商主体若干问题研究

时间：2024-04-26 09:56:28 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　商主体作为商事法律关系的重要组成部分，是整个商事法律体系中的核心。各种商事规则和商事法律制度的制定，都要围绕商主体展开。因此，有关商主体的立法，就成为我国商事立法中的重要内容。然而学界对商主体的概念、资格等存在较大争议，本文拟从商主体概念出发，以商主体的资格和商主体的规制等方面为路径进行讨论。

　　一、商主体概述

　　商法中商主体的概念

　　我国目前尽管已有公司、合伙企业、个人独资企业等形态的具体商主体，但由于尚未制定商事基本法，所以在法律规范意义上尚无商主体的定义。而在法学界，有学者谓之市场经营主体，[1]有学者谓之市场主体，[2]也有学者谓之商人。[3]对于商主体概念的不同理解，笔者认为，商主体固然属于市场经营主体，但市场经营主体的范围不仅限于商主体，因此以市场经营主体概念指代商主体的概念也不够确切。至于市场主体这一概念，其外延与市场经营主体基本相同，也不宜采用这一概念。基于遵循大陆法系的传统，将商主体称之为商人并无不妥，但是在界定我国商法中商主体的概念时，也应从实证的角度出发，充分考虑我国国情，立足我国的现实情况进行考量。这是因为在商法上，一方面由于全球商品交易的共性以及共同要求，商法具有国际性，另一方面在各国商事习惯的基础上发展起来的商法在许多方面表现出自身的特性，具有很强的民族色彩。

　　商事主体的法律特征[4]

　　商事法律关系是特定商事关系在法律上的反映。商事法律关系的特殊性决定了商事主体的特殊性。商事主体与其他法律关系主体相比，具有以下特征：

　　1.商事主体在商事法律关系中处于核心地位。任何法律关系都包含主体、内容和客体三方面的要素，商事法律关系也不例外，它是商事主体、商事内容和商事客体三个构成要素所组成的有机体，其中任何一个要素的变更都必然改变原有的商事法律关系。在这三个要素中，商事主体在整个商事法律关系中处于中心地位，因为商事法律关系的内容即商事权利和商事义务要靠商事主体来享有和承担，商事法律关系的客体即商事行为也要从属于特定的商事主体。

　　2.必须由商法确认和规定商事主体的资格。商事主体参加商事活动，并在其中享有权利和承担义务的资格是由商事法律法规予以确认和规定的。商法是个人和组织享有商事主体资格的法律依据。若无商法的规定，便不能称为商事主体，既不能享有商事权利也不会承担商法所设定的商事义务。商主体从本质上来看是法律拟制的主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。从法律上讲，商主体资格之取得根基于商事登记制度，履行登记程序以后，该组织或个人才可称为商事主体，并以此作为国家对商事主体进行税收和工商管理的基础。根据我国现行商事法律法规，任何组织或个人须在进行工商登记后才能称为商事主体，未履行登记手续，任何人不得从事营利性活动。

　　3.商事主体必须具有商事权利能力和商事行为能力。商事主体作为商事权利的享有者和商事义务的承担者，要想现实地行使权利和履行义务不仅仅需要商事法律规范予以确认，而且需要商事主体具备能够通过自己的意志以自己的行为去取得商事权利和承担商事义务的能力。简言之，商事权利能力是指商法所赋予的参加商事法律关系并在其中享受权利和承担义务的法律资格，商事行为能力则是商主体在商事法律规范规定的范围内以自己的行为行使权利和承担义务的能力。

　　4.商主体是以营利性活动为营业的主体。商主体与其他法律关系主体的根本区别在于商事主体是从事商事活动的经营者，它必须以经营活动为其存在宗旨。而商事经营活动的最终目的则是以营利为目的。商事主体所从事的经营活动必须具有连续性，即经营活动是连续不断的，而不是一次性或偶然性的经营活动。同时，经营活动必须在登记的范围内进行。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、商主体的资格

