【程序法论文】诉讼程序运行中当事人与法院的作用分担

时间：2024-04-26 09:56:08 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关键词：民事诉讼/程序运行/作用分担/协同进行主义

　　内容提要: 在民事诉讼中，关于程序运行中当事人与法院的作用分担存在着“当事人进行主义”与“职权进行主义”的划分。针对传统分类的缺陷，加强法官与当事人之间的沟通与协作，已成为两大法系代表性国家调整法院与当事人作用分担的共同趋势。在我国，协同进行主义的引进有助于修正因过于弱化法院职权所引发的法院实体性诉讼指挥权的缺失，明确当事人在程序运行中的权能与责任。在制度建构层面，协同进行主义需通过强化法院的释明义务与当事人的诉讼促进义务，保障当事人的程序选择权得以实现。

　　当事人进行主义与职权进行主义：传统运作方式的局限

　　民事诉讼程序是围绕诉之合法及有无理由，由当事人与法院的诉讼行为所构成的有机关联的、包含实体内容形成层面与程序运行层面的复合过程。在程序运行层面，依据当事人与法院权限配置重心不同，存在着当事人进行主义与职权进行主义的对立。当事人向法院起诉后，诉讼程序如何进行之决定及主宰权限，归当事人之主义，称为当事人进行主义。[1]此主义下法院只负责在最后作出判决来终结诉讼，而由当事人决定诉讼程序的启动、续行和终结。程序的推进和发展依赖于当事人，排除法官职权干预。其主要表现为当事人依据任意规范而享有程序选择权或处分权。[2]当事人主义强调当事人在程序中拥有主导权，法官只是组织者和协调者，消极中立，不依职权积极干涉当事人对程序的主导权。而职权进行主义是当事人进行主义的对立物，是指程序运行之领导权在于法院。职权进行主义下，法院不受当事人意志的约束，对诉讼程序的运行可依职权实施干预与控制。

　　当事人进行主义虽注重对当事人的程序保障，但同时也呈现出自由主义的局限性，存在当事人滥用程序权利，进而导致实质正义的缺失等问题。尤其是弱势群体在程序阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。[3]职权进行主义加强了法院职权运作，优势在于能够保障程序的顺利进行，避免当事人实施诉讼行为的不均衡后果，实现了当事人的实质平等。[4]但职权进行主义的过度运行容易成为当事人不满的温床，难以得到当事人在程序进行方面的协助。为解决上述困扰，近年来两大法系代表性国家在程序运行层面均对当事人与法院的作用分担予以调整，其共同的发展趋势是：一方面，为了加快诉讼进程，提高诉讼效率，加强了法官对案件的程序运行实施早期管理的权限；另一方面，从当事人的程序保障出发，适度认可程序运行层面当事人的主体参与，强调当事人与法院在程序运行层面的协作，这就是所谓的协同进行主义。

　　传统诉讼模式的超越：协同进行主义的勃兴

　　程序的协同化，是指在诉讼中应同时发挥当事人和法院两方面的积极性，当事人及其诉讼代理人在法院的参与、协助和指导下，一起推动程序的进行。[5]现代诉讼既要充分发挥当事人主导作用，也要利用法院职权，恰当发挥其职能，由此配置形成的折中形式被称为“协同进行主义”。用拆分法来定位“协同进行主义”，即是在程序运作中，以职权进行主义为前提，辅以当事人进行主义，将法官推动诉讼进程的程序裁量权与当事人的程序参与权相整合而形成的一种分权制约机制。

　　正如纯粹的当事人进行主义不能保障实质正义的实现一样，法院职权进行主义也并非改革的终极目标。所谓以职权进行主义为原则，尽管赋予法官在推进程序运行方面的主导地位，但并不意味着当事人在此方面就消极无为，诉讼程序的运行同样是在双方当事人和法官三方之间展开的相互作用的过程，当事人之间的对抗以及法官和当事人之间的互相配合协作对于这一过程的顺利完成具有重要的意义。对于当事人而言，期待从作为司法服务的享有者的受动的立场转换为与法院协同实施诉讼活动的能动的程序主体角色。而在程序运行层面确认当事人的主体地位，保障当事人程序运行的参与权，也是程序保障的应有内容之一。为此，在强调法官推进诉讼程序的主导作用的同时，给予当事人推动程序进行的一定手段或机会，在程序运行层面强调法院与当事人之间的协作、讨论，从而确保当事人的主体参与的协同进行主义为各国所重视。

