【程序法论文】回归“马锡五”的思考（下）

时间：2024-04-26 09:56:13 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关键词：锡五审判方式/调解/纠纷解决/程序正当性

　　内容提要: 马锡五审判方式是特定历史时期的产物。现今，重提马锡五审判方式也有其特定的原因，本文对其原因进行较为全面的分析。笔者坚持认为，作为一种审判方式，囿于自身的特点和理念，马锡五审判方式已不具有普遍的现实意义，已经疏离了中国社会的发展趋势。重提这种方式虽然对我们建构和完善多元化、替代性纠纷解决方式具有警示性，但在中国法治建设的初级阶段，民事诉讼建构的基本方向依然应当是强调诉讼裁判的主导性、强调裁判程序的正当性，以顺应和推动中国社会的转型。

　　四、马锡五审判方式：回归的可能性

　　回归“马锡五”，践行马锡五审判方式，争做马锡五式的好法官，“让马锡五审判方式再放光芒”（注释1：参见报道，《把马锡五审判方式发扬光大》载《人民法院报》，2007年5月20日。），成为当下法院系统的一股潮流。在许多地方，马锡五审判方式正在火热的实践之中。问题是，马锡五审判方式能够回归于现代社会吗？马锡五审判方式对于解决民事纠纷具有普适性吗？回归马锡五，究竟是精神，还是方式？作为精神，应当是什么？这些问题需要我们认真对待和回答，因为理论上，回归马锡五审判方式并不是不证自明的。至少我们必须回答，既然马锡五审判方式是特定历史背景下的产物，为何能够回归于当下社会？

　　笔者认为，马锡五审判方式的回归在普遍意义上不具有现实性，尤其是从发展的视角看；个别意义上的回归又受到一定的限制。关于马锡五审判方式适用的限制，我们可以从两个维度进行考虑。一个是从区域维度；另一个是从案件类型维度，即案件的特定性。这两个维度又是交叉的。

　　从区域维度看，马锡五审判方式只能适用于经济文化相对不发达地区，主要是农村。经济文化相对不发达地区，尤其是农村的一个特点是社会的非开放性，是一个“熟人社会”。在这样的社会中，马锡五审判方式中的便利、简化诉讼的特点就有了用武之地。农民基于交通不便，难以到城里进行诉讼，于是法官巡回、移动到各地，深入到田间地头开庭进行诉讼，给农民带来诉讼上的便利。虽然已进入了21世纪，但有些不发达的地区，还是相对封闭的，其人口流动小、人们之间的关系仍然是熟人之间的关系，这种关系穿插和交织着家族、亲情的纽带，生产和生活都处于“低头不见抬头见”的社会环境之中。在这样的环境中，通过调解，利用习惯、情感而不是法律灵活地解决纠纷，化解冲突，更有利于这种熟人关系的维系。另外，这种封闭的社会稳定状态使得传统的法意识诉讼理念会更多地为人们所继受，因此，也更能认同这种传统的纠纷解决方式。马锡五审判方式是最为接近中国传统纠纷解决理念和纠纷解决方式。

　　从案件维度看，马锡五审判方式仅适用于简单及数额小的案件。马锡五审判方式虽有简便的一面，但程序的简化，甚至非程序化都会影响解决的形式公正性。从人们的心理看，纠纷所涉利益越大，人们越是关注其公正性，对于程序的公正性和形式公正就越是看重，也就必然讲究程序对实体实现的保证问题。也正是基于这样的心理，以及由此所发生的对程序正当性的要求，利益重大的纠纷就不可能是非程序化，甚至不能是简化的程序所能应对的。相反，所涉利益不大，人们对程序保障和形式正当性就没有如此高的要求，对于简单的、数额小的民事纠纷，人们更期望的是解决纠纷低成本。马锡五审判方式对于当事人而言是低投入的纠纷解决方式。

　　纠纷解决方式作为一种人的社会行为方式，必须与人所处的社会相适应，应当是人们社会自然需求的反应，否则就只能是一种乌托邦构想。显然，马锡五审判方式对于进入现代的“陌生人社会”而言，其作用就受到了极大的限制。

