【程序法论文】清末修订《法院编制法》考略

　　关键词： 清末修律/法院编制法/宪政编查馆

　　内容提要： 1910年颁布的《法院编制法》的法律稿本有四种：法院编制法最初之稿、修订法律大臣奏进稿、宪政编查馆核定稿和钦定《法院编制法》；明确可知的参与人员有冈田朝太郎、曹汝霖、沈家本、刘若曾、汪荣宝、章宗祥、陆宗舆。这几种文本的结构和内容，相关人员的经历和背景，以及发生于此前此后的相关事件，为我们展示了《法院编制法》修订的大致线索。以《法院编制法》为样本，我们可以看到法典编纂对于政治支持的依赖，编纂人员知识背景对于法典风格的影响，以及法典编纂在制度演进过程中的真实地位。

　　作为清末司法改革的重要成果，《法院编制法》一直受到法制史研究者的关注。但是，现有研究所依据的史料，基本限于沈家本奏进《法院编制法》草案的奏折、宪政编查馆核议该草案的奏折和最后的钦定《法院编制法》。由于论据的不足，学者们对于该法的起草过程、风格以及其在中国法制史上的地位等均难以提出令人信服的见解。笔者除了参考上述常见史料外，又参考了《法院编制法最初之稿》以及宪政编查馆职员修订《法院编制法》的原档，同时对该法修订过程中的几个关键人物给予了充分关注，希望通过各种资料的相互印证，展示一个相对完整的《法院编制法》修订过程。此外，基于《法院编制法》修订所提供的样本，笔者就转型期的法典编纂进行了若干反思。

　　一、《法院编制法最初之稿》

　　在修订法律大臣早期的奏折中并没有专门提到《法院编制法》，[1]对此并不难理解：在传统司法体制中，甚至连专门的司法机关都不存在，当然也就没有制定司法机关组织法的必要。只有筹备立宪正式启动，特别是经过丙午官制改革，确定由大理院专掌审判之后，《法院编制法》的制定才可能被提上议事日程。而一旦立宪改革全面铺开，《法院编制法》就立即进入了朝廷大员的视野。法部三大臣在其拟订的“立宪阶段说帖”中认为，立宪必经之阶段有三，即廓清时期、预备时期和建立时期。其中，“预备时期者，整顿内政，草定宪法及编纂法典（民法、商法、刑法、裁判所构成法、民刑诉讼法）是也”。[2]括号里提到的六部法律，即通常所谓的“六法”，而“裁判所构成法”，即本文讨论的“法院编制法”。在大陆法系国家（地区），此六法被看作宪法之下的基本法典，具有其他法律无法比拟的重要地位，其中《法院编制法》似乎更高于其他五法。在一本1909年印行的《法院编制法讲义》中，编者认为：“此法实为宪法之副法也。盖宪法者，规定一国统治权之存在及其作用之大典。而国家之统治权，分为立法、司法、行政三大权。法院编制法者，即规定司法权之活动者也。”[3]沈家本在其奏进《法院编制法》的奏折中亦指出：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立，而司法之独立，实赖法律之维持，息息贯通，捷于形影，对待之机，固不可偏废也。”[4]《法院编制法》在时人心目中的地位可见一斑。因此，随着筹备立宪的推进，《法院编制法》的修订当属必然。光绪三十三年八月初二，沈家本正式奏进《法院编制法》草案。但是，这并不是《法院编制法》的最早稿本。

　　在中国政法大学古籍保存本书库中，笔者看到一份与沈家本奏进稿明显不同的《法院编制法》稿本。该稿本封面题名《法院编制法最初之稿》，分16章，加上附则共177条。各章分别为：第1章“审判厅总则”（第1-12条），第2章“乡谳厅”（第13-19条），第3章“地方审判厅”（第20-30条），第4章“地方审判分厅、地方巡审厅、地方巡审司及巡审官”（第31-42条），第5章“高等审判厅、高等审判厅分司及高等巡审司”（第43-59条），第6章“大理院、大理院分司及大巡审司”（第60-77条），第7章“大检察厅”（第78-91条），第8章“承审官及检察官”（第92-114条），第9章“书记课、会计吏及翻译”（第115-127条），第10章“执达吏”（第128-136条），第11章“庭丁”[5]（第137-138条），第12章“审判庭之用语、法庭之开闭及其秩序”（第139-153条），第13章“审判之评议及言渡”（第154-159条），第14章“司法年度及休假”（第160-164条），第15章“法律上之共助”（第165-166条），第16章“司法行政之职务及监督权”（第167-176条），附则（第177条）。[6]

