉权的概念

　　滥用诉权是指行为人向法院起诉，通过民事诉讼的方式达到非法目的或者追求不正当结果的行为。对此可以从多个角度进行解读：

　　（1）滥用诉权在本质上违背了诉权存在的本旨或者超越了法律许可利用诉权的界限。详言之，诉权的本来价值在于将宪法上的裁判请求权实在化，使国民得以向法院提出自己的权利保护请求，从而为实体法适用于诉讼程序提供了一个准入装置。以此作为标准来考量诉权的行使，其滥用主要来源于两个层面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个层面是当事人利用诉讼程序的动机不纯，起诉乃至进行民事诉讼的最终目的，实际上并非指向民事纠纷的解决以及实体权利的保护。第二个层面是当事人行使诉权的本意虽无不当，但其行为在客观上超越了诉权行使的界限，从而在整体上被归结为一种超越界限的行使。但是，对来源于两个不同层面的诉权滥用显然不能等量齐观，前者属于更加严重的滥用，是对诉权发挥正常机能的最主要威胁。

　　（2）行为人包括与争议的民事实体权利义务关系有直接利害关系的人，或者具备诉讼担当资格的人。那些实质上不属于适格当事人，甚至连争议的实体权利义务关系也不客观存在的人，只要以某种实体权利纠纷为依据向法院主张救济请求，也属于滥用诉权的主体范围。同时，根据诉权为实体法律关系发生争议的双方主体所享有的特性，诉权在民事纠纷的主体之间具有同等的被滥用可能。

　　（3）滥用诉权必须在客观上表现为向法院提起民事诉讼，进而利用诉讼程序的具体行为。滥用诉权应当在外在形式上符合行使诉权的一般条件，包括提交起诉状和依法缴纳案件受理费等。

　　2.滥用诉权的表现形式

　　滥用诉权的表现形式与诉权行使的形式是一个问题的两个方面。一般认为，起诉与反诉是行使诉权的最常见形式。但是，对于上诉、申请再审以及各项诉讼权利是否属于行使诉权的形式，则存在不同的主张。对以上问题详细讨论如下：

　　（1）起诉权。起诉是行使诉权的最直接、最主要的方式，对起诉权的滥用从根本上否定了诉讼程序存在的正当性基础。当事人滥用诉权提起民事诉讼，大致可以分为两种类型：一是非善意地提起无理由之诉，二是非善意提起有理由之诉。以之为基础，滥用起诉权的表现形式又可分为诈欺性诉讼、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余性诉讼、重复性诉讼以及琐碎性诉讼等。[5]

　　（2）反诉权。反诉实际上是一个独立的诉，是针对原告提出的攻击性主张。反诉一旦在法定期间内提起，法院应当对其进行审查，这就给本诉被告提供一个短暂拖延审理的机会。更为重要的是，虽然反诉不同于抗辩或者反驳，但是由于反诉的实体辩论往往是与本诉合并进行的，因此反诉一旦通过审查，就可能在实质上影响到本诉的实体审理。是故，反诉权的滥用也当纳入滥用诉权的表现形式当中。

　　（3）诉讼权利。笔者认为，诉权与现实的诉讼构造并无关系，诉权并非各项诉讼权利的概括或者集中体现。诉讼权利依赖于具体的诉讼程序，同时其在享有主体、行使对象、行使方式、有无实体内容等方面也与诉权差别显著。[6]因此，尽管诉讼权利也存在被滥用的可能，但其与滥用诉权无直接关联，不属于滥用诉权的表现形式。

　　（4）上诉权与申请再审权。有学者认为，提起上诉和申请再审并非诉权的行使。[7]就上诉审程序而言，其存在的目的与初审程序有一致性，即保障当事人对同一民事争议能够获得充分的司法救济机会。因此，上诉审程序是完整的诉讼程序的一个组成部分，上诉权的行使也是内在于诉讼程序之中的。申请再审有一定的特殊性，即终局的确定判决已经作出，法院关于诉讼标的的判断已经确定下来。此时，以申请的方式向法院提请再审，其诉讼标的究竟如何理解？笔者赞同从法律设置再审申请权的目的入手的观点，将再审视为诉讼程序本身提供给当事人的，于终审完结后寻求特殊救济的方式，即原审与再审的“诉讼标的同一说”。对于上诉权以及申请再审权的行使，均可依靠诉讼程序内部的制度设计进行规范，而不必从诉权滥用的角度寻求支持。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、滥用诉权的类型化分析

