【程序法论文】回归“马锡五”的思考（上）

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　　关键词：马锡五审判方式/调解/纠纷解决/程序正当性

　　内容提要: 马锡五审判方式是特定历史时期的产物。现今，重提马锡五审判方式也有其特定的原因，本文对其原因进行较为全面的分析。笔者坚持认为，作为一种审判方式，囿于自身的特点和理念，马锡五审判方式已不具有普遍的现实意义，已经疏离了中国社会的发展趋势。重提这种方式虽然对我们建构和完善多元化、替代性纠纷解决方式具有警示性，但在中国法治建设的初级阶段，民事诉讼建构的基本方向依然应当是强调诉讼裁判的主导性、强调裁判程序的正当性，以顺应和推动中国社会的转型。

　　近年来，马锡五审判方式成了司法界的热门话题。许多法院主要是基层法院也正在积极推进马锡五审判方式，尤其是河南省的基层法院更是马锡五审判方式的积极实践者。这种对马锡五审判方式的回归，眼下似乎还有一种不断扩大的态势——试图从农村走向城市，从内地走向沿海。所谓重提或回归意味着马锡五审判方式曾经的消沉和被遗忘。现今，需要我们思考的是，为何要重提或回归马锡五审判方式？有可能实现这种回归吗？我们如何认识这种回归？

　　一、马锡五审判方式：特征与背景

　　马锡五审判方式就其元初的状态（而非发展了的状态）而言，是当时人们对马锡五在陕甘宁边区从事司法裁判工作特点的概括，但实际上是对当时司法裁判方式的概括和总结，所谓“马锡五审判方式”是对这一时期审判方式的概念化和符号化。由于马锡五先生司法工作的典型性——他的司法工作方式最典型和最集中地反映了当时这种审判方式的特点，并得到当时高层的认可和赞扬——所以人们将其称为“马锡五审判方式”。

　　根据资料显示，“马锡五审判方式”这一表述最早见于时任陕甘宁边区政府主席的林伯渠在1944年1月6日《边区政府一年工作总结报告》中，该总结报告特别强调“提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众”[1]。同年3月13日，延安的《解放日报》专门以《马锡五同志的审判方式》为题，发表评论，介绍典型案例，高度赞扬了这种审判方式的成绩，对马锡五审判方式的特点进行了概括[1]（P55）。不久，边区政府指示各分区专员、县长、分庭庭长、各县司法处，要多多采取民间调解，审判要学习马锡五同志的方式[1]（P55）。不过，从资料看，马锡五审判方式是从1943年便开始推广的，以后便不断地涌现出马锡五式的司法工作者。在陕甘宁边区，马锡五审判方式并不独为一种民事审判方式，也是一种刑事审判方式。事实上，当时也并不区分刑事审判和民事审判程序。新中国成立后，随着民刑审判分离，刑事审判程序的发展在形式上已远离了这种审判方式，人们因此不再把马锡五审判与刑事审判方式联系在一起。而民事审判程序发展到现在仍然在形式和实质上一定程度地保留了这种审判方式的某些特点，因此，提到马锡五审判方式时人们就把它与民事纷争裁判方式联系在一起。

　　关于马锡五审判方式特征或特点，最初《解放日报》的概括是两点：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，深入调查研究；第二，坚持原则，在坚决执行政府政策法令，又照顾群众的生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解，善于通过群众中有威信的人物进行解释说服工作，为群众又依靠群众[2]。在1948年马锡五和乔松山共同署名的《陕甘宁边区高等法院工作报告》中，指出“边区司法机关审判方式主要有五种。” 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“用谈话的方式进行审讯，允许群众旁听”，“事后征询群众对案情上或判决上的意见”。第二，群众参加公审大会，从群众中选出陪审员，群众有补充事实、证据以及提出处理意见的权利，但判决权属于法官。第三，法官下乡就地审判（这一方式又包含3点：深入调查、审判不拘形式、群众参加解决问题）。第四，巡回法庭。第五，人民法庭。“这种法庭由群众选举法官，政府或司法机关派人参加的群众性的法庭。”[3]1954年12月1日，时任最高人民法院副院长的马锡五在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》中重新将陕甘宁边区政府时期审判方式的特征归纳为就地审讯、巡回审判、公开审判、人民陪审制度、调解工作5个方面。[4]