　　根据该稿本的章节安排和内容设计，可以判定其为《法院编制法》的早期稿本无疑。从章节的划分方面看，该稿多数章节与沈家本正式奏进的《法院编制法》稿本重合，唯一的区别是本稿以两章分别规定“地方审判厅及其分厅”和“巡审厅”，而奏进稿将此二章合并成为一章。从具体规定方面看，该稿比奏进稿稍稍繁琐——多出37条；而相关条文，多数仅有细微的文字差别。因此，该稿本封面的标题应当值得相信。

　　在《法院编制法最初之稿》的封面上标明了该稿的作者：“冈田朝太郎创稿，曹汝霖译，沈家本、刘若曾同订”。这几个作者，我们都不该感到陌生。冈田朝太郎，法学博士，日本东京帝国大学教授，日本刑法学界的权威学者。1906年9月，冈田朝太郎受清政府聘请到修订法律馆任职，合同期三年。在1906年9月之后的10年里，冈田朝太郎除了在修订法律馆担任顾问外，还曾担任京师法律学堂总教习、京师大学堂教授等职。曹汝霖，早年留学日本东京法学院，回国后曾参与丙午官制草案的修订；官制改革后，在新成立的外务部担任主事，1907年11月25日，经沈家本奏调到修订法律馆办事，同时在宪政编查馆任编制局正科员。根据曹汝霖本人回忆，在筹备立宪时期，他与汪荣宝、章宗祥、陆宗舆四人，“每逢新政，无役不从，议论最多，时人戏称为‘四金刚’”。[7]而沈家本、刘若曾二人当时分别在大理院正卿、少卿任内。

　　以这样的作者构成，人们很容易想到日本法律对该稿本的影响。查对当时生效的日本《裁判所构成法》，这种联想立即得到了印证。日本当时的《裁判所构成法》分为四编，加上附则共144条，其内容包括： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编“裁判所及检事局”（第1-56条，包括总则、区裁判所、地方裁判所、控诉院和大审院5章）、第二编“裁判所及检事局之官吏”（第57-102条，包括为判事必须之准备及资格、判事、检事、裁判所书记、执达吏和庭丁6章）、第三编“司法事务之取 ”（第103-133条，包括开庭、裁判所之用语、裁判所之评议及言渡、裁判所及检事局之事务章程、司法年度及休暇、法律上之共助6章）、第四编“司法行政之事务及监督权”（第134-143），最后是“附则”（第144条）。[8]将该法章目与上文介绍的《法院编制法最初之稿》稍作比较，便很容易发现二者存在大量雷同之处。实际上，除了舍弃“编”而直接以“章”作为一级子目外，《法院编制法最初之稿》的结构安排与日本《裁判所构成法》基本一致；在内容方面，《法院编制法最初之稿》的多数条文均可在日本《裁判所构成法》中找到类似表达。更重要的是，《法院编制法最初之稿》确立的四级三审制、乡谳厅与地方审判厅共同行使初审权的初审管辖权分配制度、审判厅内附设检察厅的审检同署制，都与日本《裁判所构成法》的相关规定如出一辙。此外，日本《裁判所构成法》第31条规定，地方裁判所可在辖区内交通不便之处设一至二处“支部裁判所”，这一做法亦被《法院编制法最初之稿》借鉴，只是其范围扩大到了地方审判厅以上的各级审判机关。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、修订法律大臣奏进稿