　　在APR的概念之下，与本文所讨论的“滥用诉权”在范围上最为接近的是“滥用诉讼”。可以从原告滥用起诉权和被告滥用防御权两个角度，具体理解滥用诉讼概念的外延。

　　从其他国家的理论和实践来看，通常都认为滥用起诉权主要发生于原告并无任何符合法律规定的利益却提起诉讼的情形。除此以外，在下列诸种情况下，原告提起的诉讼也可能构成滥用诉讼：（1）起诉欠缺任何法律的或事实的根据；（2）基于过于轻率的目的而起诉；（3）起诉的目的仅仅在于从法院获得具有指示性的法律意见，或者为了达到任何不当以及不法的目的而提起诉讼；（4）为了骚扰或胁迫相对方而提起诉讼，其中包括虚构争议而提起诉讼的情形；（5）试图打破既判力原则，对既决事项再行起诉的；以及（6）试图突破诉讼时效的立法规定，在提起诉讼的最后期限已过的情况下提起诉讼，等等。[8]

　　被告方滥用防御权则被视为与原告方滥用起诉权相对应的现象予以考虑，这取决于防御权在权利性质与功能上与起诉权的对应性。因此，针对原告方理由充分的主张进行不公平的或者缺乏合理根据的抵制，很可能被认为是对防御权的滥用。此外，如果法律对于某种“防御武器”的使用规定了特定的法律的或事实的条件，那么被告方在不具备这些条件的情况下使用这些“防御武器”的行为也可能被认定为滥用防御权。

　　就目前我国的民事司法实践以及理论研究而言，恶意诉讼、诉讼欺诈、诈害案外人诉讼等是较为常见的与滥用程序权有关的概念。这些概念与滥用诉权既有重叠，也有差别，有必要通过类型化的分析概括各自的特征，进而明确其识别的标准。

　　1.恶意诉讼

　　恶意诉讼是指诉讼的当事人滥用诉权，恶意提起诉讼，损害对方当事人的合法利益的行为。恶意诉讼作为一种针对应诉人的行为，它不仅会给应诉人造成物质上的损失，有时还带来精神上的极大伤害。此外，在现有法律还无法对恶意诉讼形成强有力制约的情况下，希图通过“打官司”破他人之财、扬自己之名的事例越来越多。识别恶意诉讼应当注意对主观故意与客观行为的理解：

　　（1）主观故意。这里主要讨论一下“重大过失”与故意的关系。许多国家采纳“重大过失等同于故意”的原则，将重大过失视为“准故意”，在处理上，重大过失与故意是同等的。[9]在诉讼中，由于人们对法律的认识和解释是有差异的，不能严格要求当事人必须在准确理解法律的基础上才能行使诉权，故对恶意诉讼的主观过错要件一定要严格掌握和规定，因此，不宜将重大过失纳入恶意诉讼的范畴。主要有两点原因：一是从恶意诉讼的含义来看，恶意本身的概念是主观上具有通过诉讼损害他人的意图，这种恶意只能是故意，在此不宜将重大过失而造成的对诉讼的不利影响也划入恶意诉讼的范畴，否则，恶意的含义过于宽泛，有可能对当事人行使正当的诉权形成不良的影响；二是采取主观故意的标准有利于判断恶意是否形成，操作比较方便。

　　（2）行为人具有恶意诉讼的行为。在恶意诉讼中，行为人的客观行为集中体现如下，即原告在缺乏事实根据和法律根据的基础上向相对方提起的诉讼，以期达到给相对方造成讼累或给相对方带来名誉上的损害等不法目的。这种典型的恶意诉讼的行为在现实中是比较多地存在的，例如有的企业利用对新闻媒体提起诉讼从而达到提高知名度的目的。