　　张希坡先生在对有关资料进行整理分析和对有关人员的访谈、调查基础之上，将马锡五审判方式概括为以下几个特点：（1）一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查，反对主观主义的审判作风；（2）认真贯彻群众路线，依靠群众，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案；（3）坚持原则、忠于职守、严格依法办事，廉洁奉公、以身作则，对下级干部进行言传身教；（4）实行简便利民的诉讼手续[1]（42-54）。如果对上述特点的描述加以整理和提炼，去掉政治意识的修饰话语以及职业道德操守要求，从审判的方式上可以将马锡五审判方式的特点概括为以下几点：（1）司法干部对纠纷要全面、客观深入地进行调查；（2）实行审判与调解相结合；（3）断案由司法干部和群众共同进行；（4）诉讼程序简便利民。将诉讼简便利民加以展开，则可以扩展为巡回审理、就地审理、免除诉讼费用、受理和审理的简便和简化，不受任何形式的限制。反映马锡五审判方式以下价值导向：其一，简化纠纷解决的程序；其二，便利当事人诉讼；其三，避免直接适用法律；其四，裁判者的积极干预。

　　就现在各地基层法院对马锡五审判方式的回归实践而言，主要体现在以下几个方面：（1）简化起诉程序和方式，如口头起诉，直接受理；（2）巡回审判，不坐堂问案；（3）采用便利当事人的方式开庭审理，例如在田间地头开庭，假日、夜间开庭等；（4）强调进行实地调查；（5）着重调解；（6）注意听取周围群众对纠纷解决的意见[5]。应当注意的是，作为一种审判方式的马锡五审判方式是一个整体的、立体的存在。不能认为便利诉讼就等于马锡五审判方式，便利诉讼只是这种审判方式的一个方面。如果是这样，简易审判方式就成了马锡五审判方式。

　　制度总是历史的产物，马锡五审判方式也有其产生的特定社会背景。了解马锡五审判方式产生的背景对于理解马锡五审判方式的自身特点和现实性有其十分重要的意义。

　　（一）经济背景方面

　　关于经济背景方面，主要涉及马锡五所在的陕甘宁边区的自然条件、生产条件、经济发展水平几个方面。从李娟博士《马锡五审判方式的背景分析》一文提供的资料来看，陕甘宁边区当时的生产水平相当低下，虽然边区的工业生产主要是为满足日常生活所需的物品，开办有一些小型的生产加工厂，生产规模很小。在农业生产方面，陕甘宁边区主要地处黄土高原，土地贫瘠，风蚀沙化严重，虽然有的地区地势平坦，土地相对肥沃，自然灾害依然频繁，交通更是十分不便、农业生产工具十分原始，因此，农业经济也非常不发达[6]。总而言之，当时的陕甘宁边区仍处于经济落后的小农经济时代，虽然为了摆脱经济落后的面貌，以为根据地提供经济支持，及改善人民的生活水平，根据地政权曾动员全边区军民开展大生产运动，但其经济发展水平仍然十分低下。

　　（二）政治背景方面

　　在政治背景方面，陕甘宁边区是第二次国内革命战争时期开创的老革命根据地，1934年开始建立革命政权。抗战爆发后，为适应全国政治形势的变化和抗日民族统一战线的需要，成立了陕甘宁边区政府。陕甘宁边区的社会性质也从“旧中国半封建半殖民地社会”变为“民主主义的社会”；在政权形式上也在原来红色政权的基础上发展成为以共产党为领导的，以工农联盟为基础，联合一切抗日的民众的政权[1]（P5-6）。为了发展根据地，壮大共产党的革命力量，革命根据必须依靠群众，发动群众。为了发动群众，动员群众，让群众积极投入革命战争，边区实行了各种相应的措施和政策，如减租减息、取消苛捐杂税等等。

　　（三）法律背景方面

　　虽然当时国民党政府的六法尚未废除，但实际上，其六法在边区并没有得到实施。陕甘宁边区主要实施的是边区政府制定颁布的各种政策性条例，例如，《陕甘宁边区保障人权财权条例》（1942年2月公布）、《陕甘宁边区政纪总则（草案）》（1943年4月颁布）、《陕甘宁边区婚姻条例》等，在这些规范中，既包括政治纲领、行政规范，也包括人权、财产权利义务、司法组织、诉讼程序的内容[3]（P31-33）。这些纲领性的规范，规定的内容相当简单，在当时的条件下也不可能规定得十分细致。相对而言，似乎关于调整婚姻家庭关系的规范更为详尽一些，这方面的条例先后有《中华苏维埃共和国婚姻条例》、《陕甘宁边区婚姻条例》、《中华苏维埃共和国婚姻法》等等。在1941年边区高等法院发布的指示中明确指出，边区“缺乏各种明文规定的法律和各种健全的制度”[1]（P9）。在缺失大量的实体法规范的情况下，解决纠纷主要还是依靠原则性规定、政策、习惯和习俗。