　　光绪三十三年五月二十七日，上谕通过了奕劻等人编定的直省官制草案，明令“各省按察使改为提法使”，并“分设审判厅，增易佐治员”。[9]至此，关于司法独立的争论尘埃落定，[10]司法独立得以在纸面上确立。也只有到了此时，沈家本主持修订的《法院编制法》，才有了向清廷奏进的可能。

　　沈家本在奏进《法院编制法》草案的奏折中一开始就引用了光绪三十三年五月二十七日的上谕，称赞其“为宪政之预备，奠自强之初基，睿谟宏远”，[11]自己“钦佩莫名”。接下来，沈家本介绍说，该草案经由修订法律馆馆员分门编纂，冈田朝太郎帮同审查，最后由他本人“折中刊定”，“阅八月始克属稿”。[12]初稿告成后，又根据各部、院官制清单，“详加对勘，剥肤存贞”，[13]最后形成了15章140条的奏进稿。奏折的重点，是解释“为各国通用，而于今日之实际及中国之风习未宜因袭”[14]的几种制度。一为“定额”，即审判组织的人员组成。各国审判制度，通常是初级审判由一人实行单独制，地方审判、高等审判、最高审判分别以3人、5人、7人实行合议制。而《法院编制法》对此稍有变通，改为初级审采用单独制；地方审一般用推事1人，若经预审或再审则用3人；高等审判、最高审判分别以3人、5人实行合议制。二为“巡审”。日本在区裁判所设出张所，临时派遣人员审判案件。《法院编制法》仅规定在地方审判厅以上设分厅；巡审员仅由大理院酌量派遣，以特别事件且关系重要者为限，高等审判厅以下不得援用。三为“休假”。德国与日本均有裁判所休假之制，《法院编制法》不予因袭。此外，又在距京城较远之高等审判厅设立大理院分院，以方便人们诉讼。这一制度，则是“限于我国今日特别情形，而未可以各国普通之例例之也”。[15]

　　将沈家本奏进《法院编制法》草案与《法院编制法最初之稿》进行对比可以发现，上述几点正是对《法院编制法最初之稿》改动较大之处。这进一步证明了二者的先后传承关系。而沈家本在奏折中专门挑出几点与各国通例不同之处来做文章，不外乎是要表明，《法院编制法》草案并非完全抄袭外国法律——尤其是日本的《裁判所构成法》。这种“不言其同反言其异”的论证逻辑，乍一看不免怪异，但仔细一想，未尝不是当时的时局使然。《法院编制法》草案奏进之时，司法独立之争的硝烟刚刚散去，而顽固派的斥责之声犹在耳边。沈家本不会忘记张之洞的话，这位权重一时的总督曾在批评地方官制草案时说：“此乃出自东洋学生二三人之偏见，袭取日本成式，不问中国情形，故坚持司法独立之议。”[16]他也不会忘记御史赵炳霖指责留日学生把持官制草案起草的奏文：“臣闻此次编定官制，虽经简亲王、大学士、军机大臣、政务大臣、各部尚书及直隶总督等公同编定，然主事者不过一二人，而主笔起草亦只凭新进日本留学生十数人。”[17]官制草案编制局过分依赖留日学生，已经引起了不少大员的不满，而这部《法院编制法》草案直接由日本法学家起草初稿，由留日学生翻译并协助修订，这样的“出身”难免让沈家本惴惴不安。投鼠忌器之余，一再声称此法并非完全照搬日本，也就是情理之中的事了。

　　沈家本奏进《法院编制法》草案共15章，加上附则共140条，与《法院编制法最初之稿》相比，前者除了奏折中提到的几处有所改动，如在章节上删去了“地方审判分厅、地方巡审厅、地方巡审司及巡审官”一章，其他章节变动不大。但是，在文字的表述方面有较多的改动，如将乡谳厅改为初级审判厅之类，条文亦简练不少。[18]由此可见，沈家本称自己对奏进《法院编制法》草案“详加对勘，剥肤存贞”，并非妄言。