　　对恶意诉讼的判断应当着重于其实际目的。在行为人恶意提起诉讼的情况下，其内心并不追求胜诉判决。行为人对自己所提出的诉讼请求能否得到法院的支持，甚至对诉讼在提起之后能否续行不甚关心，提起诉讼本身足以在一定程度上实现其目的——使被告卷入到诉讼当中，并为此消耗时间、精力甚至间接受到损害。因此通常来说，在恶意诉讼的情况下，行为人一般不存在虚构事实或者捏造证据等欺诈性的行为，除了自己的陈述之外，他并不制作虚假的证据。

　　2.诉讼欺诈

　　诉讼欺诈是指行为人在虚构的事实或者伪造的证据的基础上，通过提起民事诉讼，经由符合诉讼程序的表面形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。对于“诉讼欺诈”与“恶意诉讼”的关系，论者的观点多有差异，有等同说、区别说、部分重叠说等。笔者认为，两者虽然都存在主观上的恶意，都试图用合法的诉讼手段达到各自非法目的，但两者不同之处同样明显，诉讼欺诈的最终目的在于获得胜诉判决或者获取非法利益。鉴于两者的个性大于共性，自当分开讨论。诉讼欺诈可以进一步划分为原告针对被告所实施的欺诈行为，以及原、被告通谋实施的意在损害第三人合法权益的欺诈性行为。前者例如原告通过伪造的借款协议向法院起诉要求被告偿还借款；后者例如利用提起“假离婚”之诉，作为债务人的夫妻一方主动将自己应得部分财产让与另一方，从而使债权人的债权因债务人没有财产而得不到清偿。

　　诉讼欺诈具有以下几方面的特点：一是行为人借助诉讼的合法方式侵害他人的合法权益。实施诉讼欺诈行为者为了达到合法占有他人财产的目的，为了使不存在的法律关系合法产生，或者使现存的法律关系变更、消灭，而利用诉讼程序，请求法院裁判确认、变更法律关系。二是诉讼欺诈所侵害的不仅包括案外人的合法权益，也可能直接以被告的合法权益为侵害对象。三是诉讼欺诈往往通过虚假的证据，或者原被告串通，被告对原告提出的虚假事实予以自认，利用合法的程序，使法院作出实质上错误的裁判。有的学者基于对诉讼欺诈行为特征的分析，将其归纳为五种情形，即逃避债务型、转移财产型、侵占财产型、推卸责任型以及规避法律型。[10]

　　（1）在诉讼欺诈的主观方面，行为人有诈害他人合法权益的故意。在诉讼欺诈发生的场合，欺诈行为的效果意思，即表意人内心试图使其发生法律效力的行为有瑕疵——损害他方利益、获取非法权益。由于行为人实施诉讼欺诈，另一方当事人通常要承担败诉或承受比在正常情况下重得多的负担。需要指出，诉讼欺诈的最终指向是获得非法的权益，而“获得”不仅是指行为人通过财产的增加获取的利益，也应当包括通过不法的减少而“获得”的利益。因此，诉讼欺诈不仅表现为追求胜诉判决的情形，原告串通被告作出的自认，或者故意怠于诉讼而致败诉等都是可能的情形。

　　（2）在诉讼欺诈的客观方面，行为人必须有虚构事实、伪造证据并且以之为基础提起、进行诉讼的行为。需要对这里的“进行诉讼”给予解释。滥用诉权仅指在诉讼开始阶段的行为，而并不对诉讼过程中的行为进行评价，诉讼欺诈同样遵循上述原则。只是原告在实施欺诈行为成功启动诉讼程序之后，往往还会在已经实施的欺诈行为基础上进一步编造案情、捏造证据，这些行为本身虽然不能准用滥用诉权的识别标准加以评价，但却可以间接作为判断行为人起诉时心理状态的依据，在这个意义上，其与诉讼欺诈的客观方面亦是存在关联的。

　　（3）通谋。通谋作为要件仅适用于原、被告通过诉讼诈害案外第三人合法权益的情形。通谋应当形成于行为人起诉之前。至于通谋是否以另一方对诈害的具体目的有完全清楚的认识，笔者持否定的态度，只要双方彼此了解并不存在提起诉讼所依据的事实理由即可。例如在转移财产逃避债务的诉讼中，原、被告之间对于是否存在债权债务关系自然是心知肚明，如果被告对于原告的起诉采取接受的态度，即可推定通谋的存在。

