《司法过程的性质》只是一本薄薄的小书，最初只是卡多佐在耶鲁大学法学院的一个演讲稿，后来成为一本袖珍型的法学经典。著作中可供我深思和挖掘的地方非常多，读到一些精彩之处不得不被著者精辟的阐释和类比震撼。浅度《司法过程的性质》后对书中不免有些感悟和疑惑。
“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧， 希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面， 一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”
从这句话中可以看出卡多佐认为司法的最高境界是借由司法而立法，但是这种立法的行为空间是狭小的--在法律的“空白处”立法。显然随着普通法的制定法的日趋完善，这种可供法官播种的“空白处”会日益减缩。我个人认为“法官立法”权还是有其局限性的。但是，法官的司法职能是不可被忽视的。因为一个法律只有对其不断地解释才能生存下来。我们知道在所有法律中宪法的稳定性应该是最大的，原因是宪法的巨大概括性能适应时代的变化，不断地被赋予新的内容和意义。所以法官被赋予了一个司法职能：解释法律。当然这种司法职能会随着越来越明细的制定法的出台而逐渐被限缩和威胁，但是这种司法职能仍然能够“繁荣”和坚持下来，原因就是司法职能坚持回应了人的需求。真如卡多佐所举得例子那样精辟：“查士丁尼曾命令禁止对查士丁尼法典做任何评论，而人们之所以还记得该禁令仅仅由于这一禁令毫无结果。”看来对法律进行解释是人的需要。无解释则无适用。解释填补了法律，让法律能够生产并走向永恒。
“任何好的有关人的学说和制度，包括民主在内，如果没有道德理想作原动力，如果不受伦理范围的制约，都会被利用，都是非常危险的，都可以变成它的反面。”
社会学方法中卡多佐提出了道德这样一个指标。但是我们知道道德也是有不确定性的，常常出现“此一时彼一时”的情况。这时卡多佐认为应该求助于“正义”。但是如何衡量是否正义，并且要参照谁的正义？考量正义时有需要对社会福利和公共之善进行分析。道德、正义、社会福利这些“大词”，让我感觉不具有可操作性。如果不是那种秉持正义的大法官恐怕这些“正义、道德、社会福利”很有可能被扭曲和利用，最终高喊“为了大众的好”实行“仁爱专治”。“在父爱的关怀伪装下，根据自己的意志来隐秘、渐进地塑造其成员”。
通读《司法过程的性质》，对四种方法有了大致的理解，深感只有少数才智卓越、秉性公正的法官才能完成这种司法工作。就像卡多佐所说，很难对这些方法划分出一个明显的界限，在司法的过程中我们要运用自己的智识，自己的法学素养和社会道德、社会正义观进行分析，结合下意识因素的作用选择出恰当的方法来审判案件，而审判的目的就是符合社会正义， 符合法律原则的发展方向，符合各种方法均衡所产生的力量。这个时候法官是一个蓝图的规划者和高级建筑工程师， 而不是机械的简单材料的堆砌者。我国法官的平均年龄日趋下降，这使我不得不对他们完成司法过程的任务表示担忧。
通过法官在司法过程中的作用，通过法官对各种司法方法的有效运用，通过对各种因素的分析和自身智识的发挥，就可以完成法律在司法过程中的成长。尽管卡多佐最有影响的著作是《司法过程的性质》，这部著作集中阐释了他的社会学法学思想并且阐明了司法过程的各种方法，但是他的理论精髓还是在于司法过程中法律的成长方面。因为各种方法的运用和法官的作用的发挥，无疑都导致了一种结果，那就是法律的被创造，也就是法律的成长。
【作者简介】
赖佳男，北京林业大学。
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