　　对当事人参与程序运行的适度承认，有助于增强当事人对民事裁判的接纳度和信服度；同时，对当事人程序权利的尊重，也可以降低诉讼成本，提高诉讼效率，增强民事诉讼机制的社会适应性。虽然法官拥有推动诉讼进程的程序裁量权，但基于职权进行主义的程序裁量也应与对当事人的程序保障的要求相整合，在充分考虑当事人的程序保障的要求之后，采取与诉讼状况最相适应、合目的且合理的措施，以实现公正而富有效率的审理。这种强调程序运行层面当事人与法院的协作成为一种普遍的趋势，如英国新规则要求对案件的分配要以当事人双方在分配问卷表中提供的资料为基础；美国法院日程安排命令的作出可以通过召开会议的形式，也可以通过电话、邮件等适当的方式与双方律师或当事人协商；在法国，法官与双方当事人订立审理契约，基于三方合意，共同制定审理计划并进行争点的整理。日本新民事诉讼法在程序进行层面，不仅课以当事人、法官及其他诉讼参与人各种诉讼义务，而且强调诉讼参与人之间的协作，尤其是在程序进行层面确认了当事人的程序主体地位。[6]如在具体的程序进行方式和审理方式的选择上要求听取当事人的意见，尊重当事人的意向；对于涉及到当事人重大利益的程序，赋予当事人程序选择权，以确保当事人的程序利益不受侵犯；增加了当事人对法院诉讼指挥的监督权利，法院在选择程序时负有与当事人的协议义务、理由开示及说明义务等，在尊重当事人意思的基础上，谋求与双方当事人在加速诉讼进程上的相互合作。总之，新民事诉讼法已将当事人对诉讼程序运行的主体参与从立法上加以肯定，对于法院而言，要尊重当事人的意思；对于当事人而言，也要对诉讼的进行分担责任。在此意义上，有学者称新民事诉讼法的这种调整导致职权进行主义原则发生了实质性的变化，程序运行已经从职权进行主义转变为“协同进行主义”。[7]俄罗斯在前苏联解体之后对其民事诉讼法典进行了大规模的修改，其中亦体现了协同进行的走势。现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第57条规定，证据由当事人和案件其他参加人提交，法院有权建议他们提交补充证据；如果难以提交必要的证据，则法院根据他们的申请在收集和调取证据方面给予协助。[8]与前述国家相比，在德国，程序改革的重点在于强调法官的释明义务以协助当事人收集诉讼资料，而在围绕程序进行层面如何保障当事人的程序主体地位似乎显得过于寂静。不过已有学者从权利保护请求权与法官审问请求权的观点出发，主张应保障当事人的最低诉讼期间的请求权。[9]

　　协同进行主义的制度化建构：着眼于我国的程序改造

　　在我国原有的超职权主义诉讼模式中，法官在诉讼中既包揽证据的收集与调查，同时也是程序运行的主导者，当事人的程序主体地位难以彰显。近年来在民事审判制度改革的讨论中，主张弱化法院职权，强调当事人在诉讼资料收集中的主导作用的呼声日渐高涨。与此相伴，也要求当事人在程序运行中发挥主导作用，体现当事人的程序主体地位。从两大法系代表性国家当事人与法院在程序运行中的作用分担的发展趋势来看，既重视强化法官的职权，同时也保障当事人在程序形成中的主体地位，这一趋势为我国的改革提供了借鉴作用。我国民事诉讼程序运作无疑也不能单纯强调当事人的作用或法院的作用，而应通过当事人与法院的协作，共同推进程序的运行。现行民事诉讼法缺乏对法院诉讼指挥的具体规定，法官的自由裁量范围过于庞大，很容易使法院的职权运行走向极端，要么过于积极，要么过于消极。而且除有限的条款外也未赋予当事人对法官程序裁量的异议权，当事人对程序运行的主体参与缺乏法律上的保障。为此，总的改革趋势应该是细化法院在程序运行中的诉讼指挥权，明确这种诉讼指挥权既是法院的权能，同时也是法院的责任。法院的程序裁量应考量对当事人的程序保障，根据案件的性质、当事人的意向、诉讼便利等因素综合判断，采取合目的且合理的措施。同时，通过当事人申请异议及达成合意等方式赋予当事人在程序运行方面的发言权，在此基础上，要求当事人履行诉讼促进义务，从而使法院和当事人成为推动程序运行的共同主体。