　　3.侵害既判力的诉讼

　　侵害既判力的诉讼也可以称为重复性诉讼，是指法院在对民事权利义务的争议作出确定判决之后，一方当事人仍然以同一诉讼标的向相同的当事人提起诉讼。重复性诉讼是违背一事不再理原则的诉讼行为，也是违背诚实信用原则的诉讼行为，其实质是对起诉权的滥用。将侵害既判力的诉讼纳入滥用诉权的范围的主要原因在于，针对同一诉讼标的和相同当事人反复提起诉讼，将会违背程序安定性的基本要求[11]，使得诉讼程序定纷止争的功能严重削弱，私法关系将难以重归平静。侵害既判力的诉讼显然逾越了诉权行使的界限，违背了诉讼程序的基本目的。

　　4.其他情形

　　针对其他滥用诉讼的具体形态，笔者择要进行以下分析：

　　（1）因琐碎性的纠纷而提起诉讼。在我国向市场经济、法治社会转轨的过程中，权利意识的觉醒与通过司法救济的必要性之间存在着一定的矛盾关系，在民事诉权的行使问题上集中体现为当事人之间的纠纷是否具备“可诉性”。要求当事人的纠纷具有通过民事诉讼解决的可能性和必要性，是现代民事司法的内在规定性，也是民事诉讼在衡平上述矛盾时的基本态度。我国的民事诉讼立法应当体现这样的要求，既鼓励国民“为了权利而斗争”，又引导其在行使诉权的时候尽可能做到理性、客观。对于日常琐事引发的轻微纠纷，其所能造成的损害一般不大，在民事纠纷解决机制多元化、分层化的今天，不宜通过诉讼加以解决，否则将会给法院及对方当事人造成不必要的烦扰。

　　（2）盲目性诉讼。所谓盲目性诉讼，又称轻率性诉讼，是指原告在起诉前不作冷静的分析和调查，便向法院提起一个毫无事实根据和法律根据的诉讼。这里应当将其与合理败诉的情况区别开来。所谓合理败诉，就是原告在诉前作了合理调查，而且也相信自己提起的诉讼能够获得胜诉的后果，但由于客观上不具备事实理由或法律理由，或者由于举证不能而遭到了败诉判决。所以，败诉判决仅仅是盲目性诉讼得以构成的必要条件，但不是充分条件。除败诉判决这个客观结果的条件外，要构成盲目性诉讼，还需具备提起诉讼者在主观上具有重大过失的心理状态这一主观性条件。

　　从总体上来说，由于因日常琐事而提起诉讼以及轻率的诉讼在行为人的主观方面并不具有积极追求损害结果的故意，故其属于轻微的滥用诉权行为。

　　三、对滥用诉权的法律规制

　　（一）规制滥用诉权的必要性

　　对滥用诉权的探讨，其最终落脚点应当是根据其本质属性对其法律效果给予评价。滥用诉权在本质上是一种违法行为，具有多重的负面效应，因此对其加以规制是各国的普遍做法。本文着重从滥用诉权行为所产生的以下几个方面的影响，来详解规制滥用诉权行为的必要性：

　　1.滥用诉权的直接影响主要体现在对对方当事人或者案外人权益的侵害。无论滥用诉权的行为表现为哪一种具体形态，启动诉讼程序只是其表面上的意图，其最终目的都指向对方当事人或者案外人。追求胜诉判决的滥用诉权行为意在诈害案外人的合法权益，对案外人的实体权益的影响不可谓不大；即便是不追求胜诉判决的滥用行为也至少会令对方当事人无辜卷入诉讼，况且在恶意诉讼的场合，名誉、商誉甚至实体权益的间接损害都是难以避免的。在诉权被滥用的场合，并不只有实体权益的维护变得岌岌可危。行为人的滥用使得诉讼公正的天平在支点处即发生了倾斜，对方当事人或案外人的接受公正审判的权利因此遭到严重侵害。

