随着十届全国人大常委会第30次会议于2007年10月28日通过了关于修改民事诉讼法的决定，我国现行民事诉讼立法自公布实施十六年以来 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次重大却也只是局部的修改已告落幕。但是，修改过程中涉及的一些重要问题却并没有随着本次修法的结束而到达最终结论。尤其是考虑到今后对民事诉讼法进行全面修订的一般预期，围绕某些问题而存在的意见分歧或观点对立随时都可能引发新的激烈争论。对民事强制执行领域是否应当引入检察监督，即要否在立法上确立所谓“执行检察监督”制度，就是这样一个见仁见智的问题。
一
在这次立法修改之前，早就可听到主张建立民事执行检察监督制度的呼声。[1]本次对民事诉讼法修正案的审议过程中，一些委员正面提出了检察机关应当对法院的民事执行活动实施监督的意见。[2]他们主张，为了解决“执行乱”的问题，缓解“执行难”，必须强化对法院执行活动的监督，尤其是来自外部的监督。而检察院的监督作为外部监督在法律上、制度上的一个直接体现，应该写进本次立法修正案里去。委员们在审议过程中或在会下向媒体表达的相关看法，经过报刊和网络上的报道评论，使这个问题得到了较以前更为广泛的社会关注。在会外，最高人民检察院组织了相关的研讨会，不少专家学者表达了积极支持民事执行检察监督的观点。[3]另一方面，报刊媒体上也有对民事执行引入检察监督持慎重或反对态度的文章发表。[4]可以看出，关于这个问题存在着两种相互对立的观点。肯定的观点认为对法院的执行活动必须引入检察监督，所以可称为“引入说”；另一种观点则反对这样的引入，即持否定态度的“反对说”。早已存在的肯定和否定这两种观点，不过是围绕民事诉讼法首次正式修改而更加鲜明地显现出来而已。虽然本次立法修改最终没有涉及执行检察监督，但并不意味着相关争论的结束。可以预见，检察机关应否介入法院的执行活动将可能继续作为民事诉讼法学领域充满争议的焦点之一，在未来民诉法全面修订或强制执行单独立法时也始终会是一个避不开的话题。
1991年制订的现行民事诉讼法明确规定检察院在审判监督阶段对法院作出的生效判决和裁定可以进行抗诉，从而使以前只是一般原则的检察监督在一定程度上得以具体化。在此基础上，检察机关很早以来就主张要扩大对民事诉讼活动实行检察监督的范围，尤其是强调检察监督的范围或对象应当包括民事执行领域。其实，在司法实践的层面，检察机关对法院在执行活动中涉及职务犯罪的人和事进行追究，并对相关的违法行为予以纠正，已经是一种制度化的监督方式。对此基本上也不存在争论。不仅如此，民事执行的实践中，以检察院针对法院的执行活动提出检察建议为媒介，在执行过程中插入检法两家协商环节的有关事例也不时见诸于报章。[5]在有的地方，检察机关还尝试了一种做法，即对于已经进入执行程序的生效判决，以提起抗诉的可能为背景，促使或帮助当事人实现执行和解，[6]等等。如果把检察机关以这些方式方法对法院执行活动的介入都包括在“执行检察监督”的定义之内，则可以说上述种种情况意味着实践中已经存在着某种程度的执行检察监督。而且从有关报道看来，对于以这类形式出现的“执行检察监督”，法院方面大体上都采取了认可及配合的态度。[7]但是另一方面，除了这些相互协调的例子外，恐怕实践中更一般或更多见的还是检法双方协调不易，检察机关也因此很难介入法院执行活动的情形。从一个众所周知的事例也可窥见这样的情形：围绕检察机关是否有权针对执行中的法院裁定提起抗诉，最高人民检察院和最高人民法院曾各自发布司法解释，而其内容正好针锋相对。这个事例似乎意味着，围绕是否对执行实施检察监督，两个实务部门之间一直存在着某种类似“博弈”的关系或相互作用。在此过程中既有部分的协调，也始终存在着潜在的对立冲突。于是，有关执行检察监督是与否的“引入说”和“反对说”差不多也就成了检法两家分别秉持的基本立场。
在民事诉讼法学界，看来主流的观点是明显地倾向“引入说”。正如上文注释所显示的那样，无论在这次立法修改过程中还是此前的阶段，许多著名学者都表明了支持检察院对民事执行活动进行监督的意见，并就如何实施这种监督提出过不少具体建议。另一方面，除了上文提及的最高法院方面执行办公室或政策研究部门的一些同志发表了对“引入说”持反对意见的文章之外，在笔者有限的专业阅读范围内，基本上没有看到有哪位民事诉讼法学的研究者明确表示不同意在执行中引入检察监督。本稿中表达的见解能否归入“反对说”恐怕仍需存疑，但笔者必须承认自己对“引入说”是相当谨慎或持保留态度的，在此意义上确实与学术界主流的意见不一样。为了逐渐导出笔者自身的观点，以下先介绍一下关于支持在民事执行中引入检察监督的主要见解都有哪些内容。[8]
二
对于这些见解，可以从三个方面来归纳：一个方面是检察监督的范围应该有多大；另一个方面涉及监督的对象，即针对什么进行检察监督；还有一个方面是检察监督可以采取哪些方式，或如何监督的问题。
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第一个方面，也可以理解为针对什么主体的问题。对此大体上有两种观点，一种观点是范围最广的，即主张民事执行活动中的检察监督不仅针对法院执行部门，而且应该接受检察监督的主体还可以包括执行活动中的当事人，如被执行人，申请执行人，此外还有其他的关系人，如跟执行有关联的单位或者个人等等。对这些主体在执行过程中的违法行为，检察院都可以监督，加以纠正。有一种说法，说检察院的监督不仅是纠法院执行部门的错，也包含着从化解“执行难”的角度对法院执行工作的支持，例如检察院可以去执行的现场监督当事人或案外人等，督促他们主动履行法律义务，等等。[9]这种看法实际上也属于监督范围最广的一种主张。另一种观点则把执行监督的范围定得稍微窄一点，认为检察院作为一种公权力机关或国家权力的代表，发挥的应该是对公务员进行监督的专门机关作用。基本上把检察监督限定于法院执行活动的后一种观点似乎显得更普遍或有力一些，在“引入说”内大概要算占主流地位的观点。