　　（四）观念背景方面

　　在当时人们的意识中，以和为贵、息事宁人的观念十分浓厚，正是这种传统观念背景使得马锡五审判方式中的着重调解方式发挥了作用，使得裁判者可以以人们观念一致的伦理、习惯和习俗为规范依据化解纠纷。

　　正是在这样的历史大背景之下，在中国传统解决纠纷意识和民间解决纠纷方式浸润的土地上，一种将司法手段与民间解决方式结合的审判方式就应运而生了。实际上这种审判方式是历史的自然延长（中国的民间调解把息事宁人、相互妥协当作它的主要原则和方法）[7]。它既是中华民族古代民间纠纷解决传统的延续，也是中国民主革命的特殊历史时期纠纷解决政治粘连传统的延续。人们借助传统形象和塑造权威的传统方法，将这种审判方式概念化或符号化为“马锡五审判方式”，通过人们对公正符号化的理解将马锡五与包公的“青天形象”联系起来，马锡五也就升华为了“马青天”。马锡五审判方式的简便、灵活、非形式化与当时的经济自然条件以及特殊的战争环境（注释1：在当时的战争环境必须讲究纠纷的快速解决，要做到快速解决也必须简便。）是完全契合的；这种审判方式对调解的强调与纠纷的性质、类型和实体法律制度的缺失和粗疏有直接的关系，也与人们的法观念意识有关；同时，作为一种政治工具和手段，马锡五审判方式也是边区贯彻和落实群众路线的政治要求的具体体现，是发动群众、教育群众的一种手段[8]，马锡五审判方式正反映了这样一种群众路线的意识形态。大体上可以说从那个时候开始了给予诉讼程序和审判负载了某种政治需要和政治功能。（注释2：在现行的《民事诉讼法》中也依然强调了民事诉讼应具有的某种政治教化功能。例如《民事诉讼法》第2条关于任务和目的的规定）脱离这一背景和特定的历史需求，马锡五审判方式也不可能发生。（注释3：关于马锡五审判方式的形成原因，也有的学者认为，与国民党政府期间司法腐败、民事诉讼的高费用以及程序复杂有关。范愉.简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运[C] //清华法律评论（第二辑），北京：清华大学出版社，1999.）

　　虽然马锡五审判方式作为一种文化和意识形态的产物，在1949年新中国成立之后依然得到了延续。在中国相当长的时期中，马锡五审判方式赖以产生的各种条件并没有多大改变，因此马锡五审判方式也是一种与当时现实始终契合的审判方式。改革开放以后，中国社会在各个方面开始有了变化，尤其是在观念意识方面，现代法治的理念随着改革开放逐渐对人们的法观念产生影响；即使如此，作为一定文化、意识体现的马锡五审判方式还是在改革开放以后制定的《民事诉讼法》中得到了体现，特别是在1982年《民事诉讼法（试行）》中。在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，制定者就特别强调“面向实际、面向群众、充分考虑工人、农民的需要，10亿人民的需要，从便利人民群众进行诉讼，便利人民法院办案的基本思想出发，总结民事审判工作中的历史经验，把一些行之有效的经验，系统化、条文化，写入民事诉讼法的条文。”[9]这里所指的“行之有效的经验”主要就是指马锡五审判方式。马锡五审判方式特别受到推崇的原因，除了政治上的原因外（注释4：作为党的领导人曾经多次提到马锡五审判方式，尤其是党的最高领导人毛泽东对马锡五审判方式的肯定，更大大地提升了马锡五审判方式的影响和作用。），其审判方式的灵活和非程序性（注释5：“马锡五同志深入群众、依靠群众、在群众中办案，他每到一个地方，找个地方坐下，原告、被告、周围一群人。他听双方一说，问题弄清楚了，三言五语就判了，问有意见没有，大家拍手，案子就解决了，群众叫他‘马青天’。”（见柴发邦.民事诉讼法教程[M].北京：法律出版社，1983：51.））也是原因之一，人们普遍认为这种审理方式适合我国这样经济文化比较落后、法律体系不完善的国家。毛泽东就曾经指出：“我们办案子还是要靠‘马青天’的办法，调查研究，就地办案。”[9]（P51）马锡五审判方式中的“就地办案”被《民事诉讼法（试行）》所吸收，成为民事诉讼法中的“巡回审理，就地办案”的原则，而马锡五审判方式中的“调查研究”便作为《民事诉讼法》中的职权探知方式予以继承。《民事诉讼法（试行）》第56条第2款关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”的规定就是这一经验的法条化表述。马锡五审判方式的上述特点被新中国成立以后的《民事诉讼规则》、《民事诉讼法（试行）》所继承，作为一种理念也为1991年的新《民事诉讼法》所继承，成为我国民事诉讼的传统和民事诉讼体制的主要特色[10]。正是因为对马锡五审判方式基本成分的吸收，使得我国现行民事诉讼体制或模式具有了强烈的职权主义色彩，深深地烙上了职权主导的印记。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、马锡五审判方式：曾经淡出