　　2.滥用诉权对民事诉讼程序的影响。首先，滥用诉权造成了诉讼程序资源总体上的浪费。正如弗里德曼所说：“从理论上说，诉讼理由是无止尽的。但是国家只提供一定数量的法官、律师和法庭。如果诉讼人数突然增加，制度会被严重打乱，供应和需求的缓慢相互作用将不再行得通。排长队和拖延可能引起紧张和埋怨，甚至可能引起重大改革或调整。”[12]其次，滥用诉权造成了民事诉讼目的的扭曲。无论哪一种诉讼目的论，都是以某种正当的价值追求作为立论基础的。在存在滥用的情况下，诉权的行使是有瑕疵的，这种情形下启动的诉讼程序，在目的方面发生偏离也是不难理解的。再次，滥用诉权也是对当事人主义的诉讼模式的侵蚀。当事人主义的诉讼模式以辩论主义与处分主义为基础，法院在诉讼上应当充分尊重当事人提出的事实和证据，原则上不得依职权调查取证。这样，就为旨在通过行使诉权损害他方利益的人留下了缺口。[13]值得一提的是，正是包括诉权滥用在内的诸种弊端，促成了近年来各国对绝对化的当事人主义模式的改良。最后，滥用诉权使利益衡量在法院判断原告是否具有诉的利益时的作用更加突出。就原告与被告之间的利益衡量而言，原告起诉是基于一定的利益追求，只要法院准予原告所提交的争议进入实体的审理程序，就可以说是原告的一种“胜利”。[14]而被告基于应诉的强制性，原有的生活常态被改变并陷入一种不安全感，并且还须为此付出大量的劳力、财力和时间。因此，为了防止因原告的滥诉而给被告造成不应有的损失，法官必然要在原告获得司法裁判与被告的生活安宁、不受无端干扰这两种利益之间适当作出平衡。只有在法官确信原告具有足够的正当理由来利用诉讼制度，并不会因此而使得被告无端遭受讼累时，法官才有可能判定原告具有诉的利益而对其争议作出实体上的裁决。

　　3.滥用诉权对一般国民的影响。前述之诉的利益判断中的利益衡量同样存在于原告与一般国民（纳税人）之间。法院所提供的司法可以被视为一种“公共产品”，而这种公共产品的最终负担者实际上是全体国民。在社会资源有限的前提下，对于司法功能的利用必然在一定程度上受制于效率原则。这就决定了诉权的行使应当具备一定的前提，即该纠纷纳入诉讼程序是适当的、最佳的选择。滥用诉权的行为人明知不具备上述前提，却出于种种目的执意提起诉讼，构成了对效率原则的严重违背，也最终造成了对一般国民的不公。除此以外，滥用诉权对一般国民的影响还体现在其具有的消极的示范效应方面。将诉权用于追逐不法利益的行为如果得不到规制，整个司法在国民心中的威信便要遭殃。

　　（二）规制滥用诉权的理论依归

　　1.规制滥用诉权与民事诉讼目的的一致性

　　民事诉讼的目的外在的体现是对国家为什么设立民事诉讼制度的追问，而内在的体现则是对当事人为什么使用民事诉讼制度的考察，这就与诉权理论在原点上产生了共鸣——诉权理论的原点是回答当事人“为何可以起诉”。一方面，诉权理论可以从国民与法治国家相互关系的角度，阐述行使诉权在人民主权、国家权力架构以及法的实现等层面上的重大价值，从而为目的论提供有力的支撑。另一方面，民事诉讼目的对诉权的行使提出了某种规定性。国民作为理性的主体，对自己的行为应负担谨慎注意的义务，在维护自己的合法权益时不能轻率从事，更不应将获取非法利益作为自己行为的目的指向。所以，规制滥用诉权既是保证诉权行使在整体上不超出其本旨界限的要求，也与民事诉讼目的的实现息息相关。

