软法的道德维度

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　　关键词: 软法/道德/道德软法化

　　内容提要: 软法乃公共治理在全球范围勃兴之产物。软法亦“法”，软法乃非典型意义之“法”；软法与硬法相对而生，而“法”之共性则彰显软法与道德质的区别。道德不是软法，但理论与实证均表征道德可以软法化。道德软法化是“以德入法”于公共治理领域的又一次渗透，是道德思维在软法秩序中的延伸；且此种延伸在“依法治国”、“法治立国”的当下必须遵循一定的界限与尺度，以发挥其的良好独特调整功效。

　　随着公共治理在全球范围内的兴起，软法作为一种新型行政法学范式已进入学者研究视野。“软法”概念的提出是后现代主义思潮对传统法学的突破（后现代主义是源自现代性母体中的一种批判力量，它对法学的影响是随现代社会内在政治、经济矛盾的不断加剧而展开。它通过对现代社会法律冲突的关注，进而敏感地孕育出批判现代性的后现代法学，并从现代法治内部演变出自我超越的思想。该理论特征之一便是以新的反传统观点和新的论述策略分析新的社会现象。(参见高宣扬：《后现代论》，中国人民大学出版社2005年版，第32~33页。)尽管我们不敢言后现代主义法学是与传统法学全然对立的，但其对后者的影响是不容忽视的，其不但揭示了现代法学的矛盾与危机，且在一定程度上促进了现代法学的发展与自我更新。软法的出现与20世纪中后期后现代主义思潮兴起的大环境是分不开的，软法涉及的领域(如国家体制、社会结构、公私领域、个人与团体、个人与社会之间的关系)也正是后现代主义所关注的范畴。现代公共治理领域大量“软法”现象的实然出现，与后现代主义批判性思维的相结合，使得“软法”成为冲击传统“法”概念的重要力量，并引发了学者对传统法学新一轮的反思。），是公法理论对实践领域的革新；软法意寓着公私合作，软法象征着协商民主；软法是对新时期法治资源的深层次挖掘，是对新时代法治手段的宽广域拓展。在欧洲，已进入“软法时代”(Era of SoftLaw)（Flynn语。转引自MichelleCin，i The SoftLawApproach： Com-mision Rule-making in theEU’sStateAidRegime， in JournalofEurope-an Public Policy， Vo.l 8(2)2001.）；“软法治理”的旗帜鲜明地被举起，欧共体条约具体规定了软法的类型和根据，欧盟法院甚至认为软法措施可以被国内法院用来解释国内法。[1]247在中国，软法现象大量涌现，软法研究已初现端倪。学者们纷纷对软法的内涵与外延、渊源与形式、价值与功能等提出了颇富见地的观点；然而，诚如“法与道德”乃中外法学家普遍关注的永恒话题一样（德国著名理论法学家耶林曾言：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。”美国著名社会法学家庞德亦称：“上世纪法学著作的三大主题是：法律的性质、法律与道德的关系以及法律史的解释。”([美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第122页、前言。)），“软法与道德”亦是软法研究中不可回避的基本问题。道德作为与“法”相并列的调整人类社会行为的规范，是否即此处所谓的“软法”?软法的“软”约束力是否即“道德约束力”?如果道德不是软法，那么，在依法治国的当下，是否也存在诸如“道德法律化”和“道德软法化”的问题?凡此种种，均有待我们作进一步深入研究。本文即旨在通过对软法与道德的概念梳理，理性分析二者之联系与区别，廓清软法的道德维度，并进一步提出道德可以软法化之观点，且对道德软法化的机理缘由、道德软法化的界限与尺度作初步论证。

