政府的执行性与行政性

　　关键词: 政府行政/执行/管理/行政机关

　　内容提要: 根据我国宪法的规定，政府的性质有执行性也有行政性。二者的区别是，执行机关和行政机关存在于不同的关系之中，“执行”体现的是从属性，其管理性较少，责任相对明确；“行政”体现的是相对独立性，其内容主要是管理，责任相对模糊。政府的执行权与法院的司法权也有不同，表现在是否与诉讼案件有关，是否只是执行议会的法律，是否只是执行行政法律等，这不同于行政权与司法权的区别。行政权与执行权集政府于一身，互相渗透，交错行使。

　　我国宪法第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第105条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”在此宪法强调政府有“执行”机关和“行政”机关的双重属性，这一方面说明执行机关不同于行政机关（否则就应该规定国务院是最高国家权力机关的执行机关，是“最高国家执行机关”，或者只规定是“最高国家行政机关”即可），另一方面也说明执行机关与行政机关有极大的相似性（可以集政府于一身）。

　　一、 行政与执行：等同、包容还是并列？

　　关于“行政”的概念学界有多种界说，如形式意义的行政和实质意义的行政，后者又可分为积极定义论和消极定义论。[1]这些不同的定义大多涉及行政与执行的关系，大致有三种观点：

　　其一，行政等于执行。如形式意义的行政“是以宪法上所定的行政权为准”、中央和地方的行政部门“所执行的行为”；在实质意义的行政概念中，持积极定义论的德国行政法学者沃夫教授（H. J. Wolff）认为行政是指“透过特别设立之机关来受到法律拘束，可直接予给付（服务）、干涉、形成或部分可规划执行公众事务的行为。”德国提姆教授（Thieme）认为行政是“遵循已有的政策决定（如已立法或已成为施政目标），所为合计划的、合目的的执行行为。”[2]我国也有学者认为，“行政法学研究的行政是指为实现国家的目的，运用制定法规、规章，组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国家法律和权力（立法）机关意志的活动。”[3]把行政视为一种“执行行为”，或把“组织实施管理、命令、监督制裁等”视为“执行”的方式（说明“组织实施管理、命令、监督制裁等方式”都属于“执行”的范畴），实际上等于说行政就是执行。

　　其二，行政包括执行，执行是行政的一部分。如认为行政是“国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。”[4]“行政是指国家行政机关为了实现国家的目标和任务而行使的执行、计划、指挥、组织、处理、监督等诸要素构成的国家行政职能。”[5]把“执行”与“指挥、组织、监督”并列，或与“计划、指挥、组织、处理、监督”并列，说明执行是行政的一个方面，除了执行以外，行政还包括“指挥、组织、监督”，“计划、指挥、组织、处理、监督”等方面，也就是说，“指挥、组织、监督”，或“计划、指挥、组织、处理、监督”等不是执行行为，但是是行政行为。消极定义论者认为行政是除立法、司法以外的一切活动，[6]其中似乎也应包括执行，但显然又不限于执行。

　　其三，行政不包括执行，行政主要是管理。如将“行政”定义为“组织管理说”的观点主要强调行政权的组织管理功能，“行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控”。[7]此说将“执行”排除在“行政”之外，行政只是“决策、组织、管理和调控”的行为，与执行无涉。

　　从我国宪法规定的表述来看，政府有国家权力机关的执行机关和国家行政机关两种性质，二者并列，因此只以其中一面来为政府定性恐怕是片面的，如我们通常把政府等同于行政机关。上述观点中的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点（行政等于执行）显然是过于简单化了，抹杀了行政和执行的区别，但其中沃夫教授所说的“执行”其含盖面已超出一般对执行的理解（执行包括给付、干涉、形成、规划等）。第二种观点（行政包括执行）也不准确，行政不应包括执行，行政是行政，执行是执行，执行不是行政的一种而是与行政并列的另一种行为；但此说认为行政是“执行、指挥、组织、监督”，或是“执行、计划、指挥、组织、处理、监督”，其中“执行”之外的“指挥、组织、监督”，或“计划、指挥、组织、处理、监督”等基本可概括为“管理”（但其中的“监督”严格说不应属于管理），因此它大体上区分了执行与管理两种功能，只是行政不应包括这两者而应是仅指后者。第三种观点认为行政就是管理，行政机关就是管理机关，它排除了行政机关的执行性（即执行性应属于执行机关），这是比较准确的；不足的是，它没有区分行政机关和政府的不同，极易让人误解为行政机关就是政府，说“行政就是管理”是对的，说“行政机关就是管理机关”也没错，但说“政府就是行政机关”，只具有“行政管理职能”，则是片面的。政府有行政机关的一面，还有执行机关的一面，有行政性功能也有执行性功能。

