网络背景下侵犯著作权罪若干疑难问题的司法认定

　　随着通信技术的不断升级、国际互联网的飞速发展和计算机的广泛普及，我国利用网络侵犯著作权的犯罪愈演愈烈，对社会造成了严重的危害。因此，对其给予强有力的刑法保护越来越成为重点关注的课题。我国刑法第217条规定了侵犯著作权罪，即：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”本条自颁布以来有效地遏制了侵犯著作权犯罪的进一步蔓延，但利用网络侵犯著作权犯罪毕竟有别于常态。因此，如何在网络背景下准确认定侵犯著作权罪的要件，以有力打击该犯罪，值得研究。

　　一、网络背景下侵犯著作权罪中“以营利为目的”的认定

　　（一）侵犯著作权罪中的“以营利为目的”要件及其一般认定方式

　　“营利”，即谋取利润之意。“以营利为目的”就是行为人希望通过实施一定的行为来谋取利润的心理态度。相应地，侵犯著作权罪中的“以营利为目的”，就是指行为人希望通过实施侵犯他人著作权的行为来谋取利润的心理态度。“以营利为目的”是侵犯著作权罪主观方面的构成要件，行为人即便实施了侵犯他人著作权的客观行为，但只要主观上不具备“以营利为目的”就不构成侵犯著作权罪。而刑法之所以将营利目的规定为某些罪的犯罪构成要件，是因为营利目的在某些情况下能说明行为的社会危害性，如果没有营利目的，行为的社会危害性就达不到犯罪的程度。另外，“以营利为目的”这一要件也存在多种表现形式，如根据行为人是为自己谋取利润还是为他人谋取利润，“以营利为目的”可以表现为“自利目的”与“他利目的”；根据行为人意在从非法行为中直接获取利润还是从与非法行为相关的其他行为中获取利润，“以营利为目的”可以表现为“直接营利目的”与“间接营利目的”，等等。

　　“以营利为目的”，从根本上讲是行为人的一种主观心理态度。然而，行为人犯罪的主观心理态度，不是停留在其大脑中的纯主观思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，这样就必定会通过行为人的犯罪及与犯罪有关的犯罪行为前、犯罪行为时以及犯罪实施后的一系列外在客观活动表现出来。因此，在司法实践中，我们通常需要考察行为人的客观外在活动来认定其主观上是否存在营利目的。具体来讲，对侵犯他人著作权的行为人在主观上是否“以营利为目的”，一般应通过考察以下几个方面来进行综合认定：

　　首先，侵权行为发生的背景。行为人犯罪目的产生必然是基于某种需求，而不可能凭空产生。这种需求与外界的其他事物，即行为背景也必然存在着千丝万缕的联系。因此，判断侵权行为人是否“以牟利为目的”，必须首先查明其侵权行为的发生背景，进而再从其行为背景中分析判断是否具有牟利目的。例如，行为人在债务缠身的情况下实施侵犯他人著作权的行为，与在百无聊赖的情况下实施同样的行为相比，显然前者具有牟利目的的可能性要更大；行为人在商业经营活动中实施的侵犯他人著作权的行为，与在日常生活中实施的侵权行为相比，前者具有牟利目的的可能性显然也要更大。

　　其次，侵权行为发生的次数、规模、侵权复制品的数量与去向等。行为人如果多次实施侵犯他人著作权的行为，说明必然存在一个相对固定的动因在对其进行支配，而这个动因往往就是营利目的；而如果行为人一次或多次实施较大规模的侵权行为，则说明其目的已不可能是自己使用或自我欣赏，而很可能是出于营利的目的；如果行为人制造的侵权复制品数量较少且主要是留在家中自己使用，则行为人基本不可能出于营利的目的；相应地，如果侵权复制品的数量较多且基本都流人社会，则行为人出于营利目的的可能性就相应增大。

　　再次，侵权行为人的实际获利情况。虽然侵犯著作权罪的营利目的只是要求行为入主观上具有这种目的，而不要求行为人实际上获取了利润，但是，如果行为人实际上获利的数量较大，则往往能够直接说明行为人主观上具有营利的目的。