　　一、软法与道德：概念厘清

　　(一)软法：公共治理的新范式

　　软法(soft law)一词是西方国际法学的“舶来品”，其与“硬法”(hard law)相对称。在目前学界对软法研究尚不深入的条件下，要对其下一个“准确”或者“权威”的定义实属困难（事实上，“法”本身即一难以准确定义的概念。英国法学家哈特曾援引圣·奥古斯都关于时间的著名说法证明给法下定义的困难：“什么是时间?若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道。”转引自[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第15页。）。就目前而言，国内外学者大多引用法国弗朗西斯·施尼德教授于1994年对该问题的阐述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[2]有学者将此定义细化并认为，软法是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响力的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”。[3]也有学者指出：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一种事实存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”[4]6还有学者从表达形式的角度将软法界定为以下六种规则：“1.行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法。2.基层群众性自治组织(如村民委员会、居民委员会)规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等。3.人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会职权时制定的有外部效力的纲领、规则。4.国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织规范、国与国之间关系以及成员国行为的规则。5.法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款(硬法中的软法)。6.执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则(习惯上称为‘党规’、‘党法’)，这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故应列入软法的范围。”[5]纵观诸种学说，不管其概括或描述是否周全、严密、精当，但至少能从多个侧面揭示软法的本质属性；在此，笔者亦不遵从概念法学“套路”，而转从特征阐释的角度对之作如下宏观描述：

　　1.软法亦“法”

　　软法亦“法”指称的是软法具有“法”的若干基本属性，是“法”的一个类别，从属于“法”的体系。什么是法?英国著名学者哈特在回答该问题时指出，法具有三方面特质：其一，“在任何时间和地点，法都有一个显著的普遍特质，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的而是在某种意义上具有强制性”。[6]7其二，“正义既是适合于法的善，又是诸善中最具法律性质的善”。[6]8其三，“法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的”。[6]9据此，我们不难看出，约束力、正义与规则是法的基本要素；而这三项要素恰能将软法定位于“法”的范畴——软法亦“法”：软法是由一定人类共同体组织(一般指非国家机关组织)通过民主协商、公共参与的方式制定或认可的规则，该规则因其制定方式的合意性与公开性获具了制度的正当性基础，是符合正义的“善”，其体现了共同体成员之公意，能够对成员外部行为产生普遍约束力，是与国家制定法(即“硬法”)相对应的“法”的另一分支。

　　2.软法非“法”

　　“软法非‘法’”并不是对前一命题“软法亦‘法’”的否定，而是从另一角度解释为什么软法冠之以“软”，“软”与“硬”相对立，软法之“软”究竟体现在何处?对该问题，我们可从前述对软法的诸种定义中寻找结论。如前所言，学者们在探讨软法概念时所关注的焦点无不在于软法是否具有如硬法一般的“法律约束力”。法律约束力即以国家暴力机器为后盾，由国家强制保障实施的法律效力。“硬法”由于其制定主体的国家性，天然地具有强制施行的法律效力，作为国家成员的公民如违反“硬法”，则必然遭受国家强制性法律制裁；这既是“硬法”权威性的要求，也是国家法治建设的需要。而软法的制定主体一般是非国家的人类共同体组织，如联合国、安理会、欧盟等“超国家人类共同体组织”以及行业组织、高等学校、居民委员会、村民委员会等“次国家人类共同体组织”。软法施行主要仰赖的是组织体内部成员的自觉遵从或组织体公共权力的强制推行（公权力并非为硬法的制定主体——国家机关所独有，“超国家人类共同体组织”和“次国家人类共同体组织”(以下并称为“社会共同体组织”)亦为公权力之享有者；公权力不仅包括国家公权力，还包括社会公权力。社会共同体组织成员基于维护组织体内部秩序之必要，“让渡”自身一部分“私权利”，从而聚合为组织体的“公权力”；权力来源的公共属性以及权力行使目的的内部公益性正是社会共同体组织公权行为的合法性、正当性依据所在。），但此二者均不以国家暴力机器为后盾，共同体成员违反“软法”，一般仅遭致舆论谴责、共同体成员的一致行为或其他外部社会压力等不利后果，而毋需受到任何直接的国家法律制裁。因此，是否具有国家强制的法律约束力是软法与硬法的根本区别。除此以外，在纠纷解决机制上，软法推崇非司法中心主义，其主要通过民间调解、仲裁、当事人自行协商等方式处理，与“硬法”的法院裁判、行政复议相对应；在效力位阶上，软法不具有如同硬法一般的自上而下、逐次递减——从宪法到法律、法规、规章、其他规范性文件——的严格位阶体系，软法不得突破、违背硬法之规定，但除此之外，其本身并无彼此之间的位阶区分；在实施机制上，软法推行自治与自律，而硬法则强调命令与他律。因此，我们说，软法非“法”，是与硬法有着天然差别的“法”，是“法”体系中非典型意义的法（“软法亦‘法’”与“软法非‘法’”命题中的“法”均为传统法概念上的理解，但前者侧重广义，后者趋向狭义。）。