　　鉴于人们已习惯于将“行政机关”与“政府”等同，习惯于立法机关、行政机关、司法机关的表述，因此笔者认为可以考虑把“行政机关”做广义和狭义的区分。广义的行政机关就是政府，它既有执行功能也有行政功能，第二种观点（行政包括执行）如果不是针对“行政”而是针对“行政机关”（广义）而言，就基本能够成立。狭义的行政机关不包括执行机关而是与执行机关并列，这是我国宪法的原意，第三种观点（行政不包括执行而主要是管理）与此较为吻合。我们通常在使用“行政机关”这一概念时都是在广义上使用的，即认为它有执行和行政管理两方面的功能，其他国家的宪法虽然并不一定都有执行机关和行政机关的明确表述，但一般都承认政府具有执行和行政两种属性，只是有的国家可能更强调其行政性（但也并不排除其执行性），如英国、美国，有的国家可能更强调执行性（也没有排除其行政性），如我国。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、 行政与执行的区别

　　既然宪法肯定政府有执行机关和行政机关双重属性，说明二者之间是有差别的，那么差别是什么呢？

　　（一）二者存在于不同的关系之中

　　强调政府是“执行”机关主要是为了明确政府与议会的关系，这是公权力与公权力之间的关系。在宪法上，政府作为执行机关通常是指在政府与议会的关系中其所处的地位及其功能，议会决定，政府执行，执行是相对于议会的法律和决定而言的。这种关系带来了政府的两个特点，一是决定了政府的地位，其执行性说明它对民主议事机关而言具有从属性；二是决定了政府的性质是执行机关，不是制定法律而是执行法律，不是做决定而是执行决定，行使的主要不是决定权而是执行权。[8]

　　强调政府是“行政”机关其内涵要复杂一些，它一方面体现了行政机关作为管理者与被管理者之间的关系，即行政机关与行政相对人之间的关系，这基本上可以说是一种政府和公民（包括法人）的关系，是公权力和私权利之间的关系。另一方面是行政机关与其他国家机关之间的关系，此时强调的是它与立法机关、司法机关的性质、职能、作用不同，是不同于立法和司法的另一种国家机关，并不直接涉及其地位。与“执行”机关仅相对于立法机关的双向关系不同（它仅是“权力机关”的执行机关），“行政”机关强调的是它与立法机关、司法机关等多方关系之间的性质差异（是国家的“行政”机关——国家机关之一种），这些国家机关的地位可能是平行并互相制衡的关系（如美国），也可能是地位高低不同的上下层关系（如我国），但不论地位如何，大家都承认政府是“行政”机关，是不同于立法和司法的另一种类型的国家机关。

　　（二）“执行”具有一定的从属性，“行政”具有一定的独立性

　　就政府和议会的关系来看，如果认为政府仅仅是议会的执行机关，它就不可能有自己的独立性，在这种权力模式中，理论上议会通常是主导，政府只是被动地执行，对议会有一种从属性而不具有独立地位，因而也就只能接受立法机关的监督，而不能反过来监督立法机关，不能与立法机关之间实现双向的互动（互相制约），只能是被动的单向关系（监督与被监督）。而权力制衡理论建立在各国家机关独立的基础之上，政府制约议会需以政府独立、并与议会基本平行为前提。因此，在强调分权制衡的体制中，虽然也强调政府对议会意志的“执行”功能，但更强调的是政府的“行政”性，正是这种行政性（而不是执行性）带来了政府的独立，使其对立法机关拥有一定的制约。“如果执行者不只是一个小听差，那么执行者对于立法机构就一定要有某些独立性，……这进一步表明，他的职能不只是对法律的自动适用。”[9]当今世界各国不论议会制还是总统制，许多国家都肯定了国家机关的互相制约机制，不承认立法机关的绝对至上性，政府并不比议会地位低，要完全听命于它，而只是分工不同、职权不同而已。当然，在任何民主法治国家，政府都要服从立法机关制定的法律，但服从法律并不完全等同于服从议会，不等于对议会就具有从属性，虽然议会是立法机关，但法律一旦制定出来之后就有一种独立性，不但政府要服从，法院也要服从，甚至议会自己也要服从自己制定的法律，这并不影响政府、法院各自的独立地位，政府不仅是执行机关，还是行政机关，政府的行政权、法院的审判权都不是议会通过法律赋予的，而是宪法授权的。