从第二个方面来看，基本的问题就是如果只对法院的执行活动进行检察监督，那么把执行活动中的什么东西作为实施监督的对象呢？比较有代表性的一种观点，就是主张检察院对法院在执行程序中作出的所有裁定都可以提起抗诉。在使法律文书确认的实体上权利义务逐渐得以实现的执行过程中，负责推动执行程序的法院可能需要作出种种权威性的决定。这些决定的相当一部分往往以裁定的方式来体现或表达。而主张检察院对执行程序中所有的裁定都有权进行监督的主张可以算监督对象最宽泛的一种观点。当然从逻辑上讲也可以有所限定，即不一定针对所有的裁定，例如只把一部分重要的裁定作为监督对象也是可能的。反过来，对于法院在执行过程中可能作出的其他样式的法律文书，如决定、命令或通知等，同样能够包括在检察监督的对象之内。总之，法院执行部门作出的裁定、或者也可包括其他的决定方式，是检察监督的一种对象。虽然其范围可大可小，或者其种类可多可少，但检察机关可针对这些文书以提起抗诉等方式进行监督，则是引入说的一个共通点。另外，法院的执行活动还包括行为，例如冻结存款、查封财产、扣押物品、或将其划扣、拍卖、交付等，予以处分；还有对妨害执行的人员实施拘留、罚款；甚至应该为某种行为而不为的不作为，等等。当然，裁定和行为在概念上和执行实务中都有重叠，许多情况下针对行为的检察监督也可以是针对裁定的。关于执行过程中法院的裁定等文书和行为作为检察监督的对象何者应该为主、或者应加以监督的行为在范围上是大还是小、在种类上是多还是少，这些问题可能在“引入说”内部还存在不同说法。但针对法院执行中的行为本身也应当实施检察监督这一点，主张执行活动引入监督的论者们是有共识的。
第三个方面牵涉检察监督具体应采取哪些方式的问题。在这个方面主张引入检察监督的观点也可分为种种的见解，但一般来讲，检察监督的方式与针对的对象紧密关联。法院在执行中作出的裁定、决定、命令及通知等经常表现为法律文书，针对以这类形式出现的法院决定，抗诉能够作为检察机关一般的监督方式；但对于执行行为，抗诉则不一定合适。于是根据不同类型的行为也就有了不同的监督方式。例如检察院发出纠正违法通知书，告知法院执行部门有哪个或哪些行为不妥必须整改纠正；或者认为整个执行本身都有错误或违法违规，还可以提出暂缓执行的意见；也可能包括现场监督的方式，即检察院派员到执行现场去监督某种执行行为的实施，等等；此外如检察建议这样在实践中已经有较广泛使用的监督方式，因为可以适用于从法律文书到行为等不同的对象，也经常作为检察监督具体实施的一个种类而被列举。
此外还有一些较小的相关问题，其中值得一提的关系到执行检察监督如何启动。关于此问题“引入说”大致也有两种观点：一种观点强调检察院原则上是在当事人申诉的情况下才对法院的执行活动进行监督。即一般情况下只有当受到了不当或违法的执行侵害的申请执行人、被执行人或案外人找到检察院上访申诉了，对法院有错误的相关行为或法律文书才启动检察监督。但另外一种观点则主张除了根据当事人等的申诉之外，任何场合下只要发现执行有违法有错误，检察院都可以介入执行活动，依职权进行纠错。显然这是主张检察监督力度更强的一种观点。
持“引入说”的论者在展开这些观点时，作为其法律上的前提或其理论上的基础以及比较法的背景，往往还涉及另外几个问题。这些问题包括：执行检察监督的理论基础是什么？检察机关对法院执行活动进行监督，在我国的现行法律体系中或者立法上有什么样的根据？外国是否也存在执行检察监督或者类似的制度，可以拿来作为我们引入这种制度的借鉴呢？不过在笔者看来，这些问题虽然都有其意义，却不一定是我们考虑是否应该引入执行检察监督时的关键，甚至可以说未必真正重要。首先来看执行检察监督的理论基础，其内容非常丰富，即使只从检察机关的定位或性质等比较单一的角度出发，也可能存在众多都可能言之成理的观点。
对于这些观点，笔者并不站在一种“本质论”式的立场上，即认为其中只能有一种符合事物“本质”因而绝对正确，然后从该观点就可以确定无误地推导出检察机关应该还是不应该对执行活动实行监督的结论来。有的时候围绕所谓基本法理或基础理论可能出现的纯粹是价值上的争执，很难仅就不同观点本身的内容就得出孰是孰非的判断；即便明确支持某个观点，但是因理论基础层面的许多命题都非常抽象，从同一的出发点依然可能推导出不同的结论来。
再来看执行检察监督是否有立法上的根据，也不得不说现行法律上的相关规定过于抽象一般，就看怎样推导演绎。根据这些推论过程的不同，是或否的结论都有可能成立。宪法上有关于检察机关定位的条文，在民事诉讼法的总则部分也对检察监督做了一般规定，但从这些法律条文或规定能否直接推导出检察院对法院的监督应包括执行活动呢？关于这一点，检察院跟法院的同志似乎持完全不同的观点。法院的同志认为，民事诉讼法上有关条文讲的检察院对民事审判进行监督，审判跟执行不是一回事，所以不包括执行。而检察院的同志则认为，那里讲的“审判”应该是一个广义的概念，当然包括执行在内。就这么一个语义上的解释问题，都可能见仁见智，公说公有理，婆说婆有理。再说，如果真的达成了最广泛的共识，对现行法的相关条文也都可以重新修改。因此，只要无需限定前提，现行法律上的条文如何解释的问题虽然仍值得讨论，其意义也就很有限了。