　　(二)道德：由心及人的社会治理

　　“道德”一词，在中国，古已有之，与“法”或“刑”相对应，意指高尚的人所应具有的品德及以“礼乐教化”等方式培养这一品德的制度和方法。《荀子·劝学》曰：“《礼》者，法之大分，类之纲纪也，故学至乎《礼》止矣，夫是之谓道德之极。”在西方，道德一词常与“伦理”通用，原意为风俗、习惯或品性。现代“道德”一词的用法很多，归纳起来有广义和狭义之分。狭义的“道德”仅指人内心之中与其知识、技能有别的一种素质，简称“品德”或“德”，包括内心的道德情感和道德观念。而广义上的道德则指与其他社会现象有别的一种社会意识形态，其既包括个人的道德品质，也包括社会上的各种道德规范；但作为社会规范之一的道德规范在与其他规范，如宗教规范、法律规范相比较时也简称为“道德”。道德是生活于社会实践中的“理性人”对人生之道、人生之德的感悟，并在此基础上预设人生所应追求的价值目标和应遵循的基本准则；其核心为在集体乃至全人类的氛围中思考自身的存在与发展问题，其出发点不在自我、眼前、局部，而在他人、长远、整体，其追求与他人、社会乃至周围所有事物的和谐；正义乃道德的最高境界所在。[7]道德作为一种社会现象，其内涵大致包括以下三个层次：

　　1.道德观念

　　道德观念是存乎于心的道德，是主观层面的道德，也可称为“良知”或“良心”。亚里士多德认为，人内心的道德观念并非与生俱来，而是后天熏陶或社会实践的产物，其将德性分为理智德性和伦理德性两种：“理智德性大多是由教导而生成、培养起来的，所以需要经验和时间。伦理德性则是风俗习惯熏陶出来的，……我们的德性既非出于本性而形成，也非反乎本性而生成；自然给我们接受德性的能力，而这种能力的成熟则通过习惯得以完成。……正如其他技术一样，我们必须进行有关德性的现实活动，才能获得德性。”[8]25内心层面道德的养成主要取决于周围社会环境，特别是周围人的感化；内心对真、善、美、丑、恶、霸的评价或感知，直接影响着人的社会行为。可以说，道德源于社会，并通过人心控制行为，道德约束是一种由内而外的约束，是一种潜在的行为鞭策或指针。

　　2.道德规范

　　道德规范乃道德情感或道德观念的成文化表达，是制度层面的道德。道德究其本源是主观、抽象的范畴，但每个人内心的道德情感或道德观念各不相同，在个人道德指引下所作出的行为也形态各异，有的高尚纯洁，也有的胡作非为。人是社会中的人，社会由人创造并改造；人的社会属性决定其行为必将对社会秩序或环境产生深刻影响；而和谐、友善、公平、正义乃社会秩序之基本诉求，因此社会有必要将一部分已达成共识的道德情感以某种形式表达出来，此即形成了所谓的“道德规范”，并通过社会舆论、公众压力、批评谴责、驱逐开除等强制手段保障其实施。在国家立法及诸多社会立法、国际立法中，此类道德规范并非鲜见。道德的成文化、规范化乃至法律化凸显了“德”之于社会秩序的显性价值。此处值得注意的是，道德规范是组织体成员已达成共识的道德，而非道德的全部。

