新农村“住宅革命”实践的法律思考与建议

　　关键词: 农村土地/住宅革命/农民利益/法律法规/思考建议

　　内容提要: 社会主义新农村开展的大规模“住宅革命”衍生了许多的法律问题。而这些问题，有些是由法律自身概念的模糊或者是规定的不清晰所造成的，有些则是由于执行中的法律意识淡薄或者法律意识不强所造成的。但不论是什么原因都需要把这些问题弄清楚，以使人们在具体实践中予以汲取并进行行为规范，更好地推动这场“住宅革命”健康有序发展。本文就是基于这样的出发点而形成的。

　　近几年来，随着我国城市化进程的快速发展，广大农村也悄然兴起了一场以“宅基地流转”为主要形式的“住宅革命”，大规模在全国开展“城中村”改造和农村“撤村并点”建设农民新住宅“运动”。由于这场运动牵涉着数亿万计农民的切身利益，因而诱发了一系列的法律问题。本文对此将予以认真研究和思考，并有针对性的提出对策和建议，以更好地推动这场“住宅革命”健康有序发展。

　　一、问题的分析与归类

　　综合分析中国土地勘测规划院对北京郊区和浙江、安徽、河南等省市的调研报告，这场新农村“住宅革命”所引发的问题，主要聚集在农村土地和农民利益两个方面，涉及的法律法规有《宪法》、《物权法》、《继承法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》等，笔者将其归结为六大类。

　　（一）土地所有权问题

　　《宪法》第10条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”宪法所指定的集体土地所有权主体为“集体”。而《土地管理法》、《物权法》作为两部具体执行法对“集体土地所有权”这同一个问题的规定却存在分异。

　　《土地管理法》第10条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。该法明确规定集体土地所有权的主体为农民集体。同时规定农民集体可分为村农民集体、村内农民集体、乡（镇）农民集体，集体经济组织、村民委员会、村民小组。

　　而《物权法》第60条规定却是，“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；而属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”《物权法》与《土地管理法》对农民集体规定的不同之处，在于“集体经济组织、村民委员会、村民小组才是行使集体土地所有权的主体”。

　　因为这两部法律对农村集体土地的所有权主体，即对村农民集体、村内农民集体、乡（镇）农民集体界定上的不一致，导致之具体工作的基准点难以定位。而且现实农村中的农民集体组织“五花八门”，更使之具体操作的界定标准难以把握，于是在这场新农村“住宅革命”中经常发生“土地权属”纠纷矛盾。

　　（二）土地经营权问题

　　《土地管理法》第14条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。第15条规定，农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

　　而《农村土地承包法》对农民集体所有土地的经营权又作了进深规定。该法第4条规定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖；第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户；第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；第42条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产；第44条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。

　　这些规定非常明确，除“四荒”地以外，农村集体所有的土地都必须由本集体经济组织的成员承包经营，而承包经营权的流转对象也必须是集体经济组织成员，其用途必也须是从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。所以说，这场新农村“住宅革命”利用农村集体土地流转建设新农民住宅的做法显然有悖于法律规定。

　　（三）建设用地问题

　　《土地管理法》第43条规定，农村建设土地用于兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设；第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

　　《物权法》第183条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。法律允许乡镇、村企业的厂房所占用的土地可以抵押，一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权的流转。

　　这就是说，农村的建设用地没有其它特殊法律和法规。为了避免乱占农用地进行非农建设，国家对其实行了严格的审批制度和用途管控制度。而且规定农村建设用地使用权可以入股、联营，也可以出让、转让、出租，但禁止用于非农业建设。只有因破产、兼并企业，乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押权实现这两种情况才允许因农村建设用地使用权人发生变化而改变土地用途，这是法律红线。而这场新农村“住宅革命”中有许多地方逾越了这道法律红线。

　　（四）宅基用地问题

　　《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

　　而《物权法》第152条的规定，宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的占有、使用集体所有土地、在该土地上建造房屋及其附属物的权利。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《物权法》第184条规定，宅基地不得抵押。

　　国办发〔2007〕71号文件，即《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，也明确规定农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