　　一方面我们必须面对这样的现实：通过几十年的改革开放，中国的经济有了长足的发展，尤其是在沿海和东、中部大中城市，随着经济规模扩大和生产方式的变化，人们已经大踏步地进入现代社会，这个社会的典型特征是“陌生人社会”。“陌生人社会”是相对于过去传统的“熟人社会”而言的，是一种完全不同的社会状态。关于“陌生人社会”，美国著名法理学家劳伦斯·弗里德曼指出：“在当代社会，我们的健康、生活以及财富受到我们从未而且永远不会谋面的人支配。我们打开包装和罐子吃下了陌生人在遥远的地方制造和加工的食品；我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何情况。我们搬进陌生人——我们希望是精巧地——建造的房子。我们生活中的很多时间是被‘锁’在危险的、飞快运转的机器——如小汽车、公交车、电梯、飞机——里度过的，制造的工序中的一个错误步骤，飞行员或驾驶员的一个简单的‘人为错误’，都会将我们的生活置于危险之中。事实上，我们作为个人，对于生活的很多——使用机器和机器制造的物品的——方面都是无能为力的。我们被机器束缚着，因此我们的生活也掌握在那些制造和运转机器的陌生人中。”[1]在这样一个到处“潜伏”着危险的“陌生人社会”中，我们如何才能保证生活是完全的呢？我们没有直接的方法保证罐装食品不会毒害我们，为了防止各种恐惧和灾难，我们需要强有力的方法对陌生人和他们的工具加以控制。这种控制不可能是面对面的，既不能通过人情，也不能通过市场，只有通过法律，通过各种各样的法律规则[1]（P82）。这种陌生人的社会不仅强化了实体规则，也同时强化了程序规则，包括解决争议、纠纷的司法程序规则。在陌生人之间消费者与生产者、销售者之间，在环境污染者与受害者之间、在其他各种侵权者与受害者之间一旦发生纠纷，就需要通过一系列程序，需要按照陌生人之间都必须遵守的规则进行。程序是无情的，裁判者是中立的，因为面对的是陌生人。陌生人之间只能相信规则，只有规则是超越感性和情感的。而马锡五审判方式的非程序化特点无法适应这种陌生人社会对程序规则的讲究。

　　另一方面，社会生活越是现代，社会关系也越是复杂，社会关系的复杂性也要求调整该复杂社会关系的法律规则越来越复杂。在现代社会，每类事务都有成千上万的规则和规章，关于税收、股票管理、土地使用、城市规划、食品安全、卫生防疫、电器制造、交通管理、各种污染防治、金融管理、商业交易、动植物检疫、动植物保护等，在解决涉及这些复杂法律规则的争议时，诉讼程序也自然会变得十分复杂。相应纠纷事实的认定、证据都将涉及非常专业化的层面和技术问题，诉讼程序不可能简化，不能为了有效控制纠纷解决成本，就避免纠纷解决程序的复杂化。以马锡五审判方式的简易化对应复杂化的纠纷显然是不可能的。以证明责任为例，当案件的主要事实真伪不明的状态发生时（这种状态总是有可能发生的），我们必然追问，此时应当由哪一方当事人承担相应的不利后果，确定由哪一方承担不利后果的规范就是证明责任规范。为了尽可能实现相对的实体公正性，就必须考虑在何种案件中，对某一特定事实，处于真伪不明时，应当由谁来承担证明责任。即使合同案件，不同的情形，双方争议的事实不同，证明责任的承担就所有不同，因此必然导致证明责任规范的复杂化。在解决现代型的纠纷过程中单凭感觉，而不是依靠证据显然是不行的，在有的情况下证据还必须是形式化的、法定的，必须考虑不同证据的不同证明力。必须考虑程序的正当性以及正当性的保障。再以群体诉讼为例，复杂的群体性纠纷，一旦纳入诉讼，就要求有相应的复杂的规则，否则其正当性就无法实现，我国的代表人诉讼就因为缺乏相应配套的诉讼技术规范，而使代表人诉讼难以发挥作用[2]。

　　马锡五审判方式的一个突出特点是裁判者个人的人格力量。“马锡五审判方式”以“马锡五”冠名，本身就说明了裁判人格化的特点，利用的是一种权威机制。使人们把对程序自身公正性的关注转移到对裁判者自身品格的关注上。有了这样的权威也就消解了人们对正当性的质疑或疑虑。马锡五在当时是作为贯彻党的群众路线、“热爱人民、服务于人民”的模范典型来宣传的。正是在人格品质方面是无可挑剔的，因而使得马锡五获得了这种裁判的权威。人们相信只要有这样的人格，就能够保证结果的公正性，因此，如果裁判者的个人人格得到了保障，对裁判者的制度保障就是多余的了。这也是中国长期所形成的一种管理传统，是人治或实质法治的体现和要求。中国古代社会人们祈求的是管理社会的清官，同样作为纠纷的裁判者也应当是一种清官形象。马锡五在当时就被人们称为“马青天”，是一种十分朴素的法官形象。在当时的简陋的法律环境下，人们对法官的基本要求是“清”，即人格上的正直和廉洁，不是现在人们另外所要求的具有很高法律修养的法律技术性“官僚”。由于人们对法官个人人品的关注而淡化了对程序正义性的要求，因为对裁判者的任何制度性制约都是对裁判者人格和人品的不信任为前提的。

　　在这方面，马锡五审判方式的非适应性就在于，当下司法环境对裁判者个人人格魅力的减缩。我们应当坦承，这些年来司法腐败、司法地方保护主义已经给裁判者个人和司法机构的公正品性蒙上阴影。在这种社会现实中，依靠裁判者个人品性已经无法完全获得结果正当性的认同，人们对审判公正性的认同就更多地依赖于规则和程序。民事审判方式改革以及各种诉讼规则的发展趋势来看，也是尽量限制裁判者个人的自由裁量，典型的例证是最高人民法院制定的《民事诉讼证据的若干规定》。对裁判者个人人格魅力的怀疑，也就导致纠纷当事人更加要求诉讼形式上的平等和法官的消极中立。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法院依职权调查证据进行明确限制和要求遵循相应程序就充分地说明了这一点。（注释2：最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，第15条、16条、17条。）相反，马锡五审判方式则要求法官应当充分收集证据，既没有对收集证据的种类进行限制，也没有对依职权收集和当事人申请收集证据进行限制。这就有可能打破当事人之间在诉讼中的平衡，尽管这有可能更有利于揭示案件事实，但却因为不能够保持中立而无法消解对方当事人的不满。虽然我们可以强调法官的职业道德和品性，要求人民法官为人民，力求每一个法官都像马锡五那样，但这种道德上的教化毕竟只是一种道德要求，并不能成为一种普遍现实，我们也不能强求当事人对法官品行进行认同。