　　3.道德秩序

　　道德秩序是道德共识被普遍遵守的良性状态。在这种状态下，道德规范已深入人心；人不再把遵守道德规范视为一种强制的义务，而是一种美好的享受；在这种社会中，公认的道德观念为人所自觉恪守，即便部分或少数人有所抵触，亦因社会风气的形成而不敢也不忍轻易违背公认的道德规范，破坏良好的道德秩序。这是社会发展的理想状态，也是人类追求的理想目标。

　　(三)软法与道德：道德≠软法

　　道德通过对人的内心约束进而控制其行为，并在诸多“硬法”所不能涉足的领域发挥着社会治理功能。那么，在传统“法”概念二元划分为“软法”与“硬法”之时，道德(特别是其中的“道德规范”)（在上述三个层次的道德内涵中，最容易与“软法”混淆的是“道德规范”。道德规范是社会规范的一种，其有成文化的规则，且同样不仰赖国家强制力保障实施；在一定层面上可以说，道德规范也是一种“软”约束力规则。而道德观念、道德秩序因其存在的虚无性，较易与软法相界分；毕竟软法亦“法”，软法至少应具备规则属性，纯内心的观念或社会风气不属于规则范畴。）是不是就是“软法”或者至少是软法的表现形式之一呢?在目前有限的研究中，学界已出现了针锋相对的两种观点：“肯定派”主张道德规范即软法。如有学者在阐述软法外延时，将道德规范与国际法、国际法中那些将要形成但尚未形成的不确定的规则或原则、法律半成品、法律意识、法律文化、民间机构制定的法律、“两办”联合文件、法律责任缺失的法条或法律、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律、法律责任难以追究的法律、执政党的政策或柔性规范一并作为软法的表现形式提出。[9]331以下也有学者明确指出：“道德从某种意义上来说更像是一种‘软的法律’，它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。”[10]而否定派则主张，软法和道德规范尽管都是具有约束力的规范，但道德规范不是软法。如有学者主张，软法“因其要诉诸外部的公共权力而区别于主要靠内心谴责的道德规范”。[11]也有学者认为，道德可以蕴含在软法中，但道德本身不是软法（姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期。对该观点，笔者持肯定态度。道德可以进入软法，但软法化的道德从本质上说仍然是道德；这恰如道德可以硬法化一样，为硬法条款所吸纳的道德观念或道德情感，其本质并没有因依托载体的变更而变更。不论是软法化的道德条款，还是硬法化的道德规范，它的内在属性依然是道德。值得指出的是，这一论断并非否定“道德软法化”或“道德硬法化”的价值。我们倡导道德入“法”，即旨在赋予某些为全体人民或共同体成员所公认的、某些层面的道德以“法”规范的形式存在，在“软”、“硬”法条款中凸显道德精神。事实上，并非所有的道德均能“硬法化”，这就为“道德软法化”创造了更多的现实诉求。）。对此，笔者持否定观点，并试从以下几方面予以分析论证：

　　1.规范本质

　　任何事物都内含着某种特殊矛盾，该矛盾即构成了此事物区别于彼事物的特殊本质。众所周知，权利与义务乃法领域所特有的矛盾。“法学乃权利和义务之学”（耶林语。转引自张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第326页。）这一命题告诉我们，全部“法”的问题均可归结为权利与义务问题，“权利、义务的矛盾是法学的基本矛盾”。[12]法的出现是对人类社会统治阶级与被统治阶级之间不平等权利、义务关系的确认，权利与义务的对立是人类社会阶级对立的结果。与此同时，法作为社会规范性调节方式，其对社会关系的调整主要是通过规定人们在一定社会关系中的权利、义务关系实现的。软法亦“法”，在规范内容上，软法的“主要”或者说“最突出”的矛盾亦即权利与义务；无论是“超国家”的国际共同体成员，还是“次国家”的社会共同体成员，皆充分享有为软法规范所确认的权利并应切实履行软法规范所设定的义务，权利与义务同时存在并贯穿于软法规范的始终；可以说，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”，这是软法与硬法在规范内容上的共通。而道德规范则以善与恶为其特殊、基本矛盾。恩格斯曾在《反杜林论》中称，善和恶这一对立，完全是在道德领域运动的。善与恶概括了道德观念、道德情感、道德评价、道德原则等各种道德活动的共同特殊本质，且“弃恶扬善”乃道德的基本作用方式和根本调节手段。在道德规范中，我们实难寻觅权利条款之踪影，道德宣扬的主要是人类于精神领域的义务，而非所享有的社会权利；主体及成员对道德义务的承担，完全发乎内心的信仰与臣服，而不是以某种权利的存在为前提；“道德义务是不同谋求个人权利或报偿相对应的。对于行为者来说，履行道德义务，不但不能是为了从社会或他人得到某种权利和报偿，而且常常意味着要作出或大或小的牺牲。”[13]218在道德规范中，义务与权利是非对应存在的；义务的设定，其主旨皆在“从善”、“贬恶”；善与恶作为道德规范中最具普遍性和概括性的矛盾，构成了道德规范区别于软法规范的根源所在。