　　以上些规定严格限制了农村宅基地的流转。也就是说农村宅基地除农民自用外，没有其它合法的流转形式。然而，这场新农村“住宅革命”却是运用农民宅基地流转形式发起的。而且，在具体实施中，不断出现一些城郊农村集体经济组织非法出让宅基地使用权，许多地方干部借机大发横财的现象。还有一些不法房地产商和地方官员沆瀣一气，利用农村宅基地使用权开发房地产，造成大量农村土地流失，给国家耕地保护带来了很大的冲击。

　　（五）补偿安置问题

　　对农村房屋的征用补偿，涉及农民的“两个不动产”，即宅基地和房屋。按照民法理论，补偿也应区分。因为两者的补偿标准和补偿性质不同，对宅基地的补偿是基于土地被征用而产生，补偿的对象是被征用的土地所有权人和使用权人；而房屋属于私人所有，其补偿需要直接给于被征用人。在实际操作中，各地对农村宅基地使用权征用后的补偿安置，其法律依据一直沿用的是《土地管理法》。

　　《土地管理法》第47条规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。并规定征收耕地的土地补偿费标准为该耕地被征收前3年平均年产值的6~10倍；征收耕地的安置补助费标准为该耕地被征收前3年平均年产值的4~6倍，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。该条款还规定，被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，以及征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，均由省级地方政府自定。对依照本条款规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省级地方政府批准，可以增加安置补助费。但两项费用的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。

　　《物权法》第11章至第14章，对农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权的有关条款也进行了界定和规定，但未涉及相关建设用地征用和宅基地征用的补偿标准。而《土地管理法》第47条所规定补偿安置标准又是针对依法征收的耕地，对农民宅基地征用的补偿安置只能参照执行。客观上，国家不可能对此制定出一个全国统一的标准，即使是各省市、自治区制定的地方标准也不尽一致，而且实际情况又在经常发生变化。同时，《土地管理法》规定的是以货币为主的补偿，而现实中的补偿安置形式既有货币补偿，也有房产置换，还有另行审批宅基地等。对这个问题，由于存在地区差异、村户差异、地块差异，其补偿安置工作不仅麻烦且易衍生和激化矛盾。因而，在本轮农村“住宅革命”中时常因安置补偿不合理而出现“强行拆迁”、“硬性对抗”、“最牛钉子户”、“拆迁血案”等典型案例。

　　（六）其他问题

　　这场农村“住宅革命”衍生出的法律问题，除上述五大类之外，还派生出许多枝节性的问题。诸如农民宅基地被征用、置换、流转后的继承权问题，农民住宅地使用权的抵押问题，农民新建住宅的确权问题等。

　　《土地管理法》明确规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。这里没有涉及宅基地的继承问题；《物权法》对农民财产的确权也没有涉及宅基地的继承问题；《民法通则》和《继承法》对个人财产和遗产的规定中虽然有公民的房屋成分，仍没有涉及农民宅基地的继承问题。看来，对宅基地是否有继承权的规定在法律上一直是个空白。但现实生活中农民的习俗对宅基地来说是有传统的继承权的，而且已形成为一种固定的惯例。

　　对这场“住宅革命”中出现的农民宅基地使用权抵押问题，在法律上是个“禁区”。《担保法》第37条第2款规定，农村宅基地使用权是禁止抵押的。但这种做法在民间视乎已成为一种“习惯动作”。因此就产生了一个无法回避的矛盾，即农民的房屋是私有财产可以抵押，而宅基地归集体所有，农民拿宅基地使用权作抵押在法律上就很难实现。而且，还有农民通过宅基地置换或流转形式得到的新住房，在确权登记问题上也存在“法律盲区”。比如说农村小产权房屋的确权发证，法律上就缺乏依据。而这些看似枝节性的问题，其实际却给本轮农村“住宅革命”带来了不小的麻烦和影响。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、引发的思考与建议

　　对这场农村“住宅革命”所衍生的以上这些法律问题，客观的分析，有些问题的出现并不能把所有责任完全归咎于具体的操作者，而有些法律自身规定的“概念模糊”或者部门法之间的冲突，也应该为这些问题“担当过错”。

　　（一）具体的思考

　　1、对属于集体所有的农村和城市郊区的土地以及宅基地和自留地、自留山的认定，《宪法》规定其所有权主体为“集体”，但这里所指“集体”的概念比较含糊。目前在农村，最基层的集体组织只有村民委员会，其它集体组织基本上都是形同虚设或是子虚乌有。然而《土地管理法》和《物权法》对土地所有权主体为“集体”都进行了延伸，但所延伸的范围却有较大出入。