　　（二）网络背景下“以营利为目的”的特殊表现形式及其认定

　　笔者以为，在网络背景下通过侵犯著作权进行营利的行为在总体上可分为两类：一类表现为直接的营利方式；另一类表现为间接的营利方式。在前一类情况下，对行为人营利目的的认定相对较为简便；而在后一类情况下则显得比较复杂，需要进行深入的分析论证。具体来看：

　　1　直接的营利方式

　　所谓直接的营利方式，是指行为人从侵犯他人著作权的行为中直接获取利润的方式。在网络环境下，这一方式又可表现为以下两种情况：其一，仅仅将互联网作为信息发布和交易的媒介，而实际的交易是在网下完成的。例如，行为人通过在论坛、门户网站、BBS留言板上发布有关产品和交易的信息，或利用在淘宝网等电子商务网上“开店”的方式，以实现在现实中销售自己的侵权复制品的目的。其二，未经著作权入同意，通过有偿方式向个人或者大众提供他人作品的浏览、下载、传输等服务，如把受著作权保护的他人的文学作品、录音录像制品等放在自己的网站里，让网民有偿下载，从而谋取暴利。这两种方式在根本上只是利用了网络这一工具，与侵犯著作权罪的传统行为方式并无显著的差别，因此在对其营利目的的认定上相对较为简便。

　　2　间接的营利方式

　　所谓间接的营利方式，是指行为人并不是从其侵犯他人著作权的单一行为中直接获取利润，其行为还需要与其他行为相结合才能最终获取利润。在网络环境下，主要表现为以下几种情况；

　　其一，在有偿提供下载合法著作权作品服务时，附赠侵权复制品。这种情况从形式上看，行为人收取的只是合法的著作权使用费，对侵权复制品行为人并没有收取费用，因此似乎不能认定行为入侵犯著作权的行为具有营利目的。实际情况则不然，笔者以为，这种情况同样应属于“以营利为目的”，因为，从合同的本质看，附赠式有奖销售是单一的买卖合同，附赠行为是单一买卖合同之一部分。对此，双方主体的意思表示是完全一致的。“‘而商家之所以采取附赠式的销售方式，并不是对附赠商品放弃了营利，实质上只是一种营销手段而已。商家一般都会将赠品的成本分摊进主商品的成本之中，对此消费者其实也是明白的。因此，消费者对赠品的取得同样是要付出代价的，实质上是有偿取得。所以，在此情况下，行为人对附赠的侵权复制品本身所具有的营利目的是难以否认的。

　　其二，为提高网站的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的，而许可他人免费使用自己置于网上的侵权产品。这一隋况从形式上看，网站未向他人收取任何费用，似乎也不具备“以营利为目的”。但是，从实质上看，网站未经著作权人许可，将他人作品置于自己的网站中供人免费浏览、下载使用，其直接目的虽然是为了提高网站的知名度、吸引更多网民或提高点击率等，但最终目的却仍然是为了营利。具体来讲，其要么希望以这种方式来吸引广告业务。从而收取更高的广告费用；要么希望以这种方式来吸引投资或试图以高价出卖网站，等等。其实，这就如同各消费场所采取各种方式来招揽顾客一样，其招揽顾客本身并不是目的，借此提高营业收入才是其真正的目的。

　　其三，在侵权软件中加载其他单位的商业插件，并将之公布于网上供公众免费下载，从而收取其他单位的广告推广费。这一情况与以上附赠式销售的情况类似，只不过在此行为人意欲谋取的并不是侵权产品的收益，而是侵权产品所附带的广告收益，且这一收益的来源也不是消费者，而是加载商业插件的单位。

　　其四，在自行设计的附属于某软件的增强包软件中加入广告插件，将其与某软件打包供下载，并收取广告费用。如2008年深圳的珊瑚虫QQ案件即属于此类情况。这种情况是否属于以营利为目的侵犯他人的著作权，还存在较大争议。笔者以为，在这种情况下，行为人对自行设计的软件增强包拥有著作权是无疑的。如果行为人在自己的软件增强包内加入广告插件，并将其单独供公众下载，进而收取广告费，则并不涉及侵犯著作权的问题。但是，由于此类增强包软件只能依附于原软件而使用，所以行为人往往会将此类增强软件与原软件打包供下载。在此情况下，行为人在增强包软件中加入广告插件，甚至以该插件替换原软件中的插件，并进而收取广告费的行为，则就可能属于“以营利为目的”侵犯他人著作权的行为，从而涉嫌侵犯著作权罪。正如在珊瑚虫QQ案中一样，被告人将腾讯QQ软件和自己设计的增强包打包供下载，并以另行收费的广告等各类插件来替换腾讯公司原软件内的各类插件，本身就已经具有了“以营利为目的”，因此涉嫌侵犯著作权罪。