　　2.规范制定

　　软法作为一种新兴的社会治理模式，其规则产生具有如同硬法一般的制度正当性基础，有明确的制定主体和制定程序。非国家的人类共同体组织是软法的主要制定主体，且软法创制权的获得并非由组织体自发产生，而是来源于成员的公意；成员为确保组织体的正常运行，同时最大程度上实现自身利益，通过让渡自身私权方式形成组织体的社会公权；社会公权是组织体内部公共意志的代表，其使软法规则制定获具了不可欠缺的正当性。在制定过程中，主体也必须遵从相应的程序规范，如起草、讨论、审议、公布等；未经正当程序制定的软法规则是不足以在组织体内部顺利施行的。而道德规范的产生在主体层面不具有明确性要求，任何组织体均可将本组织体内部或全民公认的道德情感或道德观念上升为道德规范，这种道德规范或是组织体内部特有的道德要求，或是整个社会的道德需要；在程序层面亦不苛求正当、严密，有的道德规范甚至是组织领导者个人主观“独裁”意定之产物。

　　3.规范实施

　　如前所述，软法规范的实施仰赖的不是国家强制性约束力，而是多元手段的聚合。对此，有学者将之概括为四个方面：部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督产生的社会压力；部分软法目标的实现主要依靠的是融入软法制度中的激励机制，借助利益诱导，推动公共目标实现；部分软法目标的实现虽然需要依靠强制性，但其推动既非直接的国家强制力，也非国家授权产生的间接国家强制力，而是社会公权力；部分软法目标的实现主要借助的是国家强制力权威，依靠的是国家强制力的某种暗示或影响。[11]欠缺国家强制力保障的软法规范，其实施首先依靠的是成员在自主认同基础上形成的自觉服从。当然，如若出现不服从的“异己”，软法则可借助内部社会公权措施予以强制；这种强制是一种事实上的强制，是一种能够产生实质性不利后果的强制，而并非单纯的内心谴责或社会舆论压力，道德仅为软法实施的机制之一。可以说，软法实施主要依靠自律，但这种自律并非匮乏强制色彩，与硬法相较，只是强制力量的性质不同而已。但道德规范的实施则完全依靠人们的内心信仰及与此相伴而生的社会舆论压力，尽管社会舆论压力等均能在一定意义上构成道德规范的外在强制力量，甚至在某些情况下舆论谴责的效果强于硬法制裁(更毋庸说软法制裁)，但这种强制毕竟只是一种精神的力量，而精神力量实效的发挥在终极层面上仍然归结于人的内心服从或认可。道德强制是精神强制，外界因素的存在是其强制力得以“燃发”的“催化剂”；且精神强制是没有任何实质性制裁后果的强制，人们对道德规范的违反至多是受到公众谴责或自我内心不安，这种制裁是抽象和纯主观的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、道德软法化：机理缘由与现实表征