　　同理，如果我国宪法只规定政府是“国家权力机关的执行机关”，那么它只能接受人大监督、对人大负责、向人大汇报工作，而不能反过来制约人大；如果宪法只规定政府是“国家行政机关”，那么，它就可能与权力机关处于平行地位，就可能实现互相制约。而我国宪法的规定强调政府具有执行机关和行政机关双重属性，其中的行政性意味着政府有独立性，其中的执行性意味着政府对人大有从属性，综合二者来看，我们的政府其独立性比三权分立制下的政府要小，是略低于议事机关而不是与之平起平坐的，但也不是完全没有独立性，也不是（至少不应是）对议会没有任何制约作用的。我们现在的问题是，在理论上过于强调国务院是最高国家权力机关的“执行机关”，而忽略了它还是“最高国家行政机关”，或者对“最高国家行政机关”的解释通常只关注到其在政府系统内部的地位（“最高”国家行政机关），而忽略了其权力性质（最高国家“行政”机关），使政府在理论上变成一个被动机械的执行工具，将政府功能完全等同于执行功能。同时在实践中，政府的行政性却是最大的，甚至大到排除其执行性的地步（不把人大的法律和决定当回事），已经不具有执行机关的特征而是完全独立于人大甚至超越人大。我们强调政府对人大的执行性（并由此连带出政府地位的从属性）往往只表现在理论上和法律上，实践中完全是另一回事，这种理论和实践的脱离、法律和现实的脱离是理论被全社会耻笑、法律被广大群众嘲弄的重要原因之一。因此在我国，在现阶段，强调政府是立法机关的“执行”机关、强调其要“依法”行政仍然应当是主调，有很强的现实意义。

　　（三）“执行”的管理性较少，“行政”的内容主要是管理

　　作为“执行”机关，政府是在议会决定（包括立法等）之后才有对决定的执行，因此，决定是执行的前提，执行是决定的实现，决定是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，执行是第二步，没有决定就没有执行，议会作为（决定）政府就作为（执行），议会不作为政府也就不作为。如议会制定了《行政处罚法》，行政机关才能实施行政处罚，没有议会的《行政处罚法》，行政机关就实施行政处罚（包括根据行政机关自己制定的行政处罚条例实施行政处罚），严格说是不符合法治原则的。政府的这种执行性使其呈现出相对的被动性，机械性，其中的管理性功能相对较少。

　　如果政府仅仅是议会的“执行”机关就未免太僵化了，政府同时还是“行政”机关，还有行政功能，这主要表现在政府的管理职能方面，[10]这种管理行为不仅是存在的，而且是大量的，却似乎是较为隐性的，法律未完全细化的（与“执行”性相比），但如果因此而忽略它的存在，则未免太低估政府的功能、太小瞧政府了。政府在很多方面可以发挥主动性、能动性，以适应复杂多变的现实生活需要，政府并非被动地、机械地执行议会的法律和决定，“行政权首先指执行、实施法律的权力，也指决策、管理的权力。”[11]有些行政行为，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等非权力行政行为不完全是、至少不是严格意义上的“执行”行为，而这类“行政行为的增大是现代行政的一个发展趋势”。[12]“德国实务界几乎一致的认为服务行政不必遵循严格的‘法律保留’，在无法律明白的规定下，亦可为行政服务，例如给予融资之处分等。”“政府为公民提供福祉，多做一件算一件，总是胜于少做一件服务，故不必严格依循‘全面保留’的原则。”[13]