还有一个比较法上的问题，就是国外有没有类似于执行检察监督的制度或情况呢？对此，一些主张“引入说”的论者给出的回答是肯定的，即认为国外存在类似情形。针对这个主张，则有作者专门发表文章，明确提出来国外并不存在类似的情况或制度。[10]就笔者有限的比较法知识而言，除了某些例外或特殊的时间地点，国外确实很难说得上存在检察机关对民事执行进行监督这类情况。但是无论外国是有还是没有，这一点其实都不是问题的关键。因为常常被援引来作为参照的主要发达国家在理论基础和宪法体制上跟我国不一样。尽管大陆法系有些国家的检察官活动确实在一定情况下可以介入私人的民事关系，介入民事诉讼，例如法国等国家的检察官可以代替当事人提起某种类型的民事诉讼。不过，恐怕世界上没有哪个主要的国家规定检察官可以对强制执行活动采取抗诉等监督措施。但另一方面，笔者认为外国情况怎么样并不是一个真正能够左右我们作出取舍的重要因素。并非国外有的我们一定也要有，国外没有的我们就不能有。考虑到我们国家的实际情况，有许多问题经常是没有什么国外的经验和制度可以直接被拿来当作我们的样板。在执行检察监督这方面，即使国外没有什么可以供我国移植模仿的现成对象，只要真正能解决问题，就应该向一切可能的方案开放。总之，有关执行检察监督的理论基础和立法根据，还有比较法上的相关知识等并不是不重要，但这些问题却不一定非得被放在先决或前提的地位上。首先应该考虑的是能够解决问题的究竟都有哪些方案，再从这样的方案出发来讨论其理论基础，或者其如何跟现有的法律体系或制度互相兼容的可能性。或许这才是一个更为合适的思路或步骤。
三
从这样的顺序出发，首先应讨论的就是民事执行中引入检察监督究竟要解决的是什么样的问题。这次对民事诉讼立法执行部分的修改，其目的在于解决“执行难”，同时也要解决“执行乱”。而执行检察监督通过纠错、通过规范法院的执行活动，更着重解决的是执行乱的问题，当然也希望同时能够缓解执行难。这也是现在主张“引入说”的论者所持有的主要观点。与此相对，“反对说”则提出来执行检察监督不一定能解决问题，反而可能“添堵添乱”，使得执行更难。这里需要考察一下所谓“执行乱”与“执行难”这两者的关系。所谓“执行乱”一般指的是法院的执行活动不规范，甚至违法违规的现象；而“执行难”则包括由于各种各样原因引起的法院执行活动受阻的情况。作为来自于负责实施执行职能的法院自身这个方面的一个原因，“执行乱”可能加剧“执行难”，但即便执行不“乱”了，也不等于能够完全解决执行难。有些情况下，为了解决执行乱而加强对执行活动的监督等措施甚至可能与解决执行难的努力相互干扰。例如，执行就其基本性质而言本来就更要求效率性，要求尽可能节约时间精力等成本，尽快和不折不扣地实现已经被确认的实体权利义务，但如果这个过程随时可以被打断被中止的话，效率的要求就很难得到满足；再如执行过程中法院作出的种种裁定或行为，总有可能牵涉到不同主体如申请执行人、被执行人或利害关系人之间相互对立的利益。从外部对这些执行活动的介入、监督在结果上可能总意味着对一方当事人或者是帮了忙或者是造成打击，对一方当事人有利可能对另一方当事人不利。因而总有一个在当事人或不同主体的利益之间怎么保持平衡的问题。这样看来，执行的“难”和“乱”，两者之间的关系其实相当复杂。正因为如此，对引入来自外部的检察监督持反对说的论者也主张，现在法院正在加强内部监督，可以期待执行乱的问题在这个框架内得到缓解。但是，既然“执行乱”的问题来自于法院本身，同时也鉴于目前法院的公信力状况，我们不得不承认，仅仅法院对执行活动加强了内部监督这一点，还不足以使人们相信外部的监督可以不要。这里似乎存在一种两难的处境：一方面人们对执行主要只依靠内部监督而没有强有力的外部监督感到很不放心；另一方面，如检察院的抗诉等类型的外部监督被引入以后，会不会被少数企图阻碍执行的人利用，是否可能出现动不动就要停下来“纠错”的现象，或者说在本来执行能够顺利进行的情况下，也会随时被中途打断呢？ 像这类的担心也决非空穴来风。所以，对于执行是否要引入检察监督的两种观点，笔者自身确实感觉到要采取什么态度都挺矛盾的。一方面固然很难单纯地支持“引入”说，但同时对“反对说”也无法简单接受了事。
也许我们需要开拓另一种思路，即不着急立刻回答是主张引入还是反对引入，而是先来看一看对于上文触及的这个两难处境，还有没有别的办法。而且这种办法能够与引入外部监督希望解决的“执行乱”这个主要问题紧紧地结合起来，或者说必须具有现实解决这个问题的针对性才行。目前笔者得出的一个基本结论就是，检察监督的引入还是不引入其实并不是缓解“执行乱”现象的关键或先决问题，这样的关键或先决条件恰恰在于对执行救济制度必须加以规范和完善。只有真正构建起执行救济制度并且在这个制度的规范完善过程中，才能有效地回答引入还是不引入外部监督这个问题，如果引入也才能确定究竟引入什么样的检察监督，才方便围绕监督的具体对象、范围、方法及限度等展开实质性的讨论。
从这种着眼于解决同一问题的思路出发，笔者认为，不妨可暂且把执行检察监督视为执行救济的一个种类。或者说，如果在执行中引入检察监督，在功能等价或互换的意义上，其能够构成执行救济的一部分。这里所说的执行救济，指的是针对法院有关执行的权威性决定、执行行为或具体的执行活动，由一定主体提出异议、进行纠错的程序或制度。[11]在广义上，所谓“一定主体”既包括执行当事人和执行的利害关系人，也可以包括法院自身和检察机关。所以针对执行活动的内部和外部监督能够被包含在广义的“执行救济”概念之内。与这个概念相对，狭义的“执行救济”只是指执行当事人及利害关系人认为执行活动违法违规而提出异议、要求纠正，以及对这种异议和要求如何处理的程序或制度。可以看出，无论狭义的执行救济还是来自内部外部的执行监督，其主要目的都在于规范执行活动，都可以说是直接针对“执行乱”问题的。考虑是否从外部引入执行监督及具体程序设计怎样，应该与执行救济结合起来，才可能做到真正具有建设性和可行性。但是，无论“引入说”还是“反对说”，看来都没有关注到执行救济这个领域，更谈不上正面讨论检察监督与执行救济的关系、或监督如何内在地结合到救济制度中去的问题。