　　我国目前关于商主体资格的规定，散见于不同的商事单行法律法规之中，彼此之间差异很大。明确统一的资格取得要件，是商主体立法必须解决的问题。各国立法对商主体资格取得要件的规定并不一样，“法、德、意、韩四国采用职业、行为二标准制。日本采取职业、名义、行为三标准制。而在美国则特别强调知识标准。”有学者认为美国对商人认定采取的是二标准制即职业标准与技能标准，也有学者将其归纳为四标准制，即商行为标准、职业标准、名义标准及专业知识与技能标准。[5]在我国，有人主张商主体基本要件应当包括七项，分别是行为和经营活动要件、职业要件、财产要件、组织要件、名义要件、经营方式要件和登记要件。[6]也有学者认为：“要获得商人的资格，行为人应当具备三个条件：行为人实施商行为、行为人以商行为的实施作为习惯性职业、以自己的名义和为了自己的利益实施商行为。”[7]多数学者赞同三要件说，即：商人必须实行某种特定的商行为（营利性行为），商人必须持续地实行同一性质的商行为，以及商人必须以自己的名义实施商行为。[8]笔者认为，商主体的资格取得条件应当包括实质要件与形式要件两个方面。

　　商主体资格取得的实质要件

　　1.具备商事能力。商事能力是商事权利能力与商事行为能力的统称，指的是商事主体依据商法规定实施特定商行为，享有商事权利并承担相应义务的资格或能力。商事能力的核心在于商主体的营业能力，体现的是法律对商事主体这种经营性主体更加严格的要求。这也是商事能力与民事能力的区别所在。民事主体之所以能成为商事主体，其核心就在于其营业能力。[9]2.长期的营利性。商法是营利法，营利性是商法的本质特征，由此决定了商主体所从事商行为的营利目的，也就是说，商主体从事商行为的目的在于谋求投资利润、获取资本价值的增大。营利性是区分商事活动与民事活动的关键所在也是两者的本质区别，但并不是说只要从事了营利性的商事活动就能成为商主体，商主体还必须以这种营利性活动为常业，也就是说进行营业、经营行为，所谓经营性，则是指商活动表现为一种持续不断、反复的、继续的运动。[10]换句话说，短暂的营利性活动不应作为商主体的特征，所以，像兼职等活动不应视为商主体。3.以自己的名义经营。商主体必须有自己的名称，以自己的名义直接从事商事经营，以自己的名义是指拥有一定的商号、字号，直接对自己的经营行为享受权利、履行义务及承担法律责任，这是商主体的一项实质性特征。[11]4.具有独立的财产。要想使某一组织成为商主体，必须使其拥有作为其商品交易行为物质基础的一定数额的财产，这样既可以作为其运营的前提条件也可以作为交易相对人的安全保障。

　　商主体资格取得的形式要件

　　商主体资格的取得除具备上述三个实质要件外，还必须具备形式要件——进行商事登记，“商事登记的基本功能之一就是确认商主体的资格。”[12]各国或地区主要有两种立法例：德国、美国、法国及我国香港特别行政区商法规定登记为商主体之成立要件，未经登记不能成立商主体，此为成立要件主义。荷兰、比利时等国商法则规定登记是商主体成立后需进行的行为，商主体可先成立后登记，此为非成立要件主义。[13]虽然并非所有国家都将登记作为商主体的成立要件，但在我国，登记是商主体资格取得的形式要件，要想成为商主体，必须履行登记手续以获得国家认可。因此，商人的商事能力应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。[14]法律规定商事主体必须通过登记才能取得主体资格，凡是没有经过主管部门核准登记的，均不得营业。

　　三、商主体的规制

　　商法对商事主体的法律控制往往关系到一定社会中各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会的交易安全和第三人利益，因此各国商法通常以大量的强行法规范对商主体的设立和内容加以严格的控制，由此便形成了商事立法过程中应当遵循的基本原则——商主体严格的法定原则

　　商主体的立法基本原则——商主体严格法定原则

　　商主体严格的法定原则主要包括商主体的类型法定、内容法定、公示法定。

　　1.商主体类型法定。商主体类型法定是指在确保商主体形态多样性的基础上，对可以进行商事经营活动的商主体在组织形式上由法律以强行法予以明确设定和控制，非经法律设定者不得享有商主体资格。投资者不得任意创设或商主体自行变更法定类型之外的非典型或所谓过渡型的商主体形式，禁止不符合法律要求的商主体存在。2.商主体内容法定。商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系等由强行法予以明确规定，投资者只有完全符合法定的实体要件才得以成立相对应的商主体，不得在不完全具备法定的实质性要件下任意创设、变更具有非规范性财产关系和组织关系的商主体。3.商主体公示法定。商主体公示法定是指商主体的成立必须按照法定的程序予以公示，以便交易第三人及时知晓。未经法定公示的，不得对抗善意第三人。正是商事主体公示法定原则构成了商事登记制度，构成了商事交易合法性中的主体要件制度。[15]商主体法定原则是传统商主体经营的自由主义向现代商主体活动适度国家干预转变的直接反映，并作为商事公示制度的基础而成为现代企业管理制度的核心。