　　（四）“执行”权的责任相对明确，“行政”权的责任相对模糊

　　执行行为被追究行政责任时往往是因为没有严格“依法办事”，如政府人员在执行法律时，没有严格按照法律规定的具体要求作为或不作为。而行政管理行为由于相对弹性，对其责任的追究也相对复杂，其中可能有行政责任，也可能有政治责任或道义责任。如政府人员在组织管理中效率不高，效果不佳，措施不到位，没有新点子，没有全力以赴，一般都很难追究其行政责任，大多只有道义责任，即使需要行政首长承担责任往往也是政治责任。[14]至于非行政责任的其它法律责任，如刑事责任、民事责任，虽然也是针对政府人员的违法行为，但一般不是针对“依法行政”的“法”，不是追究其执行和管理中的违反行政法的行为，而是追究其在执行和管理中违反刑法、民法等行为的责任，刑法、民法等不是行政人员“执行”的，但却是他们必须“遵守”的。[15]

　　三、 执行机关对法律的执行与司法机关对法律的适用之区别

　　这不是通常所说行政与司法的区别，而是政府作为执行机关与司法的区别。一般所谓行政和司法的区别主要是指政府作为狭义的行政机关（而不是执行机关）与司法机关的区别，这主要表现在：司法机关对法律的执行是与诉讼相结合的，不能脱离诉讼案件去执行法律，因而具有被动性，更严格的程序性，规范性，执行的范围也因此受到严格控制；而行政机关一般不具有诉讼性，它通常是针对日常生活的管理，因而一般具有主动性、宽泛性、较多的裁量性。

　　但笔者在此强调的是政府作为执行机关与法院作为司法机关之间的区别：首先，也有诉讼性的区别，司法必须通过诉讼审理具体案件来适用法律，政府作为执行机关显然没有这一特征。

　　其次，执行的内容不同。司法的执行一般只是执行议会的法律，政府的执行则包括执行议会的法律和议会的决定。对议会法律的执行并非行政机关的专利，司法机关、甚至一些社会团体也在执行议会的法律（有些法律甚至是议会自己在执行或执行其中的一部分，如立法法、监督法等），但它们通常不被认为是执法机关，也不是议会的执行机关，只有政府是全面执行议会意志的。议会的权力包括立法权、决定权、任免权、监督权等，其中任免权的落实主要表现为各就各位，没有太多的执行内容，监督权的落实主要由立法机关自己完成，因此执行议会的意志主要表现为执行其法律和决定，能够长期胜任这两方面功能的只有政府，法院一般只须执行法律而不必执行议会决定。虽然议会的决定也有法律效力，但其执行任务并不由法院承担，如议会通过的预算是有法律效力的，[16]是需要严格执行的，但执行者通常是政府而不是法院，法院的预算当然也在预算案之内，但法院在此是遵守者而不是执行者，正如一些社会团体、企事业单位对预算也要遵守但不是执行一样。我国1988年4月13日第七届全国人民代表大会 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次会议通过了关于建立海南经济特区的决议，1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过了兴建长江三峡工程的决议，对这些“决定”的执行都主要是政府而非法院的职责。

　　再次，在执行的法律类型方面，行政机关执行的法律类型是比较单一的，主要是行政方面的法律，包括行政实体法和行政程序法，但一般不会执行诉讼法、民法、刑法等行政法以外的法律；[17]法院执行的法律则包括诉讼法、刑法、民法、行政法、经济法等多种法律类型，包括行政法但不限于行政法，行政法只是其中一小部分。

　　当然，二者也有相似点，以至于最初的分权理论只区别了立法和执法，当时执法的含义包括了后来的执法和司法两部分。[18]孟德斯鸠把国家权力划分为立法权、“执行”权和司法权， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次在公认的现代意义上使用了“执行”的概念，[19]更重要的是，与早期的英国作者相比，孟德斯鸠思想中的“司法具有更大的独立地位”，[20]司法权独立成为一项与立法权、行政权平行的制度性权力被后来的美国宪法、法国1791年宪法、德国魏玛宪法等宪法文本明确加以肯定。[21]尽管司法和执行最后终于分家，但其相似性仍然是显而易见的，它们都是在落实法律，即不能“制定”法律，不能定规则而是实施规则，虽然它们也都在各自的范围内、在一定条件下有发挥法律的功能，如行政立法、创造先例，但它们的主要功能是“贯彻”法律，相对于立法而言，都是第二位的。它们也都有一定的裁量权，都有相应的程序规范，有些执行行为与司法一样具有被动性——我们常常认为行政权是主动的，司法权是被动的，这一描述其实不够准确，实际上司法权是被动的，行政权则有主动的（如行政监督、行政制裁、行政强制等），也有被动的（如行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解等），除了这些行政司法行为类似于法院的不告不理之外，有些具体的执行行为也是被动的，如依申请的行为，相对人一方提出申请后政府有关机关才能实施相关行为，“未经相对人的申请，行政主体不得主动为之。”[22]