　　不得不承认，曾经为人们所称道的马锡五审判方式，在改革开放以后的民事诉讼实践中，尤其是随着民事审判方式改革的推进，这一审判方式悄悄地淡出了人们的视线。从《民事诉讼法》的修订过程来看，无论是1982年的《民事诉讼法（试行）》，还是1991年的《民事诉讼法》，虽然在实质上还保有马锡五审判方式所具有的特质——职权干预，但其审判方式的非程序化、简便化、非形式化、强化调解的基本特色已经逐渐消褪。尽管在1982年的《民事诉讼法（试行）》中还规定了“着重调解”，不过到1991年对《民事诉讼法（试行）》修改时，已不再使用“着重调解”的提法，而是表述为，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”同时，1991年的《民事诉讼法》通过在一定程度上强化当事人的主导性和契约性，而使职权干预或职权主导的成分有所减低。简易化的审理方式和程序（如口头起诉、派出法庭当即审理、独任制、简便方式随时传唤当事人、证人等），在1991年的《民事诉讼法》中被限制在“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”的范围之中，而不再具有普适性。

　　对马锡五审判方式冲击最大的，毫无疑问是从1980年代兴起的民事审判方式改革。所谓民事审判方式改革，其实并没有一个确切的含义，大体上是指法院对过去审理、裁判民事案件的习惯程式和操作方式的较大改变或结构性变动。民事审判方式改革的对象是过去的习惯程式和操作方式，即传统的民事审判方式。这种传统的民事审判方式并非指那种在我国法院中有着统一规范约束的审判方式，它是指长期以来法院在历史发展中不断积累起来的习惯方式，其中不少操作方式并没有全国统一性的规则加以规范，某些程式和操作方式甚至是与现行《民事诉讼法》的规定相违背的。由于我国司法裁判机关的行政化结构，使得我国传统的审判方式虽然没有统一的规则加以规范，但却基本保持其审判方式在全国的一致性和相似性。既然民事审判方式改革的对象是传统的审判方式，而马锡五审判方式传统审判方式的典型模型，民事审判方式改革也必然直接针对马锡五审判方式、价值导向和趋势是对马锡五审判方式在某种程度上的否定。值得注意的是，民事审判方式改革并非是对马锡五审判方式的直接否定，不过是在落实《民事诉讼法》，但落实过程必然是对以马锡五审判方式为代表的传统民事诉讼的部分否定，而且随着民事审判方式改革的发展，民事审判方式与马锡五审判方式更是渐行渐远。

　　民事审判方式改革至今大体可以分为3个阶段：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个阶段是1980年代末至1990年代中期，这是民事审判方式改革的初期。1988年召开的全国第14次审判工作会议正式启动了民事审判方式改革的“列车”。在这次会议上，作为审判方式改革的“中心工作”，主要包括强调当事人的举证责任、调整调解与判决的相互关系等等事项。（注释6：见《高人民法院公报》1988年第3期。）前者的实质是调整法院与当事人在民事诉讼中的作用，收缩法院在民事诉讼中的职权范围。

　　1991年的新的《民事诉讼法》虽然对《民事诉讼法（试行）》进行了较大的修改，比《民事诉讼法（试行）》有了很大的进步，但由于新《民事诉讼法》的修改在理论上准备不够充分，对理论和实践中的问题（有的问题还未显现出来）也未进行更深入的探讨，使得新《民事诉讼法》在颁布实施之日起便显现出其不适应性，正是这样，才使民事审判方式的改革得以继续，并有较大的空间。民事审判方式改革由于具有摸索的性质，没有统一的模式和规范，因此，各地法院在民事审判方式“改革”的具体操作上有一定差异。1990年代初全国法院民事审理改革方面的措施，归纳起来主要有以下几个方面∶