　　从经济视角来考察，马锡五审判方式是一种法官和法院需要很大投入的审判方式。这种投入主要在两个方面：其一，是揭示案件事实的投入，即揭示案件事实在很大程度是由法官承担，按照马锡五审判方式的要求，法官需要深入案件发生现场调查收集证据，相对于将对案件事实的揭示、案件证据的提出交由当事人承担的方式而言，前者显然要大得多。其二，由于采取了便利于当事人的诉讼措施，例如，法官巡回审理、到现场开庭（包括在田间地头开庭），这些措施无疑是将纠纷解决的成本部分地转移给了法院。这就必然给法院和法官加重负担。从减轻当事人负担而言这是可以理解的，但对这种解决纠纷成本和负担的转移必须考虑其现实可能性（国家财政负担的可能性），尤其是在案件数量很大，而司法资源贫乏的情况下，马锡五审判方式是否还能适应，是否还有普遍意义有很大的疑问。改革开放的发展经验告诉我们，我国这些年来民事案件呈不断上升的趋势，在许多地区司法资源与案件数量的紧张关系日益突出，司法服务供给严重不平衡。（注释3：以沿海比较发达的宁波市为例，据该市鄞州区人民法院的统计，2006-2008年民事收结案仍呈上升趋势，特别是2007年到2008年上升幅度最大，从6 100件上升到7 768件。2008年审判一线法官人均办案数179件，民事审判个人最高办案数为364件，形成“案多人少”的矛盾。见“基层法院‘案多人少’矛盾与破解对策——以宁波市鄞州区人民法院为例”载《法律适用》2009年第6期。）所谓“坐堂问案”都已经不能从容应对，更何况巡回审理及法官深入现场包揽调查收集证据的场合。如果以马锡五审判方式——这种法官和法院更大投入的方式——解决纠纷，无疑将加剧这种紧张关系。从经济学角度来看，对于法院而言，只有“坐堂问案”才是最有效率和最经济的。其实，想想政府机关如何应对处理各种社会事务的一般方法，就应该明白指责“坐堂问案”是没有根据的，依然是意识形态的偏见。正是从这一点上讲，我们有理由猜测回归马锡五审判方式可能更多地是一种政治需要，而非法律技术上的实在需求。

　　应对大量民事纠纷解决的一种策略和机制应当是利用民事诉讼中当事人的对立性，使得当事人为了维护自己的最大利益，不得不最大限度地展示对自己有利的事实。只有在这种机制发生“外部性”问题时，法院才会采取相应的措施使案件事实得以揭示。例如，法院根据当事人的申请调查收集证据；要求持有证据的一方当事人在某种情况下必须交出证据，否则会推定另一方当事人的事实主张成立等。在民事诉讼中，如果不利用这种当事人对立机制来揭示真相，法院是很难应对大量的案件审判工作的。

　　马锡五审判方式在本质上是一种法院职权干预的模式，也是一种轻视程序正当性和轻视程序正义的审判方式。非程序性是马锡五审判方式的一个特点。这一特点在马锡五审判方式的运作中表现为不拘泥于程序和形式，根据案件的具体情况进行审理。谢觉哉先生在评价马锡五审判方式时指出：马锡五做司法工作，“不为陈规所束缚，不被形式所纠缠。”[3]“不被形式所纠缠”实际上也就是审理工作的非程序性。这样一种审判方式在特定的环境和特定的案件的审理方面有一定的合理性，只要是强调简易化、灵活化处理解决纠纷也都必然具有这样的特点。特别是对于经济文化不发达的地区所发生小额诉讼、涉及婚姻家庭关系的人事诉讼，需要法官更多地介入、干预，以求得实质上的公正；但是对于陌生人的现代社会，在一个商品经济发达、权利意识充分、强调权利自由处分的商品经济社会，这种重职权干预和轻程序的审判方式的可适应性就大打问号了。一般民事纠纷的特性在于当事人是平等的民事权利义务主体，当事人在实体上平等，与这些特点相适应，要求民事审判对待当事人也应当平等，应当给予平等的诉讼地位，承认他们各自对自己实体权利和诉讼权利的处分权。诉讼地位的平等又必须通过程序加以保障。没有程序保证，就没有当事人的平等。职权干预最充足的理由是实现实质公正，但问题在于如果强调程序公正、形式公正，则实质公正往往是无法得到认同的。