　　四、 行政与执行同为一体

　　事实上行政与执行很难截然分开，它们集政府于一身，你中有我，我中有你（但你还是你，我还是我）。执行是行政的前提，没有执行性做前提，行政性很可能走向专制，从这个意义上说，政府“首先”是议会的执行机关。

　　政府的执行权不仅表现在“行政执法”中，也表现在“行政立法”和“行政司法”中，如政府根据法律制定行政法规是执行性行为，而不是管理性行为；政府根据《行政复议法》、《行政仲裁法》等法律进行的行政复议、行政仲裁等也是执行性行为，而不是管理性行为（是与司法类似的被动执行行为）。那么“行政管理”表现在哪呢？笔者认为，主要应在“行政执法”中，“行政执法”这一概念本身就包括了“行政”和“执法”两方面，其中既有执行性行为，也有非执行性的行政管理行为，如行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等主要是依照有关法律进行的执行性行为，但其中也具有一定的管理性——通过许可、检查、处罚、强制等手段实施管理。消防人员在火灾现场当然要“执行”《消防法》、《行政强制法》等法律，如“依法”拆除部分建筑、疏散居民等等，除此之外，还有对现场的指挥和管理，这种指挥和管理可能体现在拆除有关建筑、疏散居民等行为中，但也往往不拘泥于此。在行政合同、行政指导、行政计划等行政行为中，其行政管理性更为突出（虽然其中也有执行性）。

　　面对议会的法律，政府首先是执行，但在执行中也往往涉及行政管理。不论是执行行为还是管理行为都要“依法”进行，但所依之法有时具有严格的规范，有时却留有裁量余地，还有的只是原则授权。应当注意的是，裁量不等于管理，裁量广泛地存在于政府的各种行为 中——在行政立法、行政执法、行政司法中都有裁量，但管理主要体现在行政执法中，即使是严格的“执行性”的行为也很难完全排除裁量。[23]在行政“管理”中政府权力则存在更多的空间，这些空间有裁量但又不完全是裁量，很多管理权具有“决定”权的自主性质，往往是主动的，灵活的，积极的。如经民主选举上台的政府每一届都要“依法”行政，也基本都要贯彻“执行”议会的决定，但每一届政府都是不同的，甚至是很不同的，这种不同不完全是因为议会换届了，相应的政府也跟着有所不同，不论是中央政府还是地方政府，每一届政府都有自己的计划和蓝图，它们并非完全追随议会只能被动地执行议会的意志。而每届政府的这种不同主要不是表现在其“执行性”方面，而是表现在其“管理性”和“政治性”方面，如政策方向的调整、管理措施的差别、组织手段的不同，等等，这主要是由政府的行政性（而不是其执行性）决定的，体现的主要是依法“行政”而不是依法“执行”。[24]政府行使任何权力都必须依法，这是基础，法治国家不允许有不依法的政府行为，完全脱离法律的政府行为是不存在或不应当存在的，但“依法行政”重点强调的是政府在行使“行政权”时要依法——行使执行权（尤其是执行法律）时不可能不依法，因为执行权本身主要就是执行法律（还包括执行决定）。一般来说政府的层次越高其行政性越强，决定权越大，如最高行政首长的决策行为，[25]层次越低其执行性越强，决定权越小，但很难说其行政管理性也越低，而只是其行政管理的范围较小，行政管理的频率却可能更高，管理的事务也可能更具体、更深入。[26]