学理上，执行救济与执行监督一般都被明确区分开来，其理据似乎也不言而喻。执行救济首先意味着程序内的执行当事人、案外人或其他利害关系人出于保护自身程序和实体权益的动机，围绕法院具体的执行活动进行争议；执行监督则是公共权力机关主要因维护法制权威性、严肃性以及国家权力公信力的目的而对执行中违法违规的人和事予以追究和纠正。两者在主体和出发点上都有明显的区别。但是，执行救济与执行监督在形态上都表现为针对执行中的违法违规现象，在功能上则都发挥纠错的作用。两者之间的共同点也是很鲜明突出的。而更重要的是两者相互间存在紧密的内在关联。就目前执行实务中救济和监督关系的实际情况而言，由于执行当事人等主体最容易接近和了解执行活动是否有违法违规现象等信息，他们出于自身利益也具有最强烈的纠错动机，几乎所有的内部和外部监督都是因这些主体通过各种渠道反映出来的救济诉求才得以启动的。只是因尚不存在规范和完善的执行救济制度，所以许多这样的诉求才不得不采取了上访申诉等方式来表达。[12]从这种状况也可想见，要引入制度化的执行检察监督就必须先为执行当事人等主体寻求救济的努力提供某种制度化的框架。到目前为止，所有关于如何实施执行检察监督的讨论实际上都未能做到真正深入问题本身，也难以提出切实具体而又有可行性的方案。一个重要的原因在于，就连与执行监督发挥同样的功能，而且本来就内在于执行程序之中的执行救济都未能构建起体系性的完整制度，又怎能指望缺乏基本参照的执行检察监督在这样的制度环境内单独地得以建立并起到“引入说”论者所期待的作用呢？[13]即使在目前整体来讲还很不完善和亟待规范的强制执行制度中，执行救济实际上也是空白最多、也最需要进行制度建设的领域之一。无论从制度的逻辑还是从可行性的角度来看，具有同样功能的执行救济和执行检察监督不仅相互关联，而且在研究和制度构建的优先顺序上也应该是前者在前、后者在后。“引入说”在完全忽略执行救济的前提下讨论执行检察监督，关于监督的对象或方法等具体的程序设计很难提出深入而又可行的方案也就容易理解了。
应当把构建及完善执行救济以及相关研究作为当务之急，在此基础上再考虑执行检察监督的另一个也是更为重要的理由，则在于来自公权力的外部监督本来就应该作为当事人等主体在程序内寻求救济的辅助，原理上不宜越俎代庖、喧宾夺主。民事执行虽然是国家强制性权力的垄断行使，且目的之一在于维护法律文书权威和法制秩序等公共的利益，但同时更是为了私人在实体上的权利义务得以实现。即便不谈禁止和代替私力救济这一理论上的制度起源，强制执行在现实的程序中必须使私人具体的权利义务关系落到实处才能体现公共利益也是显而易见的。因此，执行中的监督虽然从公共利益的代表出发，仍应以最大限度地维护执行当事人、案外人及其他利害关系人合法的程序及实体权益为依归。在此意义上，无疑还是当事人等主体为保护自身合法权益而寻求救济的行动及相关的程序制度拥有更为本原的地位。另一方面，执行救济也意味着从执行当事人及利害关系人的角度去纠正“执行乱”或规范执行活动的努力，兼具实现公共利益的含义。在公共利益能够通过对一个个私人利益的追求而得以体现或形成的前提下，代表公共权力从外部介入的检察监督应当甘居辅助支撑或配合促进的角色。而且正如上文已经提及的那样，既然在现实的执行过程中，无论外部的检察监督也好、法院自上而下的内部监督也好，其实往往都以当事人等主体寻求救济的动机和行动为背景，其具体的程序设计一般也应当与这些行动相结合才能期望达到较好的效果。为此，也必须先厘清执行救济的制度内涵和程序设计，再来考虑是否以及如何引入执行检察监督。
四
那么，执行救济目前在整个执行制度中究竟处于什么样的状况、又应该怎样去建构和完善这项程序或制度呢？对这些问题的讨论有必要从检视执行制度和实务的一般情况开始。正如许多学者反复指出过的那样，就整个民事诉讼法这一大的范围来说，民事执行制度本身在立法上规定得相当粗疏、空白很多，在司法解释上缺乏体系性、有不少矛盾或漏洞，在学术研究上的积累也属于明显偏少的一个领域。尤其跟一审、二审到再审的整个审判过程相比，有关执行的规范和制度确实显得很粗放、粗疏。在执行实务或者具体操作的层面，很多信息不透明，存在某些互相或前后冲突的做法。这样一种状况在民事诉讼法的其他领域里是比较少见的。强制执行制度本身是一个独立的领域，应该有一整套理论体系，包含的具体内容也非常丰富。这样大的一个领域，但在现行立法上只有三十来个条文，很多应该加以规定的地方挂一漏万，都是空白。直到最近这一次立法，才通过修正案增加了几个条款。长时间以来，生效法律文书的执行成为我们国家法制体系中问题最多最复杂的一个领域，与这种立法上或制度建设方面的粗疏空白不是没有关系的。当然，为了填补这种法条上的粗疏空白，最高法院一直陆续在围绕执行制度发布各种各样的司法解释，估计到现在累计起来应该已经达到一个相当庞大的数量。这些司法解释确实起到了重大的作用。在执行实务中，很多具体工作都是依照司法解释来展开的。强制执行的制度及实务正因为有了这些司法解释，才在很大程度上得到了切实的指引和规范。但同时也不得不看到，最高法院的司法解释毕竟大多是针对执行中产生的某些迫切需要解决的具体问题，发布的时间系列也不一样，因此不一定能够充分考虑诸如体系性、法理基础的整合、以及不同规范在相互和前后的内容上有无矛盾等等问题。于是，在执行实务中出现种种不同的理解和做法、或者在不同的地方实际操作就大不一样等情况，也都很容易想见了。