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第一，“强化”当事人的举证责任，即改变过去那种法院收集所有证据的做法。在原、被告与法院之间，只有法院认为对审理案件有必要的证据，才由法院收集。反思了“包揽调查”、“庭外理案”、“庭上纠问”传统审判方式的。第二，强化庭审功能。主要内容是强调法院在庭审程序中对当事人提出的诉讼资料进行质证、核实和确认。法院一般不在庭审前进行大量的调查取证，即所谓“一步到庭”。第三，强调公开审判。第四，实行当事人当庭质证、法院当庭认证。按照大多数法院的审理方式，法院在庭审过程中对当事人提出的证据进行质询和认证。当事人之间一般不对各自提出的证据进行质证。因为从传统的审判观念看，当事人提出的证据真实性问题，是由法院来判断的，当事人之间没有必要对各自提出的证据进行质证。

　　第二个阶段是1990年代中期以后，民事审判方式改革的进程又有了较大的推进，“换档提速”十分明显。除了进一步强化过去认为正确、可行的改革措施以外，也适当地对部分改革措施进行了调整，并推出了一些新的改革措施。1998年最高人民法院通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审判方式改革的若干决定》），将民事审判改革以来比较成熟、成形的改革措施以司法解释的形式使其规范化和制度化。该规定的出台，并没有终结民事审判方式改革的进程，许多法院又在此基础上推出新的改革举措。总结《审判方式改革问题的若干规定》和一些地方法院民事审理方式新举措，这一阶段民事审理方面的改革措施具有以下几点：

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第一，实施庭前证据交换制度。正如前面所提到的那样，在民事审判方式改革的初期，为了强化庭审的功能，推出了“一步到庭”的改革措施。

　　第二，实行查审分离制度。即将原来的由合议庭审判人员负责调查收集并进行审理的做法改为案件调查、收集证据由合议庭以外的法院工作人员进行，合议庭的审判人员不再亲自对案件进行调查、收集证据，而是根据专门从事案件调查的工作人员调查收集的证据作出判决。

　　第三，试行证据失权制度。“证据失权”，有的也称为“举证失效”、“举证时限”等。

　　第四，进一步强化当事人举证，使当事人举证制度化、规范化。关于当事人举证方面，最高人民法院《审判方式改革问题的若干规定》明确规定人民法院可以制定各类举证须知，明确举证内容及其范围和要求。

　　第五，进一步明确法院调查收集证据的职权范围。最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题意见》中对法院调查收集证据的职权范围做了明确规定，即依照《民事诉讼法》第64条第2款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾的、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据这一点，《审判方式改革的若干规定》增加了“并已提出调取证据的申请和该证据的线索的规定。突出了当事人在诉讼中的主动性、法院调整的被动性和程序性。”

　　第三个阶段：1990年代末至今。民事审判方式的改革作为一项社会性和政治性活动始终没有停止自己的步伐，改革夹带着各种政治欲求和动机在向前推进。此阶段民事审判方式的改革的趋势是，民事审判方式的改革已经不再限于单纯的审判操作方式改进和调整，而是更多地与审判组织的改进结合，综合性地推进民事审判方式的改革，民事审判方式改革中的“审判方式”在含义上已经有所扩张。

　　1980年代末开始的民事审判方式改革、1991年的《民事诉讼法》以及民事诉讼法学的研究，在理念上致力于建立和完善更加细致、精密、复杂的程序和诉讼制度，以实现实体公正和程序公正。在实现程序公正时更加强调当事人诉讼地位的平等、当事人的自由处分、强调通过当事人发现案件真实，强调法院的中立和消极。因此，在理念上与马锡五审判方式的司法积极性和能动性的理念形成了巨大的反差。这一时期《民事诉讼法》的制定、民事审判方式改革以及民事诉讼法学的发展都是以发达法治国家的诉讼体制理念和模式为蓝本的，发达国家的民事诉讼制度被认为是我国民事诉讼制度建构的方向。而这一方向与马锡五审判方式是相悖的，马锡五审判方式也就自然会在这一段时间淡出人们的视线，成为一段历史的存在。