　　(一)制度机理：道德何以软法化

　　美国法理学家博登海默曾言：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质，这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的，禁止杀人、强奸、抢劫及人体伤害，调整两性关系，制止在合意契约的缔结与履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[14]374关于“道德法律化”(在本文中即“道德硬法化”)的现象已为人们所普遍接受，那么，在软法成为社会新兴治理模式的情况下，是否也存在“道德软法化”问题或曰趋势呢?软法是“软”性的法律，是没有国家公权强制性约束力的“法”，是国家“硬法”治理的重要、合理补充，其在诸多社会领域内能够填补国家立法不足，并充分发挥其灵活性实现国家公域治理；当代法治在一定层面上可以说，是“硬法”与“软法”相结合的法治。而无数经验告诉我们，“法治”历来与“德治”相并行，“法”是符合道德正义的“法”，“法”中有“德”，“德”是“法”的人性根源，“法”是“德”有效推行的保障，“德”可以入“法”，也在一定意义上要求入“法”。软法作为现代“法”体系之重要组成部分，亦应符合“德”之标准，并在适当范围内将公认的道德观念或情感纳入规则体系，在“硬法”不能或不便触及的领域有效实现“德”与“法”的良性互动。

　　1.法哲学层面的分析：道德乃软法的人性根基

　　法是人类历史发展到一定阶段的产物，法不是一种独立的社会现象、一种纯粹主观的意志表示，其与作为主体的人休戚相关；法有其客观根源，即人之本性，法“非基于人的意见之上，而是基于本性上的”，“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找”。[15]187而人的本性包括社会性与理性，人是社会的动物，人区别于动物就在于人有理性；社会性与理性的结合即道德性。“人类生来就有合群的性情，所以能不期而共趋于这样高级(政治)的组合，……人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。”[16]9法根源于人的道德性，道德性乃法的人性根基。道德为人们的行为设置内在防线，法为人们的行为设置外在防线，法以道德为心理基础和伦理依托，表达道德要求，追求道德正义。“一种实在法体系要想成为实在，就只有在道德已然是人们实际关注的东西的地方，即在这样一个社会共同体中，这里的绝大多数社会成员承认他们具有道德义务，而且大部分成员能够也愿意履行这些义务。假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求。”[17]35软法亦“法”，道德是“法”的人性根基，当然也是软法的人性根基，软法是人制定的软法，体现著作为主体的人的利益诉求，彰显著社会公共治理的价值取向；失却道德根基的软法不是软法，悖离道德正义追求的软法也将因其正当性基础的缺失而将最终被剥夺“法”的称谓。软法同硬法一样，以道德为人性根基，此乃道德能够融入软法的根本原因。事实上，作为软法重要渊源之一的习惯法在本源上即与人的德性紧密相连，并在纠纷解决中发挥着填补硬法空缺的重要作用；从习惯上升为习惯法事实上即包含了道德因素对司法过程的渗透。

　　2.法史学层面的梳理：乡土中国的礼法糅合

　　在中国，对软法与道德关系的考量，不得不将目光回溯到数千年的传统国家治理上，并考察法治治理的本土资源。费孝通先生曾在《乡土中国》一书中表明，以农民为主体的中国基层社会对王朝权力体系及法律制度的认同率并不高，相反，他们更倾向于用其生活之中的人情、礼俗来调节公共生活冲突。其具体表现就是，在对待和处理公共生活的过程中，人们宁愿求助于区域内人情和礼俗，而不求助于官府和王法。[18]40—44中国作为世界文明古国，以其独特的礼法文化传统著称于世，“以礼入法”、“礼法糅合”是乡土中国社会治理的典型特征。以刑辅德、德法合治思想在我国奴隶社会的西周、春秋战国即有渊源；而礼德与法律的正式融合则始于西汉，董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”主张为统治者所接受，此后以“三纲”为核心的封建礼教成为指引立法、司法活动的基本原则，儒家经典成为法律的基本渊源，“引经决狱”成为司法审判的主导，“德主刑辅”、“明德慎罚”被奉为统治百姓的根本方法。存在即为合理。历史总有其可取之处；何况“以德治国”思想的复兴，在一定程度上也昭示着当代法治对传统优秀儒家思想回归的呼唤。诚然，“以德治国”不能替代“以法治国”，但一定程度与层面的“以德入法”(包括“硬法”和“软法”)却能更好促进法治实现。