此外，九十年代以来，为了缓解“执行难”问题，各地法院都尝试着搞了一些执行改革的措施。这些改革的动向一方面拓展丰富了执行制度的内容，另一方面与司法解释等现有规范之间产生了某种紧张关系或张力。结果是法条和司法解释的适用在有些情况下变得更复杂了，试以“执行中止”与“执行终结”的适用作为一例。本来这两个概念在立法和司法解释中都有相对明确的界定，但由于“发放债权凭证”等改革措施，执行工作怎样适用中止和终结就开始变得模糊起来。所谓“发放债权凭证”，指的是这样一种情形，[14]就是执行部门暂时已找不到被执行人还有什么可执行的财产了，但仍怀疑可能在哪里还藏有这样的财产，既不能以执行完毕方式彻底终结执行程序，但又不能一直拖下去。发放债权凭证就是为了对付这种困境想出来的一个办法。执行部门可以发给申请执行人一份叫做“债权凭证”的文书，告知什么时候发现被执行人的财产了就可再来申请执行，此后就能够暂时停止执行程序的进行了。“债权凭证”的发放是一种很有意义的改革措施，虽然法律上和司法解释上还没有相关的规定，现在很多地方的法院执行部门却都在尝试。但是，向债权人发放了这种文书之后，究竟采取什么样的方式来停止执行程序呢？目前立法上存在的只有“中止”和“终结”这两种方式。各地法院的做法于是也形形色色、不一而足。有的法院适用执行中止，案件没有终结，程序可以随债权人提交新的财产线索而重新启动并继续进行。在另外一些地方的法院则采取执行终结方式。只要发放了债权凭证，案件即算结案，待债权人拿着凭证及财产线索再来申请后重新立案，作为一个新的执行案件处理。从这个例子也能看出，执行制度和实务的现状很难说得上有什么完备的体系，或者不如说离规范完善的要求还有很大距离。
造成现在这种状态是因为有很多非常复杂的因素制约。执行制度要想很快地得到全面的规范和完善，当然决不是什么简单容易的事情。但至少有一些领域或问题，由于其不规范不完善的地方非常明显，或者由于对其加以规范和完善的要求最为迫切，应该放到我们考察的前列。这种领域或问题之一，就是与执行检察监督关系最紧密的“执行救济”。
执行救济不是现行立法使用的法律术语，而是一个讲学上的概念。法律上有明文规定又与执行救济在内容上最相接近的概念是执行异议。关于执行异议，修改前的民事诉讼立法只规定有一个条文，那就是案外人对执行标的有异议的可以向执行机构提出异议，由执行员进行审查，如果发现据以申请执行的法律文书确有错误，就要转入审判监督程序处理。如果异议被驳回，执行程序还继续进行下去。1992年最高法院关于适用民诉法的意见对这个条文做了一些解释，如规定认为异议有理使用裁定中止执行程序，驳回异议则使用通知形式，等等。到了1998年，“关于执行工作若干问题的规定”从70条到75条，又用了6个条文对执行异议做了进一步的司法解释，如提出异议一般要用书面方式、把驳回的通知改成了裁定形式，等等。这些几乎就是立法和司法解释当时关于执行异议的全部规定了。讲学上的“执行救济”则是包括执行异议在内而含义更加广泛的一个概念，在强制执行制度中发挥的主要是一种制约执行权力、纠正不当的执行行为、为保护执行当事人及利害关系人的合法权益提供某种救济渠道的功能。应当强调，强制执行从性质和目的上首先是这样一种程序，即运用国家垄断的强制性权力，在尽可能节约时间和成本的前提下，力争不折不扣地实现生效法律文书所确认的实体权利义务。但是，在这个过程中，国家的强制性权力也有不当运用或滥用的可能，也不能完全排除侵害执行当事人或相关案外人正当权益的情况发生。因此在强制执行制度内，就有必要设定某种允许当事人、案外人为了维护自己的合法权益而进行争议、寻求救济的程序。这些都属于执行救济的范畴。
但是对上面所说的这些情况，以前我们的民事诉讼立法和相关司法解释涉及的内容实在太少，能够给以的救济非常有限。除了刚才讲的执行异议，根本还谈不上有一套体系化的执行救济制度。具体可以从三个方面来说明现行强制执行制度的这种不足或欠缺。首先是救济的范围很窄。只有针对执行标的，也只有案外人才能提出异议。执行当事人以及其他利害关系人还不能成为享有提起异议权利的主体，除标的以外，执行行为或执行决定等都还不能作为异议的对象。其次是救济的渠道比较单一。只有向执行机关提出异议，由执行人员审查这样一种。而在其他国家执行制度上常见的所谓“异议之诉”、即案外人、执行当事人另行起诉等救济途径，长期以来在我国的执行制度上并不存在。第三则是救济的程序非常模糊，不规范不透明。立法上对此基本上没有明确规定，虽然通过司法解释对异议怎样提出和审查有所涉及，但仍有进一步对程序加以规范和具体化的很大余地。所谓比较完整或体系性的执行救济制度，应该从这三个方面去建构。但是还必须看到，执行救济制度的建构不单纯是立法上把有关条文规定得多一点、或者再相应地多发布一些细化法条内容的司法解释就可以做到的事情。构建这种制度将是一个很困难的过程，牵涉到理论上不少复杂的层面和执行工作实践中的两难或悖论。不在学术上付出很大的努力去梳理这些复杂问题，不去扎扎实实地积累研究成果，也不通过执行实践反复尝试如何克服那些两难处境的话，即使规定一大堆法条规范也可能不过是停留在纸面上的东西。
五
从前些年开始，已经有个别法院在执行实践中率先尝试范围和方法等都越出法条及司法解释所规定框架的执行救济改革。[15]不过到目前为止，这种改革并没有在更多的法院更为广泛的面上推开，对其经验得失的总结也还未能上升到司法解释等一般规则的层面。同时，关于执行救济的理论研究虽然已经有了一定基础和积累，总的来看却不得不说基本停留在介绍国外相关制度并把这类比较法知识套到国内而泛泛而论的程度上。就是在这样的背景下，我国民事诉讼立法迎来了首次重大修改。经过本次修改，在强制执行领域有三个新的条文可以理解为与执行救济紧密相关。新法的第204条充实了案外人对执行标的提出异议的程序，补充了案外人及执行当事人异议之诉的规定。关于执行异议，新增加的202条明文规定了当事人、利害关系人可以针对违法的执行行为向执行法院提出异议；对这种异议，法院经审查认为理由成立的，裁定撤销执行行为或者改正；认为理由不成立的，裁定驳回；当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。这个条文扩展了执行异议的范围，包括主体、针对的事项、以及审查的程序等等。同样为新增加的第203条，则规定了对原执行法院超过六个月仍未执行的案件，执行申请人可以提请上一级法院采取适当的措施促进执行。对于这条规定，也能够理解为是从强化执行力度、提高执行效率的角度，明确赋予了申请执行人寻求救济的一种权利。这些新条文的内容实际上为当事人、利害关系人或案外人扩充了在执行过程中提出救济诉求的范围，增添了寻求救济的渠道，意味着立法已经从原来单纯的“执行异议”向执行救济制度的构建迈进了一大步。