　　2.规制滥用诉权与程序保障理论的兼容性

　　程序保障理论具有多层次的内涵，这里仅选取其中的三个方面，用以论证其作为规制滥用诉权行为的理论基础的合理性。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，程序保障理论将“程序利益”的概念引入诉讼法学研究的视野。诉讼程序的运行及其结果不仅关乎实体权益的归属，也内含着程序利益的享有与维护。由此观之，滥用诉权所启动的诉讼程序毫无疑问将会从根本上侵害受害人的程序利益。第二，程序保障具有“通过程序的正当化”的功能，“使由于程序而蒙受了不利结果的当事人不得不接受该结果”。[15]当事人在充分的程序保障之下进行诉讼，所获得的结果就因此而获得了正当性的基础，当事人对此是应当接受的。这就能够从一个方面解释对侵害既判力的诉讼加以规制的理论根据。第三，程序保障理论也不允许一方利用诉讼程序获取不正当的权益，这可以视为对各种滥用诉权行为作出概括性否定的依据。

　　3.规制滥用诉权与协同主义的诉讼模式的依存性

　　协同主义通过倡导合作、对话来重新塑造当事人、法院等诉讼主体之间的关系，从而使民事诉讼程序能够适应社会环境和诉讼现实的变迁。其反映的乃是人的主体性更加受到重视，以及人类社会作为一个整体对于合作、交往、诚实信用等更为迫切的需要。换言之，它是现代社会发展趋势在民事司法领域的一种体现。滥用诉权将诉讼视为追求一己私利的工具，无视他人正当权益的存在，与上述趋势格格不入，因此对其加以规制正是民事诉讼程序回应上述趋势的一项重要内容。

　　（三）规制滥用诉权的主要措施

　　1.从程序法的视角，应当通过诉讼程序本身的完善对滥用诉权进行规制。

　　（1）结合起诉受理制度的改造，将起诉条件与诉讼要件剥离开来，对符合形式化的起诉条件的案件，法官将继续审查诉讼要件，法官对诉讼要件的审查与对案件实体事实的审理共同构成作出判决的基础。这样既可以改变原有制度下诉权保障的不利境地，又能够从整体上实现对滥用诉权行为的规制，从而鲜明的体现出规制与保障之间的统一关系。

　　（2）改“审理前的准备阶段”为“审理前的诉讼程序”，突出民事审前程序的独立功能。同时，在审前程序的改革中，将具有审前程序特色的结案方式构建与规制滥用诉权结合起来，允许法院对经过审前程序便足以识别的滥用诉权行为，以简易判决等形式终结诉讼程序。

　　（3）建立事中救济机制。应当赋予案外人参加诉讼的权利，即扩大有独立请求权第三人的适用范围，将对诉讼标的虽然没有独立请求权，但“诉讼结果将损害其利益”的情形包括进来。这种形式的参加在日本称为“诈害防止参加”。[16]此外，有必要改革现有的允许法院判决无独立请求权第三人承担责任的规定。无独立请求权的第三人进行诉讼活动的根本目的不在于支持当事人的诉讼主张，而在于通过支持主当事人的诉讼主张，最终维护自己的民事权益。因此，主当事人所为的诉讼行为，对无独立请求权的第三人应当不具有约束力，只有这样，才能有效地防止原告与被告串通诈害无独立请求权的第三人。

　　（4）确立罚金制度。对滥用诉权行为课以罚金是一些大陆法系国家的做法，值得借鉴。例如法国《新民事诉讼法典》第32条1规定：“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得课处100法郎至10000法郎之民事罚款，且不影响有可能要求的损害赔偿”。

　　2.从实体法的视角，主要是将滥用诉权给受害人造成的损害纳入特殊侵权行为的范畴，通过民事赔偿责任的方式要求行为人补偿受害人的损失。这一方面是因为多数滥用诉权的行为都具备侵权行为的特征，应当受到侵权法的调整，另一方面则是因为程序法本身所能提供给受害者的救济手段毕竟有限，尚需借助实体法补其不足，充分保障受到滥用行为侵害的合法权益。

　　从其他国家和地区的立法例来看，法、德以及我国澳门地区的民法典或者民事诉讼法典都赋予受害方提起损害赔偿请求的权利。（注释3：可参见法国新民事诉讼法典第32条，德国民法典第826条，以及澳门地区民事诉讼法典第385-388条。）而在《美国侵权行为法重述》当中，直接将“滥用法律诉讼”作为允许提起损害赔偿之诉的诉因，行为人应当就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。