　　面对议会的决定，在有的国家政府必须绝对执行（如我国），在有的国家则允许对某些决定有条件地不执行，如英国内阁对议会的不信任案，不但可以不执行还可以反过来解散议会（当然是有条件、有风险的），由于倒阁是非常时期之举，因此一般情况下政府对议会的决定也还是要执行的。政府在执行议会的决定时往往同时伴随着执行法律，如我国全国人大通过长江三峡工程的决议后，政府在执行这一重大决定时，也要执行《安全生产法》等相关法律。但在法律空缺的情况下政府对议会的决定也不是就不能执行，如政府给需要救济者发放补助，“这些扶助既然已动支国家财政，一定须以行政机关的预算编列之。而预算案之通过，也须经由国会许可（《宪法》第62条第10款）。”政府通过对议会预算执行的方式“实施服务行政”，即使没有相关法律拘束，也是在贯彻议会的意志。[27]期间体现出政府有“执行”议会决定的功能，同时也有行政“管理”的功能。

　　执行和管理融为一体的例子很多，如我国在大力推动三峡库区经济社会发展的工作方面，政府在“调整和优化库区经济结构，加强库区交通、水利等基础设施建设，加快发展农副产品加工、旅游等特色优势产业，高度重视教育、卫生等社会事业建设，促进库区经济繁荣和社会进步”的过程中，[28]一方面要执行有关交通法、水利法、旅游法、教育法、卫生法等法律，另一方面也有许多管理工作渗透在其中。为了加强安全监管和待闸船舶数量控制，除了依法管理外，长江海事局还采取了全线联动的机制，设置了专向检查管制线；巫山海事处联系当地渝山客运公司，与学校签订合约，借鉴汽车月票的形式，采用渡船月票，这样既保证了学生渡的安全也使学生及家长得到一定的经济实惠，并派人到学校开展安全知识讲座，为学生普及乘船安全知识；重庆海事局完成了安全标志牌的搬迁工作，对碍航的礁石锚地进行公示，对过江电缆进行了摸排和碍航拆除；长江海事局划定公布了蓄水期船舶停泊区148处，加大了现场巡查力度，规范停泊区的船舶停泊秩序，检查停泊区船舶6000余艘次，对每艘船舶进行蓄水知识宣传与解释，共同维持水上交通安全；海事部门还向船员提供了多方面的服务，如指泊服务、安全信息服务、交通服务等。[29]国务院专门成立了三峡工程建设委员会，在该委员会的第十五次全体会议上，主任温家宝听取了三峡办等有关部门的工作汇报，“审议批准”了三峡水库当年汛后蓄水至156米的工作方案，“部署”了今后一段时期的重点工作。[30]又如，教育行政管理部门在工作中要执行有关《教育法》等法律，同时还要做许多管理性工作，包括提供资助，收集信息，禁止歧视等，在这些管理性工作中包括贯彻执行法律，但也不限于仅仅是贯彻执行法律。再如，城市交通拥堵是政府需要解决的问题，在解决过程中，政府首先要贯彻执行《交通法》等法律，包括根据交通法制定相关实施细则（行政立法），对违反交通法律法规的行人、车辆依法进行处罚（具体执行法律的某一条款），但除此之外，政府在交通管理中还有组织、指挥、计划、调配等功能，这些功能在很大程度上是行政性的，管理性的，而不完全是执行性的。

　　注释:

　　[1] 详见陈新民着：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第12-17页。

　　[2] 陈新民着：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第13、14页。

　　[3] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第2页。

　　[4] 姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第4页。

　　[5] 韩国章主编：《行政法学》，吉林大学出版社1994年版，第19页。

　　[6] 陈新民着：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。

　　[7] 罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第3页；转引自应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第4页。

　　[8] 行政机关在其民事法律行为中，不是执行法律，而是遵守法律，此时它和普通公民或法人一样是守法者而不是执法者。遵守与执行的区别在于，前者是自己遵守，后者除了自己遵守以外，更重要的是有权督促别人（其它国家机关、公民、法人乃至全社会）遵守，并对不遵守者有权依法处罚。