　　马锡五审判方式的另一个突出特点是着重调解，强调的是尽可能通过调解方式，而不是法院裁判的方式终结纠纷。现在人们重提马锡五审判方式一个很重要的原因也是因为这种审判方式对调解的着重强调刚好与当下的司法政策导向相吻合。从与司法政策的吻合度来看，马锡五审判方式与现实似乎是适应的，但与司法政策导向一致，并不当然意味着与社会现实及发展一致。现阶段我国的司法政策导向具有时事性，是一定时期时事的要求，具有政治意义上的特定性和时效性。正如本文前述所提到的，马锡五审判方式之所以强调着重调解与当时的历史背景有直接关联。在那时的法制水平下，陕甘宁边区政府对实体权利的规定也同样是十分贫乏的，纠纷的解决更多的是从习惯，而不是从法律规定。在没有法律规定的情况下，说理（主要是习惯和情理）就是化解纠纷的关键。没有系统的实体法律规范体系，就要求解决纠纷的程序具有情理上的说服力，同时程序本身也自然具有非规范性和模糊性，调解特点在于通过当事人对自己权利的处分这种形式模糊了实体的硬性规则，也掩盖或避免了实体规则缺失的尴尬[10]（P174）（上篇）。另外，在当时的边区社会尚处相对封闭的自然经济和战时状态下，虽有少量的法律性规范，但调整社会关系的规范主要还是传统伦理道德、习惯、习俗和政策性规范，在这样一个以传统伦理道德、习惯、习俗和政策性规范作为主要的规制手段的社会，解决纠纷也必然要考虑这种规范的特性。作为伦理道德、习惯、习俗，这些规范的一个特点是非强制性、非成文性和非精确性，而政策性规范又具有易变性、非系统性和非完整性，经常会根据具体情形发生变动，这种变动也就不可能做到系统性和完整性。因此，在这样一种规范特点背景下，以调解化解纠纷就是必然的。

　　但在当下的我国，改革开放的深入和经济体制的转换，使得商品经济有了很大的发展，商品经济发展必然使得社会关系的调整逐步让位于法治。在这样的商品经济社会中，传统伦理逐步为现代法的伦理所替代。商品经济的法是以商品经济等价交换为基础的，法的这种特性集中、鲜明地体现在民法中。国家的主要任务就是排除对商品经济社会等价交换的妨碍，在对以等价交换为媒介的经济秩序在经济自身的力量达不到这种效果的时候，就需要通过司法来加以维持[4]。司法裁判使得字面上的法律规定能够具体实现，使“死”的法律变成活生生的法律。商品经济社会中，为了维系商品经济关系的正常运行，必须要有符合商品经济规律的法律，也必须按照这样的法律对人们的行为加以判断，其他的价值判断都应当让位于反映商品经济规律的法的判断；因此按照传统的调解观念，以非权利性的、传统的非商品经济社会伦理标准为主要价值导向的调解就明显不能适应中国商品经济社会的发展。商品社会的等价交换必然引发和强化人们的权利意识，传统调解中的非权利性纠纷解决方式也就必然与人们不断生长的权利意识相冲突，强调过去非权利性纠纷解决的结果必然会阻止和消除市民权利意识的增长。（注释4：日本著名法学家川岛武宜在分析商品经济、法与日本人的传统法意识时，明确指出日本的调停制度就是试图以非权利性的处理来抵消市民的权利意识，反映了一些日本人对义理人情秩序的依恋和市民权利意识的厌恶。见川岛武宜.现代化与法[M].王志安，等，译.中国政法大学出版社，1994：65-66.）

　　着重调解作为马锡五审判方式的基本特点，反映了这种审判方式的基本价值司法导向。这一导向对于我国刚刚起步的法治而言其负面效应大于正面效应。作为法治社会的形成初期，需要强化人们的法治意识、规则意识和权利意识，然而着重调解软化了这些意识，进一步导致法律、权利的虚无化。法律文本本身只是纸面上的法律，法律所规定的权利义务只是一种抽象的权利义务，只有在现实冲突和纠纷解决中才能真正显现它的实在性。司法裁判具有使法律规范具体化、明晰化的作用，强化调解的消极后果在于降低裁判使法律规范的具体化、明晰化的作用，其更大的消极后果则是淡化了人们行为规范化的意识和交易行为的规则化，模糊了交易行为的可预期性。在法治社会中，法的规则强调的是人们行为的规范化。在人们的交往尤其是交易关系中，大量的法律规范就是为了引导人们的行为，保障和保证交易安全和稳定。交往主体没有按照法律的要求实施行为时纠纷就可能发生，交往主体行为的实施（作为或不作为）也许是主体对法律规范认识的偏差或故意违反或规避法律，裁判的作用就在于判定该行为的合法性或违法性与否。

　　一味强调调解的结果势必将会模糊裁判的这种具体化作用，淡化人们行为的规范意识。我们知道，诉讼调解本身具有模糊证据的作用，因为证据最主要的功能在于它是作为裁判的事实依据；如果通过调解解决纠纷，自然会减低证据在明晰事实方面的作用。而在民事交往中，许多证据就是行为规范的反映，轻视证据的结果也将导致人们漠视民事行为的规范化。如在借贷关系以及其他诸多民事合同关系交往中，为了保证交易安全要求某些特定的行为具有法律规定的形式，并要求人们有意识地保留证据，例如借条、欠条、各种合同文本（合同成立、变更、中止、撤销等的文书），如果不强调裁判，不强调通过证据规则来解决纠纷，人们交往行为的规范意识也必然淡化。法治社会的一个特征就是规则化和形式化。调解的正当性基础在于当事人的自愿，没有了当事人的自愿，调解的正当性便丧失殆尽。诉讼调解可以柔化法律规则化和形式化所带来的一些弊端，但这种作用依然只是一种次要的和补充性的，强化调解并将其上升为主导方式是其主要问题之所在[5]。即使是没有强制性的情形下使双方达成和解，即不值得鼓励，也不值得推崇，因为和解只是公众社会中的一种妥协方式，它并不比司法判决更可取[6]。