　　三、马锡五审判方式：被重提的原因

　　两三年前，在司法实务界开始重提马锡五审判方式。人们怀念马锡五审判方式，并试图在实践中回归这种审判方式，基于什么原因人们要重提马锡五审判方式呢？笔者分析认为：

　　（一）现在的中国是一个“多重中国”，“前现代”、“现代”、“后现代”同时俱来[11]。例如，就我国经济文化而言就存在很大的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间差异极大。就中国的现实而言，经济文化总体上虽然有了巨大的发展，经济总量很快将要超过日本，位居世界第二，一些大城市经济实力已经达到中等发达国家水平；（注释7：上海、广州、深圳和北京等城市已经达到中等发达国家水平。中科院可持续发展研究课题组将每年世界发达国家8大类发展指标数据进行计算，得出的平均值即为中等发达国家水平。《中国城市年鉴》（2008）总编组参照中等发达国家水平提出的城市现代化评价体系人均GNP的现代化标准为5 000美元以上。上述城市均已超过这一指标。）但另一方面，一些老少边穷地区，经济文化依然与全球最不发达国家相当。（注释8：据2006年的统计数据，西部贫困地区人均GDP为700美元左右（《2008年中国统计年鉴》，相当于世界最不发达国家人均GDP水平。最不发达国家为人均750美元以下。）即使是现在，原陕甘宁边区所属的地方，生产力水平依然十分低下，人们的生活和生产并没有发生沿海地区和发达地区那样天翻地覆的变化。（注释9：根据《陇东报》发表的一篇文章：《张志一在环县调研时要求努力提高群众生产生活水平》就提到该县所处的落后状况。《马锡五审判方式的背景分析》（《法律科学》，2007年第2期）一文的作者李娟博士曾于2006年坐长途汽车到陇东地区进行过调查，她的感受是当地经济还相当落后。见《马锡五审判方式的背景分析》一文。）即使国外已非常简单的现行民事诉讼程序相对于中国农村以及经济不发达地区而言依然过于复杂，不够简便。在现行的《民事诉讼法》中虽然规定了简易程序，但在证据调查、便利当事人进行诉讼方面仍然存在不足。尤其是后来为了完善民事诉讼规范和改革措施出台的各种相对复杂的关于事实和证据认定规则、证明责任分配规则使得文化水平不高的农村地区的当事人，甚至法官都难以适应。（注释10：针对简易程序的适用，最高人民法院在2003年出台了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，对于如何适用简易程序有了更加细化的规定，但这一规定的细化本身也就反映这种简易程序不可能像当年马锡五时代那样简易化和非程序化。从规定的内容来看，限制性的程序规定依然很多。例如在起诉方面，只有在原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，才可以口头起诉。（第4条）当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认。（第5条）双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理，如果被告不同意的，依然不能当即开庭。当原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。）人们也就自然开始怀念简单、非程序化的解决纠纷方式。

　　（二）马锡五审判方式的特点是强调通过说服教育、调解解决纠纷，这一特点与那个时代实体规则缺失、不完善有直接关系；也与纠纷的性质、特点有关。在当时的陕甘宁边区，民事法律体系很不完善，常常需要按照习俗、习惯来解决，因此，在没有法律、法规的情形下，就只能尽可能地以调解方式化解纠纷，以此平衡当事人双方的利益。虽然进入21世纪以来，我国民事法律有了很大的完善和发展，但一方面，我国在法律调整方面依然存在缺失的情形；另一方面，也存在虽有法律，但实际上并没有真正得到贯彻实施的情况，尤其是在经济文化不发达地区更是这样。法律未能真正得以实施的原因很多：其一，有的法律是基于法治理念、法治社会的逻辑、理想的法治环境状态下法律调整的模型而制定，转型时期的我国社会就难以实施这样的法律；其二，已有的法律不能适应社会的快速变化，如果完全或严格实施这些法律有可能导致实质上不公正，只有在适用时将这些法律“虚无化”；其三，法律、法规相互之间矛盾、冲突，导致法律、法规难以适用，我国又缺乏完善的法律、法规统一机制（立法解释、法律审和判例法等）。这就给在经济文化不发达地区，甚至在经济发达地区的某些领域适用马锡五审判方式（回避法律的直接适用）解决纠纷提供了现实的合理性。正如国外学者所指出的，马锡五审判方式的运作在一定程度上反映了“非成文法”的特点，因为这种审判方式不以必须有法律依据为诉讼的出发点和条件。（注释11：参见幼方直吉：《现代中国法的基本构造》，第8页以下，亚细亚经济研究所，1973年；浅井敦：《不成文主义与现代中国法》，第25页以下。幼方直吉：《中国法的存在形式——其成文主义与不成文主义的关系》，转引自范愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第二辑，1999年。）