　　[9] [英]M·J·C·维尔着：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第133页。

　　[10] 关于管理的内涵，美国管理学家泰雷用6个M来表示： Men (人)、materiais(物)、machines(机器)、methods(方法)、money(金钱)、markets(市场)；我国台湾学者张金鉴在其《行政学研究》一书中用了15个M来表示管理：Aim(目标)、Program(计划)、Men(人员)、Money(金钱)、Materials(物材)、Machinery(组织)、Method(方法)、Command(指挥)、Communicayion(沟通)、Motivation(激励)、Morale(士气)、Time(时间)、Koom(空间)、Harmony(和谐)、Improvement(改进)。刘瀚等着：《依法行政论》，社会科学文献出版社1993年版，第4页。笔者认为，管理是一种行为，应是动词而不应是名词，不能把管理中需要的条件当作管理本身（如物、机器、金钱、时间等），因此上述表述中，组织、指挥、沟通、用人、指导、协调等才涉及管理的内涵。

　　[11] 蒋清华：“检察权性质的‘法律监督权说’驳论’——从科学划分国家权力的角度”，中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集（未出版）。

　　[12] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第6页。

　　[13] 但德国学界对此有不少反对意见，他们强调“服务行政亦须法律之授权”。详见陈新民着：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第38页。

　　[14] 政治责任和法律责任涉及到罢免与弹劾的问题，二者的区别可参见苏艺：“台湾地区领导人罢免制度与弹劾制度比较研究”（未发表）。

　　[15] 本文将结稿时，杨利敏博士通过邮件谈了她对“行政与执行”问题的两点意见，笔者认为很有价值，记录在此以供读者参考。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，汉语中目前基本将“执行”对应于英文的executive，而将“行政”对应于administration，可分别从汉语和英语词源上考察一下这两个词，尤其是，考证一下英文中的executive一词是否有广狭不同的含义。宪法学上通常把美国作为三权分立国家的典型，总统的权力很大，甚至有一部分的立法参与权，不是如同议会内阁制下内阁对议会的关系，但是美国宪法第二条对总统的授权用的是”The executive power”( “The executive power shall be vested in a President of the United States of America”)，美国学者的著作也会把总统领导的联邦行政部门称为”executive branch”。第二， 关于executive和administration的词源是否应作一考察，从欧洲现代国家的起源来看，似乎在封建王国时代，国王在自己的领地之外履行的是保护功能（起初履行得并不太好），也就是作战和给臣民以公正的裁决，主要体现为司法的形式；今天所称的行政，比如对财政事务的管理，是在国王（作为封建主）的领地之内以“家务管理”的形式发展起来的，行政作为“对法律的执行”的含义可能与前者有关，而作为“管理”的含义可能与后者有关。从法律保留原则产生的历史来看，法律保留最初的功能其实是私权保护，强调涉及个人权利的政府行为需要经过法律授权，除此之外的事务，政府可以自行行动。亦即，侵害私人权利的政府行为需要从法律取得正当性，其他的政府行为，政府自身可以提供正当性。而法律保留的范围在日后的扩展，出现社会保留、重大事项保留乃至全部保留理论，其实质是随着现代民主的胜利，对于政府的民主正当性的要求日益增加，乃至要求政府的全部行为都具有民主正当性。在这种情况下，一方面是政府行为全部具有了议会（法律）从属性的色彩，作为对于议会（法律）意图的贯彻，另一方面是在不严格涉及个人权利的部分，政府行为实际上的综合性和裁量性，亦即，从某一个侧面，笼统地可以把政府概称为“执行机关”，但这里的“执行”与原初意义上的就涉及私权保护的部分严格遵循法律已经有了很大的不同。因此，当谈论政府作为“执行机关”的时候，实际上包含了两个层面，一是强调现代政府权力来源上的民主正当性；二是强调在某些种类的事务上对于法律的严格遵循。这两个层面分别和“行政”一词各有一个关系。

　　[16] 这一观点建立在审议预算是议会的决定权而非立法权的基础上，详见马岭：《落实人大预算议决权之我见》，广州市法学会编《法治论坛》（第11辑），中国法制出版社2008年版。

　　[17] 行政机关执行的法律可能是“数量”较多的，因此行政执法是“最广泛的最普遍的的实施法律的活动，是法律实现的主要途径。”张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第295页。

　　[18] 今天我国学界仍有广义执法和狭义执法的区分，前者的主体包括行政机关、司法机关、受委托的组织及其公职人员。张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第295页。