　　着重调解的司法导向使得调解结案也就成了一种具有高度可能性的预期结果。众所周知，调解结案的一般结果是权利人的权利“打折”。强化调解的结果必然给予义务人无需充分履行义务这样一种有利预期；即使不充分，甚至不履行义务，也不会导致因此而带来的不利法律后果，通过调解总能够免去部分不履行义务的责任。这样一来，这种强化调解的态势必然极大地挫伤权利人的维权意识，消解义务人充分履行义务的意识。原本在我国，法律就难以得到严格执行，时下由于诉讼调解被强化，法律规定被进一步“软化”和“虚无”，也就必然导致法律虚无主义的蔓延，对于刚开始强调法治的国家而言，其消极面是显而易见的。

　　着重调解的另一个消极后果是，由于强调调解结案，法院作为司法机关的功能必然会逐渐变异，异化为非裁判机关，所谓司法职能实际上被非司法职能所取代，司法功能被“阉割”。这一“变性”的后果显然是严重的，因为法治的一个基本条件就是必须要有一个强有力的裁判机构，无论在刑事领域、行政领域，还是民事领域，法院都应当具有强有力的裁判功能。从法哲学的意义上讲，“判决是法官对社会价值加以界定的社会过程。”（注释5：欧文·费斯.如法所能[M].北京：中国政法大学出版社，2008：3.）只有通过判决，通过的判决理由，我们才能真正理解法律的精神实质，知晓法律规范的具体含义。什么是权利义务？只有司法过程和司法裁判才是我们最好的“老师”。没有或弱化了这一功能，也就谈不上真正的、充分的法治，以及法治的实现。法院真实存在的主要价值是裁判，依据事实和法律进行裁判，通过裁判赋予形式法律以生命。调解有助于化解纠纷，但无法达到司法的这一功能。就法院的本性而言，法院当然不是，也不应当是国家的调解机构。

　　五、马锡五审判方式：重提的启示

　　如前所述，人们之所以重提马锡五审判方式有多种原因，它并非仅仅是一种政治对应或者追求改革政绩的“政治秀”或“政绩秀”，对马锡五审判方式的重提也反映了人们在解决纠纷方面的现实需要，是基于人们对现实的不满，而自然对马锡五审判方式的一种怀念。虽然，作为一种审判方式，总体上马锡五审判方式不可能回归于中国现代化的发展过程之中，但重提马锡五审判方式也给了我们诸多启示，甚至是警示，这是我们需要思考的。

　　启示之一，应当发展纠纷解决的多元和替代机制。我们应当意识到，人们对纠纷解决的手段存在多种需求，单一的诉讼解决手段不能满足人们的这种需要。诉讼本身对程序保障的要求，必然使得通过诉讼手段解决纠纷总体上存在的刚性化、复杂化、高成本、长周期的特点。虽然我们可以尽可能将诉讼程序多样化，或将某些程序设计的得非常简便，但由于诉讼的自身特性，对程序正当性的要求及保障功能，使得程序正义总会一定程度上制肘于实质正义，依然存在不能完全满足人们的需要的可能，因此，就需要考虑纠纷解决方式的替代性和纠纷解决方式的多元化。我们应当寻找和发展诉讼外纠纷解决方式，而不是把诉讼视为解决纠纷的惟一通道和途径。替代性纠纷解决方式（ADR）就是一种能够满足人们多种需要的纠纷解决“超市”。替代性纠纷解决方式（ADR），是审判外或者诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。通常认为替代性纠纷解决方式有广义说和狭义说两种。狭义说将替代性纠纷解决方式限定在“非诉讼、非仲裁的纠纷解决方式”范围内。广义说则不仅包括狭义的替代性纠纷解决方式，而且还包括仲裁及行政机关准司法纠纷解决程序[7]。我国现有的人民调解制度、仲裁制度（注释6：也有的学者将仲裁排除在替代性纠纷解决方式之外，认为仲裁同样是在明断是非胜负这样的诉讼框架内解决纠纷的，仲裁的实质是一种简易化的诉讼。见黄宗智.过去和现在——中国民事法律实践的探索[M].北京：法律出版社，2000：247.）都是很好的替代性纠纷解决方式。从人们重提马锡五审判方式的原因来看，人们期望能够以更为便利、简化、更低成本的手段解决纠纷，这就需要我们更多地考虑发展诉讼调解制度，以适应解决简单的、数额小的纠纷的便捷性要求，进一步充实和扩展人民调解组织的机能是我们应该尽快实施的工作。在回归马锡五审判方式的认识中，实际上我们存在这样的认识误区，即试图将民事诉讼打造成一个能够完成本应当由其他纠纷解决手段担当的任务。但如果在人民调解制度方面，能够进一步完善人民调解制度，如提高人民调解员的素质，加强对人民调解员的监督，解决人民调解协议的强制执行问题，其实人民调解制度应当比通过诉讼方式更为有效。建立非职业法官制度，由非职业的准法官进行简易化、巡回化的审理也是一种思路。