　　三、汪荣宝、陆宗舆、章宗祥对《法院编制法》草案所作的修订

　　光绪三十三年七月，考察政治馆改组为宪政编查馆，负责调查各国宪法、编订宪法草案，考核修订法律馆制订的法典草案以及各部、院制订的单行章程。因此，《法院编制法》草案奏进后，立即被下到宪政编查馆审核。或许是馆事繁多无暇顾及，或因为已有《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》可解燃眉之急，宪政编查馆并没有立即审核与修改《法院编制法》草案。有的资料显示，似乎直到宣统元年十一月十五日，才由汪荣宝、陆宗舆、章宗祥三人着手修改该法。汪荣宝在这一天的日记上写到：“早起冷水浴，到宪政编查馆。闰生约共修改法院编制法草案。寻议定由闰生、仲和两君修正，俟脱稿后再由余增润文句。”[19]其中的闰生、仲和，即陆宗舆和章宗祥。

　　而在宣统元年十二月二十八日宪政编查馆奏进经过核定与修改的《法院编制法》稿本的前夕，汪荣宝在日记中多次提到《法院编制法》。例如，十二月二十二日，“到宪政馆……旋将法院编制法详加校阅，觉应行删改之处尚多，即携归细校改定，至一时顷而睡”。[20]十二月二十三日，“早起，到宪政馆，续改法院编制法条文。”[21]十二月二十四日，“到宪政馆，覆阅法院编制法案，又酌改审判衙门管辖事件及区域划分各暂行章程”。[22]十二月二十六日，“十一时顷到宪政馆，定兴相国[23]方在座，阅法院编制法，颇有所疑问。余与仲鲁、稚甫从容解释，并修改一二文字。定兴意解。阅竞，属再详细校勘而去”。[24]

　　汪、陆、章三人修改《法院编制法》草案的具体情形，亦有史料可查。在中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆“宪政编查馆全宗”第52号档案中，笔者看到一份《法院编制法》草案的修改手稿。这份草案的底稿，撰写公正，用纸考究，应为宪政编查馆存档清册。而在原稿之上，有三个人先后批注的痕迹。根据笔迹、批注内容等可以推断，此三人应该正是汪荣宝、章宗祥和陆宗舆，而这份手稿正是前述三人共同修改《法院编制法》草案的原始材料。[25]

　　这份修改稿的底稿分16章，共164条；修改后删去一条，剩163条。从章节划分和内容安排来看，本稿与沈家本的奏进稿已有很大差别，而与宪政编查馆的奏进稿则基本一致。[26]汪荣宝等人的修改几乎遍布原稿的每一页，但修改内容多属于文字上的斟酌和润色。比较重要的修改有：[27]

　　第1章标题的改动。即将第1章标题由“审判厅通则”改为“审判官署通则”。其理由是：“厅”字无法将大理院包含在内。

　　第2条中刑、民顺序的定夺。该条原稿为：“审判厅掌审判民事、刑事一切诉讼案件，但有特别规定者不在此限。”关于这一条，先是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位修改者将“民事、刑事”的顺序颠倒，改为“刑事、民事”，其理由是：“刑事最多亦最重要，现行官制所定刑民科也是这一顺序，因此应刑事先于民事。”[28]第二位修改者主张恢复原有顺序，其理由是：“诉讼案件，民事先于刑事为各国通例，从前改定官制，因沿旧习，以刑事列前，本属错误，方赖编制法为之更正。即以大清律例一书例之，亦系户律先于刑律也。”[29]

　　第46条的修改。本条原文为：“高等以下各级审判厅通行办事章程由法部奏定颁行。” 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位修改者改为：“高等以下各级审判厅通行办事章程由法部会同大理院奏定颁行。”[30]第二位修改者将 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位增加的“会同大理院”五字删去。第三位修改者（汪荣宝）则以字条表明了自己的意见：“此项系奏订各级审判厅办事章程，若用会同大理院五字，似与157条所定司法行政监督权相触背，仍似删去此五字为宜。”[31]

