大陆法系在制度建构和运作方面有一个比较突出的特点，就是要求制度规范具体明确，并追求精致化。这种特点的形成是因为大陆法系的立法者和学者在理念上相信立法者是万能的，能认识现在和未来，而司法者仅是立法者规范意思的传真机，是消极和被动的，没有创制的空间。因而在立法时，立法者要对制度的构建和运作作出尽可能详尽的安排，以便限制司法者的能动作用。故大陆法系的一个发展趋势是法律越来越复杂，越来越细化。细化的结果是使制度越来越刚性化，越来越明晰的同时，也越来越僵化。习惯于从规范出发，也导致我们对规范愈加依赖，并总是期望法律规范越细越好，越明确越好。但实践表明，现实世界的复杂性和多样性是我们无法在规范的定制中完全应对和预测的。人们能把握现实生活的复杂性和多样性其实是一种幼稚的想法。
法律规范的一个特点是要对事物予以定性，而任何定性都意味着抹杀事物之间的关联性和过渡性。应当承认，法律规范若不对事物的性质予以界定，其作用将无法实现;但另外，法律规范对事物的界定有可能使人们对事物存在形式的认识简单化，而事物的存在和表现形式本身又不是僵化的，一事物与他事物之间的联系和区别往往是模糊的。在现实生活中，事物并非总是非此即彼，事物之间的过渡性和模糊性是现实世界的一个特性，但我们在制度建构和运作中往往易忽视这一特性。结果是制度运作的僵化和教条化，并由此产生自然法意义上的非正当性。我们在刑事、民事、行政三大领域中经常会遭遇因制度建构和运作中的僵化和教条化所带来的尴尬。当前，在刑事诉讼领域，刑事和解是一个热门话题。我注意到，刑事和解是从现实生活中对和谐社会的一种期盼中产生的，即基于如何能实现社会和谐和有利于社会和谐的角度出发。而从原有的法律逻辑出发实际上很难推出这一制度，大陆法系内在的强烈逻辑构成阻碍了刑事和解制度的形成。从大陆法系的规范逻辑来看，整个法域在性质上存在公权、公法领域与私权、私法领域的二元对立，在不同领域有不同的法律原则，在私法领域是私法自治、当事人处分、意思自由，在这一领域中，和解没有任何障碍。民事纠纷领域中的和解在理论上的正当性也是如此推导出来的。而在公法领域，涉及公权和国家秩序，不允许私人对公权的行使享有处置权。当然，我们可以对公法和私法的这种划分提出质疑，甚至取消这种简单的划分，但问题在于，这可能打乱大陆法系的理性逻辑体系。刑事诉讼中的辩诉交易在大陆法系中实际也存在同样的逻辑障碍，而在以实用主义为特征的英美法系中，逻辑理性往往被搁置一边。
我在此并非指责大陆法系。大陆法系的理性建构和逻辑体系有助于规范的实现，易于遵守和执行，减少了执行成本，也保持了法的统一性，但的确存在过于刚性的特点。英美法系中的非逻辑理性赋予了英美法相当大的灵活性，在我们的学习和研究中通常所认为的，英美法的具体制度不易把握也大概源于此。应当承认，任何法律制度的基本特征都是形式主义的，是教条化的，因为它是一种相对明确的显在的规范。而通过与道德规范的比较，法律规范的这一特点就非常明显。但正如我们对事物性质的认识一样，我们也不应将其固化，在建构和运作中承认制度的一般刚性原则之下，应适时、适地对制度予以柔性化处理，充分考虑制度与现实的和谐性。
我认为当下所提倡的和谐社会，从哲学意义上就是讲究事物存在的合理性，讲究人与人、人与自然关系的合理性，这种关系合理性在一定范围内也需要制度加以调整和规范，但制度的调整和规范必须考虑客观世界的现实性和过渡性，尤其是中国这样一个处于社会转型的国家，就更需注意各种社会关系的现实性和过渡性。社会转型的动态发展决定了社会关系的非稳定性。因此，各种社会关系的和谐也应当是不断变动中的和谐，这要求在制度调整和规范方面具有相当大的柔性空间，以便根据现实状况进行处置和调谐。制度的柔性运作也许不像典型法治社会所要求的运作样态，但却能适应中国非典型人治与法治状态的社会发展现实。在中国，无论在经济、政治、法律、文化等方面都无法运用典型的现代理论来加以解释，也无法运用典型法治社会的制度予以规范，这种非典型的社会现实需要更多地运用非典型的制度运作方式，也更强调制度的柔性化。制度的柔性化要求制度的建构具有相当大的裁量空间和多样化处置的选择余地，给予制度操作主体灵活处置的余地。因此，制度建构应偏向于从原则上给予指导，而不是尽量予以细化，现在制度建构中的复杂化和精细化其实并非绝对是一种进步的象征。就像一切均制度化并非社会进步一样，在某些领域非制度化比制度化更具有“规范”的意义。
当然，也应承认，制度的柔性化虽好，实现起来却非常困难。如果实施主体不能贯彻制度的目的，制度的柔性化作用便无法实现，制度的运作就将朝着非制度化和制度硬化两个极端转化，实现制度柔性化的各种原则的指导性也将失去意义，所以从这个意义上讲，制度的刚性在主体理性缺失的情况下随时都可能取代制度的柔性。保证制度主体在制度运作中遵从制度的目的恐怕是最困难的。这里也许存在一个悖论，即制度需要柔性运作，但运作本身却需要刚性规范。中国现行的司法制度就是这种悖论的典型范例。
《司法》第1辑（2006）
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