　　启示之二，民事诉讼制度和程序设计应当考虑我国经济文化发展不平衡的状况，考虑民事诉讼制度和程序的多元化，并建立更加快捷，简便的诉讼程序。（注释7：关于诉讼程序的简化，见章武生，张卫平.司法现代化与民事诉讼制度的建构（修订版）[M].北京：法律出版社，2003：596-625.）除了发展纠纷解决的多元和替代机制之外，民事诉讼程序本身的多元化也是我们所必须考虑的。现在的民事诉讼制度显然已经不能适应人们对快捷、简便诉讼程序的需要。尽管《民事诉讼法》规定了简易程序，但该程序依然是两审终审，在程序的设计上依然还不够快捷和简便；因此，应当修改《民事诉讼法》，以建立一种比现行的简易程序更加快捷、简便的诉讼程序，这种程序不仅实行一审终审，而且起诉也无需诉状；可以当即审理，无需严格的开庭审理程序，当即裁判。当然也需要考虑案件的性质数额等限制条件。从这一点看，马锡五审判方式中的便利、简捷特点和理念也是现代民事诉讼多元化主张所坚持和提倡的；但如果将马锡五审判方式的这一点保留下来，则实际上已经肢解了马锡五审判方式，作为一种审判方式不是只姓“马”。

　　启示之三，加强法律知识的宣传和教育，进一步普及诉讼制度和理论的有关知识，改变传统的法观念和诉讼意识。笔者注意到，重提马锡五审判方式与人们对有关民事诉讼、其他纠纷解决制度、民事诉讼的一般理论不够了解有关。一些人，认为我国的民事审判方式改革和民事诉讼制度、理论存在超前的情形，脱离了中国的现实，对于日益复杂化、精细化、程序化的诉讼制度难以理解。其实，从中国《民事诉讼法》的发展来看，我国民事诉讼制度设计并非超前，绝大多数新设的诉讼制度已经是其他国家百年前就已经规定的制度。以备受争议的最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》来看，关于举证责任、证据责任的分担、无需证明的事项、自认制度、证据资格、证据证明力、质证制度、认证制度等规定并非多么超前，而是完全可以在诉讼实践中运用的；但由于关于证据、证明各项制度的宣传教育不够，以及许多基层法官，甚至上级法院的法官也不能够完全理解这些制度的目的、结构、适用的条件，在缺乏经验的情况下，当然无法正确适用，这就导致人们对证据规范的疏远与隔离。我们以举证时限制度为例，《民事诉讼证据若干规定》设置了举证时限制度，本意是为了提高诉讼效率；但是人们适用该制度时，忽视了举证时限制度的目的，导致该制度在适用发生偏差。一些法官僵化地实行举证失权制度，被人们指责为违反以事实为根据的要求。其实如果人们理解了该制度主要防止提出证据的一方，故意迟延诉讼，而不提出证据，这一制度是可以很好地运行的；另外，人们如果能够很好地理解，客观或结果意义上的证明责任或举证责任的适用条件之一是当案件的主要事实或法律要件事实在用尽所有证据方法依然处于真伪不明时，才能适用，许多误解都可以消除。因此，加强有关诉讼知识、诉讼制度、理论的宣传和普及，有助于人们正确理解和适用与现代社会纠纷解决相适应的制度和程序。而不是对现代诉讼制度和程序的抵触，从而在感情上简单回归传统的审判方式。当然也这需要一个过程，暂时不适应是自然的。

　　六、结语：

　　作为一个法治国家，基本要求是依照法律治理和管理国家。是否按照法律规范治理和管理国家，必须有一个专门的判断机构，这个专门的机构就是司法机关。确认国家、政府、法人、组织和个人的行为是否符合法律规范的要求，是司法机关的最主要的职能和功能。这一职能和功能又是通过具体的纠纷、事件的审理和裁决来具体实现的。“从而实现维护权利义务体系的法秩序，这是以依法审判为根本原则的近代司法的本质属性。”[8]通过诉讼、审判解决纠纷对于维系法治具有十分重要的意义。“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害人救济这一被动方面，还体现在促进法的目标的实现这一主动方面。”[9]因此，我们在法治建设中不可贬损诉讼的这一作用，一味排斥诉讼裁判。纠纷是社会矛盾的反映，解决纠纷的过程就是化解矛盾的过程，但我们不可以单纯强调纠纷的平息，必须要坚持解决纠纷结果的合法性，维护当事人的正当权利和权益，只有这样才能在我国维护逐渐建立起来的以权利义务为体系的法秩序。没有纠纷的司法解决，其他纠纷解决也将失去意义，替代性纠纷解决方式也正是在坚持司法解决的前提下，才有存在的价值，毕竟其他纠纷解决方式仅仅是替代性的。“仔细地观察诉讼外的纠纷解决就会发现，这种解决并不是与审判不相关的地方独立发生作用，而是审判制度的现实机能密切联系的。”[8]（P3）