　　其他文字上的修改还有很多，此处不再一一赘述。引起笔者注意的是汪荣宝的一条修改意见。他在一个字条上写到：“通则或相当章节内应酌增二条如右：各级推事除关于司法行政事务受法部及提法司或该审判长监督外，其所审判诉讼案件应依本法或其他项法律独立行使职务。”[32]这一条建议，其用意显然是想保证推事在审判活动中的独立，使其免受其他官员的随意干涉。

　　《法院编制法》草案修改稿上出现的各种修改意见，在宪政编查馆的奏进稿中多有体现，但不知为什么，汪荣宝本人提出的那条关于司法独立的经典表述，却没有收入由他最后订正的《法院编制法》奏进稿。

　　四、宪政编查馆奏折

　　光绪三十四年八月一日，上谕颁布宪政编查馆奏进的《逐年筹备事宜九年清单》，就此后九年的各项筹备立宪事宜进行了全面规划。按照这个清单，《法院编制法》应于第二年（宣统元年）颁布。[33]光绪三十四年九月二十九日，清廷又发布上谕：“着各衙门统限六个月内，按照该馆前奏格式，各就本馆事宜，以九年应有办法，分期 列奏明。”[34]宣统元年闰二月二十七日，法部如期奏进《统筹司法行政事宜分期办法》。按照法部的规划，宣统元年需要筹办的司法行政事宜包括：“实行法官惩戒章程”、“颁布审判厅试办章程”、“奏请推广诉讼状纸”、“编订法官进级章程”、“法官补缺轮次表”、“详订司法警察职务章程”，等等。[35]这些事宜涉及司法组织制度的各个方面，需要在《法院编制法》颁行的基础上施行。总之，随着筹备立宪程序的全面启动，《法院编制法》已经到了非颁布不可的时候。光绪三十四年十二月二十八日，宪政编查馆奏上了经过核定的《法院编制法》；同时奏进《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《法官考试任用暂行章程》和《司法区域分划暂行章程》。

　　据汪荣宝日记记载，宪政编查馆奏折长约4 000字，由章宗祥拟稿，他本人润色。[36]就《法院编制法》草案的修订、颁行作了相当详细的说明。[37]

　　1.宪政编查馆对修订法律大臣奏进稿的修改。其主要包括：（1）删除原草案条文中的注释；（2）删除原草案关于法官品级的详细规定；（3）删除原草案关于初审管辖权分配的规定，而另拟《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》；（4）删除原草案关于书记生的规定；（5）原草案对于考试法官、划分司法区域均无详细规定，现另拟《法官考试任用暂行章程》和《司法区域分划暂行章程》作为补充。

　　2.《法院编制法》与其他法律的关系。其主要包括：（1）《各级审判厅试办章程》中与《法院编制法》重复的条文一律作废，其余继续生效；（2）《法院编制法》应与诉讼律相辅而行，由于诉讼律告成施行为期尚远，请饬下修订法律馆将诉讼律内刻不容缓各条先行提出，作为《诉讼暂行章程》予以颁布；（3）《法院编制法》规定了律师辩护，需要另行制定《律师法》，以期配套施行。

　　3.法部与大理院的权限划分。《法院编制法》颁行之后，法部与大理院的权限即可划分清楚。具体言之：（1）司法行政事务，如任用法官、划分区域，一切行政上的调查、执行以及筹备事宜清单指定由法部办理的事项，均由法部总理主持；属于最高审判及统一解释法令事务的事项，则由大理院依法办理。（2）大理院所有现审死罪案件，毋庸咨送法部复核。各省未设审判厅之地方，暂时遵照原章办理，等到各级审判厅成立，一律按照新法审结。

　　4.宗室、觉罗诉讼的审理。奏折指出，宗人府与大理院会审宗室、觉罗案件的做法与司法独立不符，并引用日本关于皇族诉讼的处理办法说明该制度并非不能变通。奏折建议：如果宗室案件系民事并且两造均属有爵宗室的，由宗人府自行办理；其余宗室、觉罗与旗民涉讼案件，由高等审判厅审理。