不过另一方面还必须看到，在新法于2008年4月正式开始施行以后，这些条文在执行实务中具体的适用和解释仍可能面临某些困难的问题。尤其是如第202条那样的规定，就牵涉到执行救济与执行程序根本目的或性质之间有时表现为两难的复杂关系。与诉讼审判过程不一样，执行最根本的目的和性质在于尽可能不折不扣地实现已经为审判所确定的实体权利义务，经常需要把效率放在首要位置。而且当前我国的强制执行工作所面临的最严重问题，就是如何缓解执行程序因种种复杂的原因极容易受阻的“执行难”现象。执行救济既然针对不规范不恰当甚或违法违规的执行活动，主要解决“执行乱”的问题，所以不能排除执行救济有些情况下可能与执行的效率要求发生冲突。“执行难”和“执行乱”不少情况下会纠缠在一起或构成一对矛盾。这两种现象有时互相影响加重，有时又表现为：如果一味地强调执行要快、力度要大，可能带来执行不规范不妥当而侵害了案外人或执行当事人合法利益的“执行乱”问题；但允许随便提异议的话，执行过程中充斥着各种救济诉求和争议又会使执行程序的进行举步维艰，使“执行难”变得更严重。无论如何，执行救济制度的构建避不开这个悖论。与这个难题紧密相关的是，执行救济既可以保护申请执行人，也可以保护被执行人，在为其他利害关系人提供救济渠道时，同样可能与执行当事人的某一方甚至双方的利益发生冲突。对于在执行中利益可能相互冲突的主体，执行救济的程序设计同样应该努力在他们之间保持平衡。
就以关于针对执行行为提出异议的第202条为例。执行实务中一旦开始具体适用这一条文，很可能出现需要不断加以调整解释的情况。随着新的执行实务展开，说不定很快就有必要开始考虑诸如这样的一些问题：应否适当地限制允许提出异议的行为类型？该条文规定的异议程序是否有必要再区分几个层次，有些情况下是否可简化程序如不准许复议等等？还有，能否从强化执行力度的角度出发，相对被执行人而言，给以申请执行人更多一些寻求救济的权利呢？因为，能够提出异议的行为如果完全没有限制，异议审查程序又没有区别地一律很严谨复杂的话，就有可能发生这样的危险：即执行中觉得不利于自己的任一方都随意提出异议来设法中断执行正常过程。同时，考虑到我国当前“执行难”的现实，在程序设计上适当向支持申请执行人的方向倾斜也是必要的。经过一段时间的实际运用，到下一步立法修改时，这项条文完全有可能面临怎样减少给执行根本目的和效率带来消极影响的课题。
不拘于本次立法有限的局部修改，而着眼于将来对民事诉讼法全面修订或强制执行单独立法的长远规划来看，执行救济制度的构建牵涉到其内部多样的因素及其相互关系。这是个研究得很不充分、但对于形成更加体系化更加完整的执行救济制度来说却非常重要的复杂问题。从理论上讲，完整的执行救济制度包含的众多因素可以根据不同的角度来进行分类。例如，本次立法修改涉及了作为异议对象的执行标的与执行行为这个分类。对于此分类，理论上还能够从“实体”还是“程序”问题的角度来加以定义。另外，着眼于提出异议的主体的角度，还可以考虑执行当事人、案外人以及其他利害关系人这个分类。再者，还可以设想与我国执行制度的性质构成以及执行机制内部的权限划分紧密相关的分类。如不妨暂且以这样一种观点为前提，即认为法院行使的执行权力可理解为行政和司法两种性质的结合，再进一步把执行权划分为“实施权”、“决定指挥权”和“裁决权”。如果对应于这种观点，就可能按照三种权限来区分执行救济并分别设计不同的程序或方式。还有，也可能根据执行程序中目前存在的“裁定”、“决定”和“通知”等法院执行活动的文书或口头决定形式来考虑执行救济的分类问题，等等。
对于执行救济可能包含或涉及的种种因素，当然可以有其它不同的分类整理方法。对此学术界也已经存在一些相关成果。不过，到现在为止关于这些因素及其分类的研究还非常不够，尤其是不同因素或不同分类之间都有什么内在联系等关键问题，仍然没有得到充分的关注。但是，相信在构建执行救济制度时，考虑执行过程中的什么情境下应该允许哪些主体进行争议或提出异议、争议或异议的提出采用何种方式、如何针对不同的对象和情形分别规定处理的程序、这些不同程序相互之间又怎样衔接等等具体问题，都离不开对刚才提到和还没有提到的种种相关因素及分类进行梳理和澄清。这正是需要学术界和实务界今后应该通力合作下功夫去做的一项工作。围绕执行救济的一些基本概念及理论问题，学术界和实务界必须通过研究与实践的积累逐渐达成一定共识。只有在这样的基础上，才可能建立起一种比较完整规范的执行救济制度，并真正使其成为我国整个强制执行机制的一个有机组成部分。
六
最后，让我们回到执行检察监督的问题。如果建立起比较完整规范的执行救济制度，检察机关对执行活动的监督还有没有必要呢？笔者认为还是有必要的。无论何时，检察机关都能够追究执行人员的职务犯罪，必要的情况下可纠正执行过程中的违法违纪行为。这是现行制度上本来就存在的执行检察监督，不一定与执行救济有直接关系。但除此之外，在与执行救济紧密相关的前提下，还可以进一步考虑检察机关对执行活动进行监督的其他方式。如果把执行救济的主要含义界定为觉得自己合法权益受到不当侵害的执行当事人、利害关系人等在执行过程中进行争议的程序，处理这种争议、即受理提出的异议并予以审查、作出相应决定且在必要时对错误加以纠正的公共权力机关则是法院。在此基础上，完全可能再把检察院也列入有权参加对这种争议进行处理的国家机关之一。检察机关在一定程度上以某种适当的方式参与执行救济，这就是笔者认为将来可以在立法上考虑引入的一种执行检察监督。