　　20世纪下半叶开始，西方国家开始了一系列司法改革运动，包括以美国为代表的西方国家兴起的所谓“调解再兴运动”、以简化诉讼为目的司法改革，例如英国、澳大利亚、德国、日本等国。西方国家的这一司法改革动向，是值得我们注意的，对于我国的司法走向有启示性作用。但我们不能简单地认为马锡五审判方式以及“大调解”就是顺应了这种世界潮流，应当注意的是，西方国家的“调解再兴运动”、简化诉讼、强调法官能动作用的改革都与西方国家的特定背景、理念和制度有关，我们不可简单对应。西方国家的“调解再兴运动鞋”与“西方国家的诉讼“肥大化”有关。西方的一些人认为，由于过于依赖司法审判，过于强调社会关系调整的规范化、形成了僵化的守法主义、（注释8：关于“守法主义”的含义及批评，见朱迪丝·N施莱克.守法主义——法、道德和政治审判[M].彭亚楠，译.中国政法大学出版社，2005：1-24.）法律形式主义、法律实证主义，导致对于程序正义过度化追求；诉讼程序以及诉讼技术过于复杂和精巧，导致诉讼结果对实质正义、实体正义疏远和背离。现实主义法学派、西方批判法学派、“新左派”法学家（注释9：有学者分析认为，美国的“新左派思维基本上是无政府主义观念、激进的教育理论、女权主义、黑人民族主义”。受新左派观念的法学家们驳斥程序的价值中立和作为神话的程序正当性。并由此发展成为批判法学派（CLS）。批判法学的批判矛头最终指向了自由主义法学派，指向了将法律学术作为一法律概念及其逻辑的理性分析方法。见戴维·鲁本.法律现代主义[M].苏亦工，译.中国政法大学出版社，2004，中文版序。对批判法学的批判，见德沃金.法律帝国[M].李常清，译.中国大百科全书出版社，1996：241-244.）、法律怀疑主义者、后现代主义者对西方国家法治的反思，集中地表达了这种认识和情绪。西方部分学者认为，西方福利国家的形成和发展已经对自由主义的法治社会造成了重大的影响，导致或表现为从形式主义向目的性或政策导向型法律推理的转变，从关注形式公正向实质公正转变。[10]这一转变也是后自由主义社会法的基本特点[10]（P180）。持压制型法、自治型法和回应型法分类（注释10：美国学者诺内特、塞尔兹尼克将法分成三种类型——压制型法、自治型法和回应型法。其划分根据涉及若干方面，例如在合法性方面，相对地，压制型法以社会防卫、国家利益为名；自治型法注重程序正义；回应型法注重实体正义。见诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].中国政法大学出版社，1994：18-20.日本学者对法的类型也有分类，例如田中成明教授，将法分为管理型法、普遍型法和自治型法，大致上与上述划分类型对应。主张在日本社会尽力扩大法制和法律家的社会基础，让法制、司法独立以及民主主义法的原理价值渗透到日本社会中，从而形成以普通型法为主，管理型和自治型法为辅的法治社会。见田中成明.现代法理论[M].有斐阁，1974：53-55.转引自刘荣军.程序保障的理论视野[M].北京：法律出版社，1999：55.）的法学家也期望建立超越自治型法社会的回应型法社会，来修正自治型法社会的不足。（注释11：美国著名法学家庞德的社会利益理论就是为发展一种回应型法的模型而作出的直接努力。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该有助于界定公众利益并致力与达到实体正义。法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调解和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认识能力将作为基本特色而相互结合。见诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，1994：82.）认为调解再兴运动、非诉讼纠纷解决运动（ADR）、（注释12：对于ADR，国内一些学者似乎给人门一种在美国ADR已经取代了诉讼解决的印象。实际上，按照美国学者的观察，人们对ADR的依赖还不如我国的诉讼外调解。遇有严重的侵犯自身利益的纠纷，人们一般都会将诉诸法庭视为惟一选择。见黄宗智.过去和现在——中国民事法律实践的探索[M].北京：法律出版社，2000：21.）简化诉讼、强调法官的积极能动作用、诉讼的第三次浪潮就是一种“回应”。我们在认识和理解西方法治国家的司法制度改革时，一定要注意西方国家的不同语境，切不可脱离特定的语境和境况去认识和理解，否则就不仅可能发生认识上的错误，甚至会误导我们的思路和实践。举例而言，国内民事诉讼法学界对起源于德国、奥地利的“协动主义”的追捧就存在这样的问题（注释13：关于协动主义及其评价，见张卫平.转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析（修订版）[M].北京：法律出版社，2006：90-94.），更有甚者，为迎合政治口号，提出了所谓和谐诉讼模式。（注释14：关于和谐诉讼模式的评价，见张卫平.推开程序理性之门[M].北京：法律出版社，2007：103-104.）