　　5.司法独立的保障。奏折花费相当大的篇幅来说明保障司法独立的重要性，并就此向朝廷提出了请求：（1）《法院编制法》规定了司法各官权限，法部、大理院以及各级审判厅自应遵照办理。为防止互相牵连纠葛，请求朝廷在颁行之始予以适当声明。（2）除了《法院编制法》规定的司法行政监督权外，其余行政各官与司法各官不得互相侵越。（3）为保证法官素质，将来选任法官务必严格遵守法官考试章程。非推事及检察官者，不经照章考试，不得奏补法官各缺；现有候补推事及检察官，由该部堂官查验合格后奏补现有员额。（4）请求朝廷饬下学部通行各省督抚，扩建法政、法律各学堂。（5）为保证法官操守，请朝廷饬下法部迅速制定《法官惩戒暂行章程》。

　　五、钦定《法院编制法》与三章程

　　《法院编制法》及三个暂行章程奏进的当天，即获清廷上谕颁行。关于司法权之独立及其与行政权之划分，上谕作了明确表态：“立宪政体必使司法、行政各官权限分明，责任无可诿卸，亦不得互越范围。自此次颁布《法院编制法》后，所有司法行政事务，着法部认真督理，审判事务着大理院以下审判各衙门，各按国家法律审理。从前部、院权限未清之处，即着遵照此次奏定各节，切实划分。其应钦遵《逐年筹备事宜清单》筹办各级审判厅，并责成法部会同各督抚督率提法司切实筹设，应需司法经费，着该部会同度支部，随时妥筹规划，以期早日观成。至考试法官，尤关紧要，该部堂官务须破除情面，振刷精神，钦遵定章举办。嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。”[38]上谕对于宪政编查馆奏折中提出的各项请求，除了宗室案件“着另订细则办法，奏明请旨”外，其余均予以应允。

　　经过大约3年的起草和修订，《法院编制法》终获颁行。与沈家本的《法院编制法》奏进稿相比，钦定《法院编制法》在章节安排上有了较大改动。全法共16章，加上附则一共164条。各章分别为：第1章“审判衙门通则”（第1-13条），第2章“初级审判厅”（第14-16条），第3章“地方审判厅”（第17-24条），第4章“高等审判厅”（第25-32条），第5章“大理院”（第33-45条），第6章“司法年度及分配事务”（第46-53条），第7章“法庭之开闭及秩序”（第54-68条），第8章“审判衙门之用语”（第69-71条），第9章“判决之评议及决议”（第72-80条），第10章“庭丁”（第81-84条），第11章“检察厅”（第85-105条）， 第12章“推事及检察官之任用”（第106-127条），第13章“书记官及翻译官”（第128-143条），第14章“承发吏”（第144-153条），第15章“法律上之辅助”（第154-156条），第16章“司法行政之职务及监督权”（第157-163条），以及“附则”（第164条）。[39]

　　同时奏进的三个附属章程亦获得颁行。《法官考试任用暂行章程》共14条，就推事和检察官考试的程序、科目等作了规定。该章程基本借鉴了日本的做法，实行以两次司法考试选拔职业法律家的制度。《司法区域分划暂行章程》共10条，就大理院及各级审判厅的设置区域作了规定。《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》共12条，就初级审判厅和地方审判厅的初审管辖权划分作了规定。[40]作为与《法院编制法》同时奏进的暂行章程，这三部法令构成了对后者的重要补充。

　　六、关于转型期法典编纂的若干思考

　　清末《法院编制法》的编纂过程为我们研究转型期的法典编纂提供了一个绝佳案例。对于由此引发的一些思考，这里不妨稍加陈述：

　　1.法典编纂与政体改革的关系。笔者在前面已经提到，如果不是筹备立宪程序的启动，《法院编制法》的颁行根本无法想像。同样，该法修订中的几个关键环节——比如该法由修律大臣奏进、汪荣宝等人对该法的修改、该法的最终颁行，无一不与立宪改革的推进有着密切关系。这集中反映了法典编纂对于政治支持的依赖。在以推进制度转型为目的的法典编纂运动中，只有当统治集团的主流——至少其核心成员——接受了一部法典所蕴涵的基本价值和精神，这部法典才可能获得通过和颁行。在清末修律中，这既有反面的例证，亦有正面的体现。《刑事民事诉讼法》的颁行受阻，是因为统治集团中的多数人尚未接受这部法律（草案）传达的精神；而《法院编制法》的顺利通过，则是因为其精神已被统治集团的核心成员所接受——无论是出于何种原因。