　　商主体的规制原则

　　虽然商主体法定是各国商法普遍的做法，但是，各国商法规制商主体的原则却因商法编纂理念的不同而不同。

　　1.客观主义原则。客观主义原则又称实质主义原则，是指在规定商法的适用范围上，首先定义出商行为的概念，然后从中导出商人概念的立法原则。1807年的法国商法，基于市民平等的思想首创该种原则。法国大革命之后，商法从其专属于商人团体的法中解放出来，称为一般市民的法。在此背景之下，商人不再是一个享有从事商行为特权的阶层。所以，商主体的确定不再依据其身份，而依据其是否从事商行为。这一立法体例强调商行为概念的基础作用，并试图主要依此概念来确定商主体的范围，这就在客观上要求商法典对商行为的内容和范围作出更为明确的规定。但是由于现代商品经济活动所具有的变动性和发展性，决定了采取客观主义原则的商主体立法体例所确定的商行为范围不能包括现实商业活动的所有范围。另外，在此标准之下，商行为到底是商人资格的事实构成还是商人资格使用价值的表现，也存在着逻辑上的相互矛盾。[16]2.主观主义原则。主观主义又称商人法主义，是指为划定商法的适用范围，首先确定商人的概念，然后再从商人的概念导出商行为概念的立法主义。与客观主义相反，在确定商主体时着眼于商行为的形式。德国1900年商法典是采用该原则规定商主体的代表，该法典强调商事主体即商人这一概念在法律适用中的核心地位，而不是依商行为的客观性质确定商事主体。[17]这一立法体例强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提，强调商行为内涵的一般概括并将其作为确定商主体身份的基本标准。3.折衷主义原则。折衷主义原则是指立法在确定商人的范围时，采用主观主义、客观主义两个标准为基准。首先规定某种行为专属于商行为，无论由商人或非商人所为，都是商行为，此外的其他行为则必须是由商人进行的才算是商行为。在规定商主体时，既注重商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。[18]

　　无论是主观主义原则还是客观主义原则，或是折衷主义原则，商事立法所关注的焦点在于商人和商行为上，只不过各自的侧重点有所不同而已，即客观主义的商人概念依附于高度抽象的商行为，主观主义的商人概念依附于具体列举的商行为，折衷主义兼顾二者。这几种原则在立法中得以采用的前提是商人在经济生活中独立地位的形成，以及商业的发展使商行为的观念深入人心，人们对商人与商行为的独立性形成了普遍的认同。显然，由于商业、商人发展的历史与现状，我国目前的商人立法并不具备这一前提条件，实践中人们对商人、商行为的观念是模糊的，如果选采任何一种原则，会使商人法的适用效果大打折扣。鉴于传统商人立法对我国商事主体立法中借鉴的局限性，我们应当超越传统模式的束缚，根据我国民商事立法的实践经验及理论成果，构造我国的商事主体概念。[19]

　　注释:

　　[1]王俊岩、王保树：《市场经济法律导论》，中国民主法制出版社1996年版，第65页。

　　[2]徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第187页。

　　[3]王保树：《商事法论集》，法律出版社1999年版，第7页。

　　[4]雷兴虎：《商事主体法基本问题研究》，中国检察出版社2007年版，第7页。

　　[5]新循：《现代商人法纵论》，人民法院出版社2007年版，第28页。

　　[6]任先行等：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第217页。

　　[7]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第105页。

　　[8]雷兴虎：《商事主体基本问题研究》，中国检察出版社2007年版，第6页。

　　[9]钱玉林：“商法的价值功能及其定位”，载《中国法学》2001年第5期。

　　[10]赵万一：“论商主体的存在价值及其法律规则”，载《民商法学》2005年第3期。

　　[11]新循：《现代商人法纵论》，人民法院出版社2007年版，第42页。