　　2、事关农民切身利益的土地或宅基地被征收后的补偿安置标准，《土地管理法》规定比较笼统，《物权法》等其它法律对此又没有涉及。随着土地供需矛盾的日益加剧，土地自身在不断增值，土地效益在不断提高，农民对土地的期望值也在不断攀升。现有《土地管理法》所规定的补偿安置标准已很难满足农民的需求。

　　3、对这场农村“住宅革命”中一些地方利用农村集体土地流转形式建设住宅的做法和利用农民宅基地流转的形式建设住宅的做法等，这在法律上明显都是“禁区”。同时还有一些做法，比如利用宅基地使用权抵押建设住房，在法律上又是“盲区”。然而，这些做法在现实农村中可以说是“惯例”或者说是一种“习俗”。这种“惯例”和“习俗”与法律的“禁区”和“盲区”交织在一起很容易产生新的矛盾和问题，必须引起法律部门的高度重视。

　　（二）相应的建议

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第一，要进一步完善涉及农村住宅建设的有关法律法规。需要完善的内容：（1）完善《宪法》第10条“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。宅基地和自留地、自留山也属于集体所有”规定中的“集体”的称谓。因为此条款所指的“集体”概念含糊。同时各个部门法对涉及这一称谓的规定也要统一口径，避免出现执行中的误解。（2）完善《土地管理法》对被征用农民土地补偿安置标准的规定。现《土地管理法》所规定的标准在具体实施中很难被农民所接受，因此应该考虑按市场行情提高对被征用农民土地的补偿安置标准。同时对被征用农民的宅基地需要特殊对待。农民宅基地是一种特殊用地，其补偿安置标准应该高于其它用地。（3）《土地管理法》、《物权法》和《继承法》中应增加认定农民宅基地继承权的有关规定。因为农村宅基地的继承权是农民公认的，自古到今农村都是这样认为的。

　　第二，要进一步健全涉及农村住宅建设的司法制度。需要健全的司法制度：（1）权益保护制度。农民住宅权利是农民的合法权利,受《宪法》保护。对一些地方追求政绩,弱化农民“话语权”，强行拆迁搞建设，逼着农民上高楼的做法，这是对农民意志的“强暴”。国家和各级地方政府必须高度重视，采取积极有效的措施对农民的合法权益予以保护。（2）仲裁诉讼制度。对在新农村“住宅革命”中出现的损害农民利益和权益的纠纷或问题，各级司法机关都应当建立新农村住宅建设的仲裁、诉讼制度，赋予农民申请仲裁、提起诉讼的权利,以救济农民被侵犯的权利。具体制度设计上，应把农民的救济权归属于土地纠纷和房屋纠纷的范畴，采用土地使用权争议处理机制和房屋权属纠纷处理机制，解决农民权利被侵犯的救济问题。为拓宽农民救济权利的途径，应赋予农民救济权利的选择权，即农民可通过申请土地使用权、房屋权属的仲裁维护自己的合法权益，也可以通过提起诉讼救济自己的权利。（3）补偿赔偿制度。为切实保证农民在新农村“住宅革命”中的权利不被侵犯，应建立新农村住宅建设的补偿制度、赔偿制度。对获得建设许可、依法进行的新农村住宅建设行为中侵犯的农民权益，国家应当依照科学的补偿标准进行补偿。对没有获得建设许可的新农村住宅建设行为，国家应当依法赔偿农民的损失，保证农民的权利至少恢复到权利被侵犯前的状态。

　　第三，要进一步探索新农村住宅建设的新方法和新途径。在这场农村“住宅革命”中，天津市“用农村宅基地换房”的做法，开创新农村“住宅革命”之先河，并被作为一种社会主义新农村建设的“模板”，受到国家和相关部门肯定。在这之后，全国各地相继又涌现出了四川省成都市的“农家乐宅院改造”的做法、山东省围绕产业发展实施“撤村并点建社区”的做法、广东省实行的农村宅基地流转的做法、河南省新乡市建设城乡一体化产业集聚区的做法、重庆市“农村土地承包经营权入股”的做法、浙江省湖州市“建设生态农民新村”的做法等。这些做法都是这场新农村住宅建设运动中新的创新和创举。但回过头来认真研究各个地方的这些做法，其中有的也不尽科学，仍需要进一步总结、完善和提高。