　　（一）法院在程序运行中的权能与责任

　　作为超越当事人进行主义与职权进行主义的第三种程序运行模式，协同进行主义要求划分当事人与法院在程序运行中的具体权能与责任。

　　对于法院而言，其在程序运行中的权能与责任主要体现在通过行使诉讼指挥权推动程序的运行。法院的诉讼指挥权包括程序性的诉讼指挥权与实体性的诉讼指挥权。程序性的诉讼指挥权涵盖立案审查权，诉讼期日、期间的决定权，庭审进程的安排权，期日之诉讼行为的整理权以及当事人诉讼行为合适与否的判断权等。[10]

　　与程序性诉讼指挥权相对应，法院为推动诉讼程序的有序运行，还需承担实体性的诉讼指挥义务，这就是所谓的释明义务，即在诉讼中，法院为明确争议的事实关系，就事实上及法律上的有关事项向当事人发问，促使当事人提出主张与证据的活动。释明义务包括对案件事实的释明和适用法律的释明两个方面。目前，我国相关司法解释中不乏对法院履行有关对案件事实的释明义务的具体规定，但对释明的范围、界限、方式、效力等仍语焉不详，故有必要从立法上进一步明确相关内容。[11]

　　对适用法律的释明也是法院履行释明义务的重要组成部分。近代的审判制度虽未明文规定法官知法原则，但长期以来该原则都被视为不言自明的诉讼原理而为各国广泛承认和援用。依此原则，法律的解释与适用属于法院的专有权限，无需当事人介入，“当事人提供事实，法院适用法律”成为当事人与法院在诉讼中的权能与责任分担的基本准则。法官知法原则一方面保护了对法律无知的当事人，并由此减轻了当事人的负担；但另一方面，在该原则的支配下，法官解释与适用法律的权限被无限放大，一定程度上剥夺了当事人参与法律适用的权利。当事人在不了解法官可能适用的法律依据时，将难以围绕事实与法律适用展开有效的攻击与防御活动，其结果，常常会面临来自法官适用法律的突袭，而法院在诉讼中就裁判所可能依据的法律进行解释和说明正是防止来自法院适用法律层面的突袭性裁判的重要手段。

　　为与传统的释明义务作适度的区分，有学者将法院在法律适用层面的释明称为“法律观点指出义务”[12]。从赋予当事人充分提出诉讼资料的机会，免受来自法院突袭裁判的程序保障观念出发，法院在法律适用层面对当事人的释明义务近年来得到了进一步的强调。[13]当然，在诉讼中，法官对适用法律所作出的解释与说明存在一定的前提条件，如当事人因为疏忽或者是认为不重要等而未就相关的法律进行辩论，此时如果法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律作为判决的依据时，法院必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会。与事实上的释明义务同样，法律层面的释明义务要求在诉讼中，法院应就法律适用与当事人进行讨论，并预先开示与当事人不同的法律观点，给予当事人发表意见的机会，否则不得将其作为裁判的依据。德国、法国在各自的民事诉讼法典中对法院在适用法律层面的释明义务均有明确的立法规定。[14]日本新民事诉讼法虽仍把法律适用的开示作为释明义务的种类之一而将其规定在有关释明的条款之中[15]，但晚近的学说更倾向于把法院对法律适用的开示作为一种独立的形态来把握[16]。在诉讼中由法官对法律适用进行解释与说明意义重大。正是由于法官对法律适用的开示，使当事人不仅就事实问题，而且对法律适用也能充分地表明自己的意见，进行辩论，如此既有利于当事人适时提出与法院的法律评价相对应的有关事实与证据，防止突袭性裁判，又能提高审判的透明度，使当事人易于理解和接纳裁判，审判的正当性容易得到认同。同时，也为当事人提供了对法院的法律判断权施加影响的机会，保障了当事人在法律适用领域中的程序参与权，值得我国借鉴。[17]