　　通过以上对网络背景下“以营利为目的”的特殊表现形式及其认定的探讨，我们应当对侵犯著作权罪这一要件的司法认定问题形成更加清醒的认识。对刑法所规定的“以营利为目的”，应当作广义的理解。当事人的营利目的，是宏观上的、整体上的营利目的，并不能以某一个别“行为段”不存在营利性而认定整体行为不存在营利目的。只要其整体行为在宏观上属于以营利为目的。均应当视为“以营利为目的”。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、网络背景下侵犯著作权罪中的“复制发行”的认定

　　（一）侵犯著作权罪中的“复制发行”的一般认定

　　新修订的我国著作权法规定了多种侵犯著作权的不法行为，但是，侵犯著作权罪的客观行为只有法定的四种，而其中最突出、最主要的行为方式当属“复制发行”行为。笔者认为，侵犯著作权罪中的“复制发行”的认定应该结合著作权法及其相关法律规定来进行。

　　关于复制行为的认定，2010年新修订的著作权法第10条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”2002年公布的（中华人民共和国著作权法实施条例》第5条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项明确了复制“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。刑法学界也多依据著作权法实施条例对侵犯著作权罪中的“复制”下定义。笔者认为此举符合法律规定。上述两个条文之间的区别在于著作权法关于“复制权”的规定中排除了“临摹”一词。有学者注意到了这一问题，撰文指出：“在这一界定（指著作权法对‘复制权’的界定）中删去了‘临摹’这一方式。由此产生的问题是，这是否就意味着采用‘临摹’的方式就不再属于‘复制’呢？我们认为，除非临摹含有二次创新，否则，这种理解是不恰当的。”“‘论者给出的理由是：”新的《著作权法》对’复制权‘的界定采用的是例示的方式，从该定义中立法者所使用的明显具有列举未穷尽意义的，等’字来看，‘复制’的方式绝不限于明确列举出来的几种，故删去，临摹‘并不意味着立法缩小了’复制‘方式的范围。从另一方面看，’临摹‘他人享有著作权的作品，在不属于合理使用的范围时，也会损害原作作者的利益，因此，从保护原作作者的合法权益的角度出发，将’临摹‘一般视为’复制‘的一种方式是必要的。“笔者认为上述观点有一定道理，另外笔者认为，著作权法第10条”著作权包括下列人身权和财产权“中关于著作权人享有的”复制权“的范畴同著作权法实施条例第5条”著作权法和本实施条例中下列使用作品方式的含义“中的”复制“的范畴不应是绝对对应的，毕竟著作权权利人享有的在性质上届于权利的”复制权“和行为人实施的在性质上届于侵权行为的”复制“是不同的，后者是一种行为，在界定侵犯著作权罪”复制“行为的含义时采著作权法实施条例中的”复制“的含义更加科学合理。因此，在此意义上”临摹“也应属于复制行为。另外，笔者赞同上述论者的观点，复制行为的具体方式并不仅限于著作权法实施条例列举的几种情形，凡是与”印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍“形式相似、性质相同而将作品制作一份或多份再现出来的行为都可以认定为侵犯著作权罪的复制行为。