　　[19] 参见[英]M·J·C·维尔着：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第80、89页。笔者曾困惑于“执行权”在何时、因何种契机、以何种方式演变为“行政权”，并认为这一演变极大地扩张了执行机关的权力——在单薄的执行权的基础上，增加了丰满的行政权。后来看到有学者指出孟德斯鸠原文使用的“la puissance exécutrice ”应译为“执行权”而不是“行政权”，在2009年版的《论法的精神》一书中，译者许明龙先生也注意到这一误译问题，但为了“尊重百余年来形成的习惯”，“避免不必要的混乱”，仍将其译为“行政权”（张雁深先生在1961年版的《论法的精神》中将“la puissance exécutrice ”译为“行政权”）。有关详细介绍见程春明着：《司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第15-24页、312页。由此可见，我国宪法将执行机关与行政机关并列的的规范性表述，真是神来之笔。

　　[20] [英]M·J·C·维尔着：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第89页。

　　[21] .陈业宏、唐鸣着：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第47-48页。

　　[22] “在有些情况下，行政主体也可主动要求相对人取得许可。例如，工商行政管理部门发现某种商品的商标未经注册，可责令生产和经销该商品的单位到工商局注册。但作为行政许可决定仍以相对人提出申请为前提，没有相对人的申请，行政主体不能主动给予。”周佑勇着：《行政法原论》（第二版），中国方正出版社2005年版，第273页。严格地说，即使是行政制裁、行政强制执行也有一定的被动性，它们须以发生违法行为或相对人不履行义务为前提。相形之下行政监督、行政指导、行政计划、行政强制措施（不同于行政强制执行）等才具有典型的“主动性”。

　　[23] 根据裁量余地的大小，执行法律可以分为几个层次：一是法律有明确具体的规定，政府要严格依法办事，几乎没有裁量余地。如我国《行政复议法》第28条第4项规定：“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”二是法律的规定有一定弹性，法律赋予政府一定的裁量权，此时的政府行为实际上是“执行法律”与“裁量”相结合，裁量余地可能很大也可能很小，前者如我国《行政处罚法》多处有“情节较重”或“情节较轻”的规定；后者如我国《行政许可法》第32条规定：“（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容”。三是法律只有原则规定，政府有大量空间进行裁量：包括自己根据法律制定细则，再予以执行，其裁量权可能主要在行政立法部门，如果细则很细，具体的执法部门和人员裁量权就小，甚至可能基本没有，如《南京市玄武湖景区保护条例行政处罚自由裁量规则（试行）》规定：“非法占用、围圈、填堵玄武湖水体、水面达100平方米以上的，责令限期改正，并处2万元+8万元×（非法占用、围圈、填堵玄武湖水体面积÷玄武湖水体总面积）的罚款。”如果细则不那么细，具体执行部门的裁量权就可能较大，如国家建设部制定的《城市公共汽电车客运管理办法》第34条规定：“违反本办法规定，城市公共汽电车经营者有下列行为之一的，由城市公共交通客运主管部门责令改正，并处以1万元以上3万元以下罚款”。但这些裁量行为基本上都属于执行性行为，“依法”必须“裁量”，裁量本身也是在“执行”法律，它们可能出现在行政管理的过程中，但严格说并不是“管理”行为，而是“执行”行为。

　　[24] 各级政府除了执行行为、行政行为之外，还有政治行为。政治行为与执行行为较远，与行政行为较近，其中的种种差别还有待进一步论证。

　　[25] 但行政立法虽然层次可能很高，却仍然是执行行为，而不是管理行为。最高行政首长的行为除执行行为外，也并非都是行政行为，还有一部分属于国家行为，如其享有的外交权、国防权等，尤其是在国家元首与政府首脑集于一身的总统制国家，其行使的多种权力在性质上的差异是需要仔细甄别的。

　　[26] 下级政府的执行性不仅表现为要执行法律和议会决定，而且要执行上级政府的决定，而执行上级政府决定体现的是行政机关内部的纵向关系，不是本文所论述的“权力机关的执行机关”意义上的“执行”。

　　[27] 陈新民着：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第38页。

　　[28] 欣华：“国务院召开三峡工程会议决定今年汛后蓄水至156米”，百渡，2011年1月14日访问。

　　[29] 韩继元：“长江海事：全线联动，为三峡完建期护航”，www.people.com.cn.，2006-12-01 第十二期。

　　[30] “国务院召开三峡工程会议决定今年汛后蓄水至156米”，百渡，2011年1月14日访问。