　　需要强调的是，域外的立法例表明，释明的范围与国家权力观念、司法权威和司法意识等因素息息相关，释明范围的不确定性容易导致释明权的滥用。“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法（违反辩论原则）。”[18]再如，讨论义务等设置在客观上存在着使法官从消极的角色变成主动角色的危险倾向。[19]因此，合理的协同进行主义应对法官的诉讼指挥权加以规制，如赋予当事人对法官作出的有关诉讼指挥的命令提出异议的机会，因为无论如何法官都不能突破中立者的底限。

　　（二）当事人在程序运行中的权能与责任

　　除法院外，当事人是推动程序运行的又一重要主体。为此，当事人应当履行诉讼促进义务，应尽自己最大努力和善意推动诉讼程序的进行，不可任意延滞程序的进行，不得故意为虚假陈述或恶意掩盖事实。这就需要在法律上明确规定当事人的真实陈述、及时提出证据资料等诉讼义务。[20]当事人的诉讼促进义务是协同进行主义下强化当事人义务的典型表征，它是法院的诉讼指挥义务所反射的责任，也是当事人和法院在分权而治理念下同时兼具的协作责任。

　　在当事人承担诉讼促进义务的同时，立法也应当同时赋予当事人充分的程序选择权。程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。[21]当事人的程序选择权能凸显当事人的程序主体性地位，使程序运作更加人性化，有利于提升当事人对裁判的信服度。[22]程序选择包括单方选择与合意选择两种方式。单方选择权的理论依据在于程序主体性原理和处分权原则，当事人有权处分自己的程序利益，但多数程序活动都涉及到双方利益，故原则上应以合意选择为主。

　　诉讼上的合意也称“诉讼契约”，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的、当事人之间的合意。[23]这种合意是当事人程序选择权的集中体现。采取诉讼契约方式决定程序的运行是当事人之间的风险分配规则使然，本身就是一种源于主体间商谈而获得的权利。当事人通过在诉讼中订立有关程序运行的契约，使之获得了在法律规定的范围内对程序和程序方式进行剪裁、选择的机会，从而给予当事人更多、更灵活的选择余地。[24]我国民事诉讼法已有诉讼契约的若干体现，但尚存完善的空间。理论上诉讼契约形式主要表现为合意选择管辖法院、合意决定审理日程、合意选择审理方式、合意选择结案方式、订立举证时限契约、订立不上诉契约、订立不得申请再审契约等。

　　建立诉讼契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而走向古典程序自由主义，而是要在保障法官释明义务和程序管理权的基础上，维护当事人的正当权益。诉讼契约的利用须受到合理的限制，为避免当事人在诉讼契约中权利得到不恰当的扩张，需明确法院与当事人的协作及制约关系。针对诉讼契约可能被强势一方当事人利用的情况，应赋予法院对契约的审查权。法院的职责不仅在于审查诉讼契约涉及的内容是否具有可处分性，也要关注诉讼契约的内容是否符合公平正义的理性要求。同时应赋予当事人在诉讼契约存在意思瑕疵情形下的司法救济权，对因当事人救济权所引发的诉讼拖延和危及程序安定等问题也应采取相应的对策。

　　注释:

　　作者简介：熊跃敏，1968年生，法学博士，北京师范大学法学院教授、博士生导师；周静，1985年生，北京师范大学法学院硕士研究生。

　　[1]参见陈荣宗、林庆苗《民事诉讼法》（上），台北三民书局2006年版，第47页。

　　[2]参见邵明《民事争讼程序基本原理论》，《法学家》2008年第2期。

　　[3]参见徐昕《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。

　　[4][10]参见唐力《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版，第139、193页。

　　[5]参见汤维建《理念转换与民事诉讼制度的改革和完善》，《法学家》2007年第1期。

　　[6][9]参见[日]吉田直弘《民事诉讼程序进行中法的规制与当事人合意（一）》，《法与政治》1999年第12期。

　　[7]参见[日]竹下守夫《新民事诉讼法制定的意义与将来的课题》，载《讲座新民事诉讼法》（1），弘文堂1998年版，第29页。

　　[8]参见黄道秀译《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，中国人民公安大学出版社2003年版，第40页。

　　[11]有关法院在民事诉讼中的释明，参见熊跃敏《民事诉讼中法院的释明——法理、规则与判例》，《比较法研究》2004年第6期。

　　[12]参见黄国昌《民事诉讼理论之新展开》，台湾元照出版有限公司2005年版，第38页。