　　3.行政法理学层面的阐释：软法与道德的共通

　　软法是行政治理手段于公域转型期的新突破，在学理上也标志着“新行政法”时代的到来。在行政法学理论上，软法亦具备了吸纳道德条款的基本要素或制度基础： (1)调整范围。软法对社会关系的调整远远宽于硬法，许多硬法所无法或无力涉及的领域，软法均能发挥其独特调整功效；这也就意味着“需要”硬法化的道德在“事实上”不能硬法化的前提下，能够为软法所吸纳，且在立法事项上，诸多暂不宜制定为硬法的内容均由软法调控，在一定层面上，软法充当着硬法的“试验田”，能补足硬法于社会事务调控不济或不力的需要。(2)约束手段。硬法采取的是假定、处理、制裁模式，而软法则大多数情况下欠缺责任条款，软法之“软”就在于其制裁力之软，而这恰恰与道德规范的实施机制有着部分重合之处。如前所述，道德规范的实施主要依靠自觉服从、社会舆论、公众压力等，对道德规范的违反或抵触均不致遭受行政处罚、行政处分、行政赔偿等国家法律责任制裁，道德制裁是对良心的制裁，是主观制裁；而这也是软法实施的机制之一，部分软法规范的施行依靠的就是共同体成员的内心臣服。因此，在约束、强制方式上，软法与道德规范有部分共通之处，而这可为道德软法化奠定制度条件基础。(3)终极目标。软法规范实施的终极目标即公共领域行政治理目标的实现，这既是共同体组织设定软法规范的初衷，也是软法规范实施过程中所必须贯穿的方向指针；而道德规范尽管不直接指向公共治理领域，其规范仅为人的内心情感，但任何公共治理活动都是由作为主体的人实施的行为，对该领域组织成员内心的调控势必将直接影响其行为的作出，道德规范以善恶为核心内容，以正义为终极目标，行为的正义诉求也就必将有效促进公共治理目标的实现。

　　(二)现实表征：软法吸纳道德的实证形态

　　政党惯例、公共政策、行业标准、团体章程、乡规民约等均为软法的实证表现形态（对于软法的实证表现形态，不同学者提出了不同观点。如前述有学者认为是六种(参见姜明安：《软法与软法研究的若干问题》，《中国法学》2006年第2期)，也有学者认为包括十二种： (1)国际法；(2)国际法中那些将要形成，但尚未形成的、不确定的规则和原则；(3)法律的半成品； (4)法律意识与法律文化； (5)道德规范； (6)民间机构制定的法律； (7)我国“两办”的联合文件； (8)程序法； (9)法律责任缺失的法条或法律； (10)仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律； (11)法律责任难以追究的法律； (12)执政党的政策等柔性规范(参见梁剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第331页以下)。此处“政党惯例、公共政策、行业标准、团体章程、乡规民约”的表述仅为列举，并不代表其涵盖软法形态之全部；事实上，软法形态如同硬法形态一样是不可罗列周全的，随着社会的发展，软法现象日新月异，软法形态也会愈来愈趋于多元化。）。仔细考察软法规范条款，我们不难发现，其间不乏道德之踪影；也就是说，在实践层面上，道德已渗透到软法规范的诸多领域，并形成了独具特色的能够通过一定手段、在一定程度上强制实施的伦理道德规范（如前所言，软法不同于道德规范，道德规范被吸纳为软法后仍然是道德。这一论断指称的是软法化后的道德规范，从文本层面看是“软法”(“软”性的法律)，从本质层面看是道德，只是这种道德已被赋予了某种社会公权的色彩，能够通过某种方式被一定程度地强制实施。）。以下仅择其典型例举之：