　　2.法典风格与立法人员的知识背景。对于清末修律中的“师法日本”，学者们早已有众多论述。而笔者关于《法院编制法》修订过程的考证，为这一观点提供了进一步的论据。从初稿起草到最后颁行，我们可以看到，在该法修订中起关键作用的是一个日本学者——冈田朝太郎和四个留日学生——曹汝霖、汪荣宝、章宗祥、陆宗舆。这些人的知识背景，最为有力地解释了这部《法院编制法》的日本法风格。这提醒我们，在进行有关清末法典编纂的研究时，也许不能仅仅着力于沈家本和伍廷芳，而应当更多地关注一些下层职员。沈家本和伍廷芳二人作为修律的主事大臣，在修律的方向把握、时机选择等方面肯定具有他人无法比拟的影响，但对于法典文本的起草，贵为二品大臣而且身兼数职的沈、伍二人则不可能事必躬亲。真正从事法典起草和修改的应该主要是一些“小人物”——如《法院编制法》修订过程中出现的汪荣宝等人；而决定一部法典内容和风格的，正是这些“小人物”。

　　3.法典编纂的历史意义。对于《法院编制法》的颁行，学术界评价甚高：有学者认为，《法院编制法》是“司法独立在中国的先声，是对传统的皇帝总揽司法权的否定”；[41]更有学者将《法院编制法》称作“中国司法制度现代化的典型标志”。[42]客观地说，这些评价中不乏夸大其词的成分。从观念上看，标志着司法独立观念得到确认的并非《法院编制法》，而是丁未年颁布的地方官制草案；[43]从制度上看，《法院编制法》规定的多数制度在此前颁布的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》中均已有体现。结合此前此后的史实可以认为，《法院编制法》在制度方面的价值主要表现为确认而非建构，在观念方面的价值主要表现为宣示而非启蒙。在制度转型时期，法典编纂通常承载着改革家们巨大的期望，人们总是希望通过一部法典的颁行来改变某个延续已久的制度传统，但事实上，即使一部法典获得颁行，那也只是在纸面上确认了一些制度。而这些制度要落到实处，则不仅需要政府在各方面的投入，更需要制度使用者的认可和实践。

　　注释：

　　基金项目：霍英东教育基金会第十届高等院校青年教师基金资助项目（101094）

　　[1]光绪三十三年五月初一，大理院正卿张仁黼在一份奏折中指出：“现今审判分立，而《法院编制法》寂寂无闻，此所以司法与审判权限纷议久之而后能定之也。然其中细目尚多，胥由此法规定，修订实宜亟亟”（《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大员会订折》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第833-836页）。这是笔者在大员奏折中看到的有关修订《法院编制法》的最早言论。

　　[2]《法部会议立宪阶段说帖》，中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆，“刑、法部全宗”，第153号档案。

　　[3]曹善同编：《直隶法律学堂讲习科讲义》之“法院编制法”，“绪论”，1909年印行。

　　[4][11][12][13][14][15]《修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈览折》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第843页，第843页，第843页，第843页，第843页，第844页。

　　[5]原稿本缺标题，但根据其条文内容推测，此章标题应为“庭丁”。

　　[6]参见《法院编制法最初之稿》，中国政法大学古籍保存本书库藏书，宣统三年（约1911年）抄本。

　　[7]曹汝霖：《曹汝霖一生之回忆》，台湾传记文学出版社1980年版，第46页。朱德裳亦回忆说：“清末以留学生为显官，（汪荣宝）共曹汝霖等见称四大金刚”。朱德裳：《三十年闻见录》，岳麓书社1985年版，第143页。