　　对照我国的情形，一个真切的现实是，我国的法治才刚刚起步，权利义务体系还在初建之中，民事诉讼制度和程序还远远没有达到西方国家的复杂和多样化的水平，我国的诉讼体制、制度和程序刚刚朝着程序权利保障和实现的目标迈进；人们的权利意识、程序观念和程序正当化意识还处于形成的萌芽时期；我们的制度建设正在朝着摆脱发展实体正义、一味追求实质正义的单一化方向，开始讲究程序正义和实体正义的协同。可以说，我们还处于需要增加法治“体重”的阶段，而西方法治则开始了“减肥、减重”的过程，并以后现代意识和思维解构或消解法治发展过度化所带来的“臃肿”。可以说，我们与西方法治的发展并不是在一个层面。在我国法治发展的初级阶段，就不应该“瘦子跟着胖子减肥”，导致法治发展过程中的“营养不良”。在我国，不仅不能弱化程序观念和程序正当性的意识，反对法律的形式主义，而应该强化程序观念和程序正当化意识，强调程序的正当性、强调司法的功能、强调司法的职业化和专业化，坚持法治所必需的形式化要求。因为“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程。正当过程由主要通过程序体现的。”（注释15：这一段话引自季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999：13、14.在书中，作者将此作为美国哲学家约翰·罗尔斯的观点引用的，并指该观点出自罗尔斯《正义论》英文版（1971.哈佛）第239页，实际上这段话应当是作者对罗尔斯相关观点的概括（见《正义论》英文版，第38节——法治，第226-243页）。）这种对程序正义的导向是由我国社会过去和现在所处的非程序化、“实质法治”的特征所决定的，我们必须经历型塑和强调程序价值、程序正义的阶段，不可能跨越“自治型法”的阶段，直接达至“回应型法”阶段，因为“回应型法”只是也只能是对“自治型法”的修正。

　　顺便提及的是，我们还应当注意，西方法治国家的调解再兴运动，与我国的传统调解有很大的不同，是一种在法治成熟环境下的调解。“当代法治社会的调解，可以说是包含利己动机和共同动机两方面的‘契约性调解’。”“正是通过契约关系这一中介环节，调解与法制结合起来了。彻底的当事人主义与律师业务的市场化结合起来了，司法秩序与私法秩序结合起来了。”[11]反观我国的情景，法治社会尚在初建阶段，私法秩序也尚未完善，人们的权利意识尚未充实，在此场合，我们强化调解就往往回归到传统的调解作用上，照顾的是法治以外的价值，而无法起到应有的法治效果。更何况，由于在诉讼内的调解中着重调解司法政策的实行，使得调解无法实现当事人之间的契约化，也就无法达成法治社会的基本要求。我们在强化调解作用总是以中国人固有理念来证明其合理性，其实并非如此。美国学者马丁·夏皮罗经过研究认为，“中国人的理念其实并不是像有时所认为的那样坚持使用调解，而对使用法律抱着谴责的态度。”[12]

　　虽然，当下我国法治还处于初级阶段，实体法体系及单行法自身还有诸多不完善之处，在解决纠纷方面，我们还必须依赖甚至依附于非司法机构、依赖于法律之外的价值判断——政治的、经济的、道德的（因为这些价值还没有充分融入现代化的法律体系之中），人们的认识还部分停留于传统社会，但现今，法律秩序已经逐渐成为一种最重要、最主要和最广泛的社会控制形式，总的发展趋势依然是朝向法治、朝向法治的逐步完善、朝向权利意识的强化和发展、朝向新伦理的形成。我们还需要为权利而斗争。其他社会控制手段会逐步地从属于法律控制的方式。（注释16：关于社会发展中法与其他控制方式的关系及变化，见罗斯科·庞德.法律与道德[M].陈林林，译.北京：中国政法大学出版社，2003：37-55.）要实现法治的功能，法律就必须能够组织、引导人们的行为。要实现这一点，其中一个必要的条件，就是审判必须遵守程序正当性[13]。可以说，司法制度设计以及司法的导向，应当是与这种社会发展趋势一致，推动这种社会的发展和社会的转型，而不是相反；因此，生长于传统环境之中的，与当今整个中国社会发展不一致的马锡五审判方式总体上、普遍意义上是不能适应现代中国社会发展的，这是由马锡五审判方式本身内含的根本缺陷所决定的。

　　注释:

　　[1]劳伦斯•弗里德曼.选择的共和国——法律、权威与文化[M].高鸿钧，等，译.北京：清华大学出版社，2005：81-82.

　　[2]吴英姿.代表人诉讼制度设计缺陷[J].法学家，2009（2）.

　　[3]谢觉哉.马锡五同志灵右[N].人民日报，1962-04-10.

　　[4]川岛武宜.现代化与法[M].王志安，等，译.北京：中国政法大学出版社，1994：26.

　　[5]张卫平.诉讼调解：时下势态的分析与思考[J].法学，2007（3）.

　　[6]欧文•费斯.如法所能[M].北京：中国政法大学出版社，2008：122.

　　[7]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000：12.

　　[8]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994：30.

　　[9]田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用[C] //R.李微，译.为权利而斗争.北京：中国法制出版社，2000：387.

　　[10]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华，译.北京：中国政法大学出版社，1994：180.

　　[11]季卫东.当事人在法院内外的地位和作用[C] //R•棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度.王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994：7.