　　承担滥用诉权侵权责任的要件包括： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，加害人必须是故意所为，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任。至于加害人“故意”的具体内容，原则上可以依据构成滥用诉权的主观要件，即明知不具备行使诉权的条件，但却对此有意追求或放任自流的主观心理状态。第二，加害人须提起了民事诉讼，或者在本诉过程中提起了反诉。第三，受害人在这一诉讼程序中受到损害，并且损害与这一行为有因果关系。应当将滥用诉权而致损害的范围概括为，有形财产的损失、名誉权和商誉权受侵害而引起的精神损害和社会评价之降低。[17]具备这些要件的，构成滥用诉权的侵权责任，行为人承担损害赔偿责任。

　　在滥用诉权问题上体现了两对相互统一的关系。其一，规制滥用诉权与诉权保障的统一，对此文中已有论述，此处不赘。其二，诉讼程序与诚实信用原则的统一。诚实信用作为民事实体法的“帝王原则”至今已经远远超出了原有的作用领域，而为民事程序法所采。这种扩大化的趋势显示出法律作为社会调整的规范性手段，在社会交往更加频繁的今天，较以往更加强调“道德性”，尤其是在民事法律范围之内。诚实信用的主要作用无非是对法律规范过于僵化、刻板的不足加以弥补，它通过在法律中注入善良、谨慎、照顾等具有道德色彩的精神，指导人们的行为，特别是那些牵涉主体之间权利义务的行为。诉讼程序是对国民行使诉权行为的回应，具有被动性的特点。从一方起诉直至程序终结的整个过程，是社会关系的一种特殊表现形式，受到程序法规范的调整。因此，从诚实信用原则的作用来看，与诉讼程序有着天然的契合性。完全可以将诚实信用所体现出来的精神融入民事程序法，这既是民事诉讼法制发展的历史潮流，也是适应我国社会特有法治背景之要求。如果能以这种眼光看待滥用诉权及其规制，势必可以使我们摆脱“保障”与“限制”的合理性之争，从而在一个更高的层面上把握民事诉讼法的发展方向，更好的完成我国民事诉讼法制的改革重任。

　　注释:

　　作者简介：汤维建（1963-），男，江苏丹阳人，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

　　沈磊（1981-），男，安徽铜陵人，中国人民大学法学院博士研究生。

　　基金项目：本文系教育部人文社会科学重点研究基地2004年度重大研究项目“民事诉讼制度的修改和完善”（编号：05JJD820007）的部分成果。

　　[1][日]营野耕毅.诚实信用原则与禁止权利滥用的法理功能[J].傅静坤，译.外国法译评，1995，（2）.

　　[2][4][8]Michele Taruffo.Abuse of Procedural Rights:Comparative Standards of Procedural Fairness [J].Hague/London/Boston,Kluwer Law International,1999.15-19.12.15.

　　[3]陈桂明，李仕春.诉讼欺诈及其法律控制[J].法学研究，1998，（6）.

　　[5]汤维建.论民事诉讼中的诚实信用原则[J].法学家，2003，（3）.

　　[6]邵明.民事诉讼法理研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.123.

　　[7][9]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2002.151.349.

　　[10]邱星美.论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制[J].法律科学，2005，（3）.

　　[11]陈桂明，李仕春.程序安定论——以民事诉讼为对象的分析[J].政法论坛，1999，（5）.

　　[12][美]劳伦斯•M•弗里德曼.法律制度——从社会科学角度观察[M].李琼英，林欣，译.北京：中国政法大学出版社，2004.270.

　　[13]李仕春.诉讼欺诈及其法律控制[J].法学研究，1998，（6）.

　　[14]常怡，黄娟.司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观”[J].中国法学，2003，（4）.

　　[15][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002.10.

　　[16][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，林剑锋，郭美松，译.北京：法律出版社，2001.86.

　　[17]郭卫华.滥用诉权之侵权责任[J].法学研究，1998，（6）.

《山东警察学院学报》2007年3月第2期总第92期