　　[8]参见《新译日本法规大全》第二类 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款“裁判所构成法”，刘崇杰等译，商务印书馆1910年印行，第1-15页。

　　[9]参见《各省官制先由东三省开办俟有成效逐渐推广谕》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第510-511页。

　　[10]关于地方官制改革中的司法独立之争，参见李细珠：《张之洞与清末新政研究》，上海书店出版社2003年版，第275-280页。

　　[16]宛书义等编：《张之洞全集》第11册，河北人民出版社1998年版，第9576-9577页。

　　[17]《御史赵炳霖奏新编官制权归内阁流弊太多折》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第443页。

　　[18]《法院编制法》草案的具体内容此处不赘，参见《酌拟法院编制法缮单具奏》原奏抄本，中国国家图书馆藏书。

　　[19][20][21][22][24][36]参见《汪荣宝日记》，载沉云龙主编：《近代中国史料丛刊三编》第63辑，台湾文海出版社1991年版，第340页，第376页，第377页，第378页，第380页，第356页。

　　[23]这里的“定兴相国”指鹿传霖。鹿传霖，字滋轩，直隶定兴人，历任礼部尚书、吏部尚书、军机大臣等职，为庚子以后的清廷重臣。宣统元年，“鹿传霖九月授体仁阁大学士。十月晋太子少保。十一月转授东阁大学士”。《清史稿》之“表十七”，“军机大臣年表二”。

　　[25]稿本上先后出现了三种笔迹（先后顺序系根据批改内容推断得知）： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次在原稿上批改的是行草笔迹；第二次以纸条批改的是小楷笔迹；第三次在原稿上批改（偶尔附以字条说明理由）的是行草笔迹。对照影印本《汪荣宝日记》，可知第三种笔迹为汪荣宝所写。其中有一个小楷字条提到：“第五条，本条后二句应照仲和改方与第四条文法一律”。据此可知，此前以行草笔迹在原稿上批改者必为章宗祥。这样，结合《汪荣宝日记》宣统元年十一月十五日的记载，如无意外，剩下的那种小楷笔迹当为陆宗舆所批。参见《法院编制法》修改稿，中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆“宪政编查馆全宗”，第52号档案。

　　[26]由此可以推断，这绝不是宪政编查馆 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次修改《法院编制法》草案。但原稿到底是十一月十五日之前形成的，还是在此之后形成的，目前无从考证。

　　[27]参见《法院编制法》修改稿，中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆“宪政编查馆全宗”，第52号档案。因后半卷严重残破，无法翻阅，笔者只就前半卷作了摘抄。

　　[28][29][30][31]《法院编制法》修改稿，中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆“宪政编查馆全宗”，第52号档案。

　　[32]原文仅此一条——虽然前面说应增加两条。

　　[33]参见《宪政编查馆、资政院会奏宪法大纲暨议院法、选举法要领及逐年筹备事宜折》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第54-75页。

　　[34]参见北京政学社编：《大清法规大全》“宪政部，卷首”，第3页。

　　[35]参见北京政学社编：《大清法规大全》“宪政部，筹备立宪一”，第14页。

　　[37]奏折原文，参见奕劻编：《钦定法院编制法》，中国国家图书馆藏书，1909年铅印本。

　　[38]上谕原文，参见奕劻编：《钦定法院编制法》，中国国家图书馆藏书，1909年铅印本。

　　[39][40]参见北京政学社编：《大清法规大全》“法律部，司法权限”，第4-13页，第13-15页。

　　[41]参见曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第274页。

　　[42]参见陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》清末时期第1卷，中国法制出版社2004年版，第413页。

　　[43]曹汝霖说：“此次修改官制，唯一收获，只是司法独立”（曹汝霖：《曹汝霖一生之回忆》，台湾传记文学出版社1980年版，第45页）。这足以表明官制改革对于司法独立局部确立的关键性意义。

《法商研究》2006年第4期（总第114期）