关于执行救济制度与执行检察监督的一般关系，大体上可以设想三种不同的观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点是执行检察监督与执行救济没有内在关联，两者平行或各自同时存在。大概不会有人明确地表达这种观点，但目前大多数支持引入执行检察监督的主张很有可能带来的就是这样一种局面。笔者不赞同这种观点及后果的理由，上文已经讨论。第二种观点同意检察监督应该与执行救济紧密关联，具体讲就是检察机关对执行活动的介入或纠错，除了涉及公共利益及追究执行人员职务犯罪等特殊情况之外，只意味着遵循一定的程序对执行当事人、利害关系人寻求救济的行动作出回应。换句话说，原则上检察院只是在执行当事人等主体提出异议或申诉的时候才能够介入执行活动。但这种观点又主张检察机关对执行活动的介入或者执行检察监督的范围可以全部覆盖甚或大于执行救济所有可能涉及的事项，且当事人、利害关系人不必先向法院执行部门提出异议并经过相应程序，就可以直接向检察机关要求介入。对于这种观点的后半部分，笔者也持不同意见。第三种观点在强调执行检察监督与执行救济紧密关联这一点上同第二种观点保持一致，但是主张检察机关对于执行活动的监督应该只是一种有限的、部分的、事后的介入。也就是说，执行当事人、利害关系人向检察机关寻求救济的行为应当被限制在小于执行救济一般范围的某些特定事项上，而且检察机关对执行实施监督的程序及方式等也应带有事后监督的性质。原则上，执行当事人和利害关系人只是在经过向法院提出异议等阶段，穷尽了必要的程序之后，才允许引入来自检察机关的介入。笔者认为比较妥当而打算采取的正是最后这一种观点。
之所以不同意前两种观点而主张第三种观点，主要是依据了下面几点理由、或者说出于上文已经有所涉及的几个基本原则来考虑这个问题。首先，来自外部公共权力机关的执行检察监督不能代替由执行当事人、案外人和其他利害关系人作为主体的执行救济，也不应该形成某种检察监督很大很强，执行救济很小很弱的局面。除了执行活动中出现损害公共利益或者执行人员有职务犯罪的嫌疑等情形，检察机关不应该主动介入纠错，而应该是接受来自执行当事人等主体的救济诉求有限地介入。其次，考虑到执行过程中最容易接近有关信息的是当事人等主体，而且在执行救济的渠道依然通畅的情况下应该首先通过这种渠道寻求救济，检察监督原则上应该发挥给执行救济作为补充，或者从外部支持执行救济这样的作用。这也符合程序的经济原则或穷尽程序的原则。最后却可能是最为重要的一点是，执行检察监督与执行救济同样，也存在如何在规范执行行为，纠正违法违规和不妨碍执行效率的提高、执行力度的加强这两种价值之间保持平衡的问题。因此，执行检察监督原则上必须是一种事后的监督。检察机关不应该在执行过程中随时随地介入执行活动，要尽可能避免造成执行程序随意中断或难以顺利进行的后果。
至于究竟把执行检察监督限定在执行救济的哪些事项上，如何根据事后监督的原则设计检察对执行实施监督的程序等等具体问题，笔者目前因未经充分的研究，也缺乏足够的资料来据以作出有把握的回答。一般而言，检察机关介入执行活动的范围只要限定在执行救济的框架内，可能宽一点也可能窄一点；执行检察监督作为事后监督的程度同样可以大一些或是小一些。执行检察监督这些具体的程序设计往往取决于执行救济制度本身如何构建。先决问题理清之后才可能做下一步的工作，有时甚至把一个领域梳理清楚了，另一个领域的有些相关问题也可能自然而然就得到了解答。作为一种萌芽性质的设想，也许可以从执行救济制度内部包含的一些因素及其分类来考虑执行检察监督的程序设计。例如。在“执行标的与执行行为”或“实体与程序”、“案外人、当事人、其他利害关系人”、“裁决、指挥、实施”等等分类中，原则上是否应该把检察机关可能的监督限定在“标的”、“实体”、“案外人”、“裁决”之类的这些方面呢？是否需要把执行检察监督与执行过程转化到审判监督程序中去的可能衔接起来呢？与此相关，检察机关对执行的监督方式是否能够充分利用审判监督程序既有的抗诉，同时又在有限范围内辅以“检察建议”这样一种已经在实践中和一定程度上得到了较广泛运用的方式呢？这不过都是一些非常粗略的思考方向，但值得我们今后继续加以研究。
注释：
本论文为清华大学“985二期项目”《司法制度的完善与多元化纠纷解决体系》的子课题成果之一。
[1]例如可参见杨立新：“新中国民事行政检察发展前瞻”，《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期；参见汤维建：“检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督”，载《检察日报》2002年7月17日，第5版；参见彭世忠、郭剑：“民事执行的检察监督”，《现代法学》2003年第5期；参见黎蜀宁：“论检察机关对民事执行活动的法律监督”，《现代法学》2003年第6期；参见谭秋桂：“民事执行检察监督问题探析”，载《民事检察制度热点问题探索》，中国检察出版社2004年版；参见廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述：1991-2005》，中国检察出版社2006年版，页361-363；等等。
[2]关于部分人大常委会委员在本次民事诉讼法修正案审议过程中提出应对民事执行实行检察监督的意见，可参见：http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2007-08/16/content_681684.htm （最近登陆日期：2007年12月3日）