　　关于发行行为的认定，2010年新修订的著作权法第10条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”2002年公布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项明确了发行“指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。对比两个条文可以看出，出售行为可以构成发行无疑，但是著作权法中的“发行权”包括“赠与”而排除了“出租”，而著作权法实施条例采用了“出租等方式”的表述。刑法学界也多依据著作权法实施条例对侵犯著作权罪中的“发行”下定义。“‘对此有论者持不同看法，认为：”2001年修订的《著作权法》关于’发行权‘规定实际上已对上述’发行‘的含义作了相当的修正：修改了’发行‘的方式，将其方式限于’出售‘和’赠与‘，删除了，出租’的方式；扩大了对象范围，按照新的《著作权法》的规定，不仅出售或赠与复制件属于‘发行’，而且出售或赠与原件的也属于‘发行’。“笔者不赞同这一观点中关于”出租“的一些看法，道理如上文分析著作权法中的”复制权“和著作权法实施条例中的”复制“一样。权利和行为是不同的，”发行权“权利中排除了”出租权“（实际上著作权法第10条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（七）项单独规定了著作权人享有”出租权“，由此看来著作权法只不过是将”出租权“单独列出作为一种独立的权利）并不代表”发行“行为排除了”出租“这种行为方式，而著作权法实施条例第5条中根据”发行“行为的性质将出租行为解释为发行行为的一种而未单独列出，这并无不妥之处，相反有利于保护著作权人的相应权利。另外对于发行行为的对象是否包括作品的原件问题，笔者认为应当区分具体情况而作不同认定。如果行为人以营利为目的，未经著作权人许可，擅自出售著作权人的作品原件的，合法持有他人作品原件的情况下可以成立侵占罪，非法持有他人作品则要看行为人是如何取得作品原件的，按照其具体行为定罪处刑。如上所述，侵犯著作权罪中的发行行为除出售外，还包括出租等其他形式。笔者认为，如果行为人以营利为目的，未经著作权人许可，擅自出租、出借、散发或者出赠著作权人的作品原件，侵犯他人著作权的，可以成立侵犯著作权罪。因此，对于作品的原件能否认定为发行行为的对象不能一概而论。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，笔者认为，”出售、出租“仅为”发行“的一般行为方式，实际上”发行“的行为方式并非只有这两种，与”出售“形式相似、性质相同而将作品的一定数量的复制件提供给社会公众的行为，或者与”出租“形式相似、性质相同而将作品的原件或者作品的一定数量的复制件提供给社会公众的行为都可以认定为侵犯著作权罪中的发行行为。

　　关于“复制发行”的具体行为情形的认定，刑法理论界颇有争议。有论者认为，复制发行是指行为人既复制又发行，即只有同时具备才符合复制发行行为的典型特征；有论者认为，复制发行包括仅复制和既复制又发行的行为，而不包括仅发行的行为；还有论者认为，复制发行只要有其一即可，即行为人或复制或发行，或者既复制又发行。笔者赞同第三种看法，即“复制发行”包括三种具体情形。理由是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从法律规定看，上述著作权法、著作权法实施条例有关条文均将“复制”、“发行”分开规定，说明复制和发行是两种不同的侵犯著作权的行为方式，两种行为是并列关系而非结合关系；第二，从司法实践看，侵犯著作权罪的行为形态各异，并非只表现为既复制又发行，单独的复制、发行行为是现实存在的，且都侵犯丫他人著作权，如司法实践中有的行为人在复制他人作品后并未完成发行活动；第三，从上文分析发行行为的对象可以包括作品的原件能看出，当发行行为的对象是作品原件时，行为人没有实施复制行为而只实施了发行行为。这同样构成对他人著作权的侵犯。由此看来，将复制发行并列地做机械解释不利于司法实践中打击侵犯著作权的犯罪行为。对于上述争议，最高司法机关以司法解释的形式予以明确。“两高”2007年公布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”笔者认同这一解释，但是，有一点需要明确的是，在认定单纯的“发行”行为时一定要注意正确区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。刑法第218条规定的销售侵权复制品罪指的是以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法数额巨大的行为。如上所述，侵犯著作权罪中的“发行”包括通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。因此，当行为人没有实施复制行为而单纯实施销售他人复制的侵权产品，不能认定为侵犯著作权罪中的“发行”而构成侵犯著作权罪，而应认定为销售侵权复制品罪。

　　（二）网络背景下侵犯著作权罪中的“复制发行”的特殊表现形式及其认定

　　“复制发行”是侵犯著作权罪的主要行为方式，同时，由于网络技术的发展和计算机的普及，在网络上更易通过作品的上传和下载等方式来实现作品的复制发行，因此“复制发行”也是网络空间中侵犯著作权的主要形式。侵犯著作权罪中的出版他人享有专有出版权的图书行为和制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为本身具有特殊性，决定了其在网络空间中基本不会出现。因此，网络背景下侵犯著作权罪中的复制发行主要是复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品以及录音录像制作者制作的录音录像作品。