　　（三）马锡五审判方式的回归与特定的政治氛围有关。在当下的政治氛围中，“司法为民”是“执政为民”政治要求的直接对接。马锡五审判方式也是一种政治策略的具体体现，反映了国家权力运作的政治要求。“司法为民”的一个直接对接就是司法贴近群众，而马锡五审判方式被人们理解为反映“司法为民”的政治理念和要求的审判方式。马锡五审判方式的回归与当下强调“大调解”的司法政策的背景具有同一性，都是对特定政治要求的体现和对应。着重调解、强调调解也正是马锡五审判方式的重要内容。这与1990年代所强调的调解自愿，强调判决的诉讼理念有很大的不同。回归马锡五审判方式之所以是一种政治需要的回应，是因为我们强调的仍然是这种方式的政治性和意识形态化，而非法律技术性。我们强调的是这种方式便利“群众”进行诉讼，是群众路线的体现。这种抽象的政治话语是难以对应具体的法律案件的。在法律术语和技术上要对应的应当是当事人，如果将“群众”这一政治话语“翻译”过来，就是便利“当事人”。虽然我们不能说便利当事人不是诉讼理念的追求，但在法律技术上必然面临的是，便利当事人究竟是便利原告，还是被告？还是原告和被告双方都应该得到便利？如果只便利原告，不便利被告，有违当事人形式平等；但如果都便利则可能导致实质上对被告的有利，这又与重实质公正、轻形式公正的马锡五审判方式的理念冲突。

　　（四）重提马锡五审判方式在意识上也表达了对程序复杂化、强调程序规则、强调当事人平等、当事人主导、法院消极裁判的疑虑和不满，并进一步延伸出对民事诉讼制度的发展趋势的担忧和怀疑。如本文前述中所指出的那样，无论是1991年《民事诉讼法》、民事审判方式改革的价值取向，还是民事诉讼法学的发展趋势都朝向于强调当事人处分、当事人主导、程序的正当性发展。相应地是弱化法院、法官的职权干预，对当事人平等权利加强的程序保障。在学术界，基于对社会转型与民事诉讼体制转换的一致性，有学者也于1990年代初提出了民事诉讼模式或民事诉讼体制转型、转换的观点[12]。与程序正当性和程序保障相适应，各种程序规则越来越细化和严密。但一个现实是，这种与社会发展大趋势一致的主张和措施，在短期内未必能够让人们感到适应，在这个意义上讲，《民事诉讼法》修改和民事诉讼法学研究具有超前性。

　　在这方面比较典型是，最高人民法院为了规范民事诉讼中证据的应用和证明，出台了补充和完善民事诉讼证据规范的《民事诉讼证据若干规定》，该规范对举证责任、举证责任分配、若干免证事项、举证时限、证据交换、各种证据的证据资格、证明力、质证认证程序等作出了一系列规定。尽管这些规定与发达国家的证据规则相比仍显得粗疏和简陋，但对于我国的法官而言，依然不能完全理解。原来的法学教育之下成长起来的法官和律师，接受的也是我国传统的法律知识和理念，自然也就无法适应新的规则，这需要有一个学习的过程。尤其是我国法官构成的特殊性和法官培养的不同路径和方式，导致法官知识结构的很大差异。而这个过程是需要投入和成本的，这就引来不仅法官和律师以及社会的普遍质疑。从人们不了解证据规定的法理和技术这一现实而言，证据规定的确是超前的。