[3]关于2007年7月31日最高人民检察院组织召开的“民事执行检察监督研讨会”，参见http://www.sjw.gov.cn/Common/ShowInfo.aspx？id=147854（最近登陆日期：2007年12月3日）作为民事诉讼法修正案审议时及紧邻期间内发表支持执行检察监督见解的主要文章，可参见江伟、常廷彬：“民事检察监督的改革与完善——民事诉讼法修改应当关注的重大问题”，载《检察日报》2007年5月11日，第3版；赵钢、王杏飞：“民事执行检察监督的程序设计”，载《检察日报》2007年5月22日，第4版；孙加瑞：“我们需要怎样的执行检察监督立法”，载《法制日报》2007年9月20日；汤维建：“论民事抗诉制度的完善”，《人民检察》2007年第9期；杨荣馨：“略论强制执行的检察监督”，《人民检察》2007年第13期；孙加瑞：“检察机关实施民事执行监督之程序设计”，《人民检察》2007年第13期；王莉、贝金欣：“构建民事执行的检察监督制度”，《人民检察》2007年第13期，等。
[4]参见赵晋山、黄文艺：“如何为民事执行监督开‘处方’”，载《法制日报》2007年8月14日，第3版。
[5]关于这方面的报道，可参见，“彭州检察院监督法院民事执行”，载《成都商报》2007年3月18日。
[6]关于检察院通过与法院执行部门协调介入执行和解的事例，参见：“南京试水检察监督执行和解”，载《法制日报》2006年10月10日，第8版。
[7]例如，最高人民法院副院长沈德咏就曾指出，如果检察机关对强制执行过程中的生效法律文书提出检察建议，执行法院应当认真对待。参见沈德咏：《论强制执行若干关系》（系作者2001年9月11日在全国法院执行理论研讨会上的讲话）。载沉德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，页1.此外有的省（如四川省）高级人民法院和检察院还联合制定了《关于在民事、行政诉讼中应用检察建议的意见》等规定。
[8]关于如何引入执行检察监督，真正开始具有实质性内容的重要文献几乎都集中发表于本次立法修改前后，而以前的大多数相关文章则多停留在一般呼吁的层面。因此，这里介绍的见解主要综合了注释3所列文献。此外还参照了在同期网络上检索到的其他相关文章。比较重要的例如有：郭雪梅：“浅谈民事执行检察监督”，http://www.xici.net/cul/b47455/d53017099.htm（2008年4月登陆），等。由于观点大同小异，以下除确有必要外，为了节约篇幅文献名称不再一一列明。
[9]例如可参见孙加瑞，见前注[3]
[10]参见黄金龙、黄文艺：“域外没有民事执行检察监督”，载《法制日报》2007年8月29日。
[11]必须说明，这里所定义的“执行救济”基于笔者自身特有的理解。着眼于功能等价的角度，笔者认为广义的执行救济可包括执行监督，反之亦然。关于执行救济概念及制度“标准教科书式”的一般讨论，参见童兆洪、林翔荣：“民事救济制度刍论”，《比较法研究》2002年第3期；参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版；参见谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年版，页245-265；等。不用说，这些文献一般都会仔细地区别“执行救济”与“执行监督”。
[12]有数据表明，当前许多地区的所谓“涉诉信访”中，有关强制执行的信访大约会占从20%到30%多、甚至近40%的比率。例如，据一份对某地级市中级法院和下辖九个基层法院2004年信访工作所做的调查报告，该年度对象法院的信访量比上一年度增长了15%，其中涉及行政诉讼的占9%，涉及刑事的信访只占6%，涉及民商事审判的占46%，涉及执行的则占到了33%，后两项相加占信访总量79%的比率。如单独考虑涉及民商事审判和执行这两项总和的话，涉执行的信访比率会更高。参见徐建新：“涉诉信访的现状及机制完善探讨——金华中院涉诉信访调研报告”，《法律适用》2005年第5期。
[13]举个例子，比如说我们可以建议针对法院在执行过程中以裁定方式作出的所有权威性决定，检察院都可以提起抗诉。但是，目前关于执行中哪些场合应采用裁定这种方式，除了立法上有不多的一些规定外，主要是由法院通过司法解释来加以规范的。这些规范不仅没有覆盖执行中所有可能作出裁定的程序场景，而且某种程度上总是伴随着不确定性或可变的性质。如果不把执行中的裁定这种监督的对象首先加以制度化并相对地固定下来，即便法律上规定了检察机关可以监督执行中的任何裁定，也不难想象法院有可能把相当一部分“裁定”改为其他形式来规避抗诉的情景。
[14]“债权凭证”的发放是近年来受我国台湾地区法律有关规定影响，在许多地区的人民法院执行工作中进行试点的一种改革尝试。关于这一概念的由来以及在各地法院执行部门推行的一般情况，可参见肖建国：“债权凭证制度之研究”，载张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，页235-250.
[15]在这方面做得最为突出的是由最高法院指定为执行改革试点单位的绍兴市中级法院。关于绍兴中院在执行救济上的探索及其得失，可参见朱淼蛟：“论完善我国执行救济机制——兼析绍兴中院的执行救济实践”，《法律适用》2002年第7期；参见翁晓斌，上注《民事执行救济制度》第四章，〈我国实务部门的执行救济改革考察——以浙江省绍兴市中级法院的执行救济改革实践为范本〉，页111-126.
《中外法学》2009年第1期
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