　　作品在表现出来时，往往要借助于一定的外在媒介来反映，一件作品可以通过不同的载体来记载。传统复制是将他人享有著作权的作品固定在某一有形载体上再现出来，其一般建立在以纸质等有形物为传播媒介的基础上。而在网络背景下，作品借助于网络形式表现出来，作品载体形式发生了变化，在形式上有别于传统的载体。但即使改变了作品载体外在形式的复制还是侵犯著作权，即不具有原创性地再现作品。为此，“两高”2004年公布施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”；另外，“两高”<关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中规定：“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的‘复制发行’。”两个解释都肯定了网络传播属于作品的使用方式，司法实践中应该依据这两个解释将网络传播行为认定为“复制发行”行为。

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第一，网络背景下侵犯著作权罪中复制行为的认定。网络环境下作品的创作、传播、使用通常以数字化形式进行。所谓作品的数字化，从技术的角度讲是将作品以数字技术转换成二进制的数字编码的行为。由于在网络背景下所有的信息都是以电子脉冲的方式在流动，很难谈得上固定、有形，对其认定较为复杂。网络背景下比较常见的侵犯著作权的复制行为的表现形式主要是将传统作品予以数字化。如：将作品扫描为数字化形式；将作品通过计算机转换成数字化形式；直接将他人数字化作品从用户的电脑中拷贝出来存于脱机的数字存储器中；将他人数字化作品或经自己转换的数字化作品从一个网络用户传输到另一个网络用户；从网络服务器中付费或未付费下载他人数字化作品（“下载”一般是复制行为，但是，网站间的相互转载行为较为特殊，其实际上属于对作品的复制，但同时也构成对作品的发行）。上述复制方式与传统复制方式相比，虽然在形式上有很大的区别，但形式的改变并不影响其实质特征，即在于以一定的方式固定作品使之得以再现。

　　第二，网络背景下侵犯著作权罪中发行行为的认定。传统的发行就是将他人享有著作权的作品直接出售、出租或者出借等传统的有形制品传播。在网络背景下，发行行为表现为新的形式。主要表现为将数字化后的作品（自己进行数字化处理的可能构成复制行为）与网络连接，将其经由计算机传输到BBS或者其他网络服务器上，网络用户通过网络对数字化作品进行诸如“浏览”、“下载”等使用行为，实现其在网络上的传播。该类型发行方式和传统的发行方式形式虽然不同，但实质上也是通过出售、赠与等方式向公众提供作品，仍属于发行行为。对此，上述司法解释也予以了肯定。

　　三、网络背景下侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的认定

　　侵犯著作权罪在客观上要求具备“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，否则不能成立该罪。“两高”根据适用法律的需要，先后发布了两个关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释，对“违法所得数额较大”和“有其他严重情节”进行了详细解释，规定了“违法所得数额较大”的认定数额，将“有其他严重情节”细化为“非法经营数额”、“侵权复制品数量”和“其他严重情节的情形”三种具体认定标准。

　　由于网络的无限性、著作权的无形性和犯罪的复杂性，加之侵权行为具有地域性、时间性特征，有的还伴随合理使用原则的异化，网络背景下侵犯著作权的行为方式较传统方式有诸多不同，致使违法数额、非法经营数额以及侵权复制品的数量判断比较复杂。行为人利用网络侵犯著作权获取违法所得途径多种多样，如通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式在他人计算机软件中加载商业插件；通过利用信息网站收取信息服务费；利用信息网站赚钱广告费等等，对行为人的违法所得应调查注册用户与行为人的交易结算情况、调查广告赞助商或者其他合作者与行为人之间的交易结算情况进行认定。根据司法解释，非法经营数额指的是行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。网络背景下行为人的非法经营数额的认定，往往与行为人制造、储存的侵权复制品数量以及行为人提供产品的点击次数、下载次数的认定紧密相关，数量或者次数与侵权产品的价格的乘积即为行为人的非法经营数额。另外，由于网络具有无法比拟的快捷和迅速，而且属于虚拟空间，利用网络进行的侵犯著作权行为的违法所得、非法经营数额很难认定，在司法实践中认定网络环境下的“情节严重”，除了应参照上述司法解释外，还应结合案件的具体情况，如侵权产品的数量、侵权产品被上传的次数、网络点击率、下载率、网络链接的数量和次数等等，结合网络环境下的具体案件进行综合认定。

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