　　进一步分析，可以发现重提马锡五审判方式所表达的对民事诉讼发展或变化径路的疑虑和不满，实质上反映的是不同法治理念、不同法治类型的价值认同。根据法理学者的研究，法治可以分为形式法治和实质法治两大类型。顾名思义，偏重“形式”的法治类型是形式法治；法治类型偏重于“实质”（注释12：这里“形式”一词，意指外在行为、外部表象、现象本身、运作过程以及普遍同一等。“实质”一词意指内在性、内含价值、现象的相关要素、实际结果以及特殊差异等。见高鸿均，等.法治：理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，2002：99.）的，是实质法治。实质法治的重要特征是：其一，在这样的法治中，虽然也是在一定程度上，或常态上是依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导；其二，为体现个别公正，常常打破法律的一般性与普遍性；其三，司法者可以依据在法律之上的价值，如经济或政治等，作出变通的裁决；其四，不满足于程序公正，致力于追求实际结果的公正，或者说将追求实际结果的公正置于优越的地位[13]。从我们现在的法治状态而言，在性质上更接近于“实质”法治。轻程序、重结果既是这种实质法治的表征，也是实质法治的必然结果。这种实质法治与我们的传统意识形态有内在的联系，与我们原有的哲学观念和思维也有内在观念，这种意识形态和哲学观念是这种实质法治形态的理论基础。实质法治又与我们特有的政治架构有直接关联。尽管实质法治类型的成立是基于另一种纬度的划分结果，但实际上与不同政治架构的类型有着某些交叉。例如，司法机构和司法人员的非独立性是这种政治架构的必然结果，也就使得司法的权威必须服从其他权威，司法的非程序化、非形式化就是其必然结果。

　　（五）由于民事诉讼制度的完善路径还表现出对国外民事诉讼制度的进一步借鉴和引进，使得民事诉讼程序有进一步复杂化的趋势，因而，重提“马锡五”也表达了对这种“西化”和接轨的忧虑，也就自然会反过来亲近传统的纠纷解决方式，这与在文化价值取向上的回归有着内在联系，也与改革开放的价值取向差异有必然联系。

　　（六）重提马锡五审判方式也是对过去一段时间审判方式改革方向和思路的反思。从民事审判方式的改革来看，不管是改革初期，强化当事人的举证责任、强化庭审功能、公开审判、实行当庭质证、认证；还是改革的中后期，强调实施庭前证据交换制度、实行查审分离制度、试行证据失权制度、强化当事人举证制度化、规范化、规范法院调查收集证据的职权范围、强调庭审方式的规范化和形式化等，都可以说是民事审判方式改革在总体上对马锡五审判方式的背离。受改革开放取向争议的影响，一些人对民事审判方式改革以及与此相关的法院体制改革的理念和思路也都表示了异议和反思，马锡五审判方式的回归就是这种反思的必然表达。

　　（七）回归“马锡五”，是政绩偏好的结果。在追求政绩的政治压力之下，作为政治整体一部分的司法领域也同样面临这样的压力，因此马锡五审判方式的重提和实践也是一种对政绩的追求。至少可以说，对政绩的追求是重提马锡五审判方式的动因之一。其实，过去我们所进行的民事审判方式改革以及其他司法改革措施，在某种程度上也与追求“改革”的政绩是联系在一起的，是一种实现政绩、单纯表现改革实践的姿态，现在对于马锡五审判方式的实践也有着同样的动机。

　　作为政治机构体系和实质行政体系组成部分的司法机关，也与其他政治机构和行政机构一样，有追求政绩的偏好。政绩一方面是对政治要求的回应，同时也是行动绩效的反映，作为对政绩的偏好和追求，行为主体必须随时有所作为。在我国司法领域，由于与政治的密切关联性、司法的行政化，导致司法机关对审判工作之外的政治政绩的追求。我们从民事审判方式改革、司法改革的过程中都能够清楚地看到这种倾向。这些年各地法院不断翻新各种改革措施，尽管我们不能说都是无意义的，但可以肯定的是其中一部分只是形式改革的“司法改革秀”。

　　注释:

　　作者简介：张卫平（1955-），男，山东莱芜人，清华大学法学院教授，博士生导师。

　　[1]张希坡.马锡五审判方式[M].北京：法律出版社，1983：55.

　　[2]记者.马锡五同志的审判方式[N].解放日报，1944-03-13.

　　[3]马锡五，乔松山.陕甘宁边区高等法院工作报告，民事诉讼法参考资料（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑），法律出版社，1981：63-64.

　　[4]马锡五.新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作，转引自：民事诉讼法参考资料（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑），法律出版社，1981：84-85.

　　[5]记者.“马锡五”法官走进村户[N].人民法院报，2009-03-24.

　　[6]李娟.马锡五审判方式的背景分析[J].法律科学，2008-02.

　　[7]黄宗智.民事审判与民间调解：清代的表达与实践[M].中国社会科学出版社，1998：187.

　　[8]小口彦太.中国法入门[M].东京：三省堂，1991：101、102.

　　[9]柴发邦.民事诉讼法教程[M].北京：法律出版社，1983：51.

　　[11]许章润.中国的法治主义（下）[J].法学，2009（5）：27.