　　1.政党道德

　　“以德治党”是新时期中国共产党治党的重要方略。执政道德是执政党治党应当遵循的基本行为规范，其不仅由党章或其他党内文件明文规定，且需依靠执政党的理想、信念、作风、品格等逐步形成并维持；是否具备良好的执政道德，不仅关系着执政党的形象与执政地位的合法性，且关系着执政党秩序供给的有效性。中国共产党领导人历来都非常重视党的作风建设和党员的道德修养建设，如毛泽东同志的《关于纠正党内的错误思想》(1929年2月)、邓小平同志的《加强党的领导、改善党的作风》(1980年2月)、江泽民同志的“七一”讲话(2001年7月)等，都是政党伦理建设方面的经典性文献。《中国共产党纪律处分条例》(中共中央2004年2月)(以下简称《纪律处分条例》)则更是以规范性文件形式，对党员干部的道德恪守做了明确规定。这一文件其自颁布之日始即在党内外产生了重大反响，有媒体甚至将之直接称为“党内法规”。对此，我们暂不言此种定位是否准确，但该条例的出台着实不失为中国共产党党内伦理道德建设进程中一把高悬的利剑；反腐倡廉、诚实守信、艰苦奋斗、勤劳致富、自尊自爱、反对权钱交易、权色交易等精神在条例中均有所体现，诸多非属违法范畴但有悖道德理念的行为在条例中均有所规范。

　　2.经济道德

　　市场经济是效率经济、竞争经济，在市场经济运作中“成本”、“配额”、“效益”是主体考虑的当然因素；然而，市场经济不仅仅是一种单纯的社会资源配置方式，其亦有着深层次的文化内涵。正如恩格斯所言：“人们自觉或不自觉地归根到底总是从他们进行生产与交换的经济关系中吸取自己的道德观念。”[19]73“利”与“义”的和谐运动才使得市场经济枝繁叶茂。在中国，市场经济自诞生以来，便确立了以“诚实信用”为核心的经济道德观念；不仅国家公权立法明确吸纳了诚实信用原则（中国现代法律中诚实信用原则的确立，始于1986年《中华人民共和国民法通则》第4条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”之规定。此后， 1999年《中华人民共和国合同法》第6条亦规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条也规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”），且诸多社会公权立法，如行纪行规、专业标准等市场经济领域重要的软法规范也明确了诚实信用之要求，并将之细化为各种行为规则（如《××商会章程》第3条规定：“本会的宗旨：高举邓小平理论伟大旗帜，遵循中国共产党的基本路线和纲领，遵守我国宪法、法律、法规和政策，遵守社会主义道德风尚；坚持会员办会、服务立会、诚信兴会，引导和教育会员爱国、敬业、诚信、守法、贡献，维护会员的合法权益，提高会员素质……”参见http： //cadcc. com. cn/article/2007 /2 /6 /1920367349. shtm.l最后访问日期2008年8月18日。）。无数实践亦表明，诚信乃商家立命之本，诚信是企业核心竞争力形成的重要来源，是可靠市场份额、忠实顾客和稳定利润的有效保障；而见利忘义、惟利是图、背信弃义的商业经营只能使市场主体丧失“上帝”的光顾。2008年“毒奶粉”事件即为明证。该事件的爆发，可以说，在中国市场经济运作史上，再一次以“血”的教训对商业良知予以严酷拷问，并郑重传达了公众对市场经济道德的呼唤。

　　3.职业道德

　　职业道德是为同一职业群体成员所公认的道德规范。不同职业均以本行业的伦理道德为其行为准则；职业道德的共有意识可以增强人与人之间的信任感，在遇到问题时，人们可依据职业道德确立的行为模式处事，这既可减轻决策负担，又可促进社会和谐稳定。因此，不管是国家机关还是行业组织、社会团体、高等学校等均确立了自己的职业道德标准，并将之成文化在群体内部颁布施行。以下仅择其典型简述之：

　　(1)公务员。公务员职业道德直接关涉政府的行政水平和行政质量，“各级政府能否适应新形势下社会经济发展要求，转换职能，创新体制，提高效益，关键取决于公务员的素质和职业道德建设水平的高低”。[20]中共中央颁布的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》(1997年3月)、《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(1995年4月)和《关于党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》(1995年4月)等（这些文件有的在名称上尽管没有直接提及“公务员”，但事实上其适用范围涵盖国家行政机关系统公务人员领域。）均对公务员在权力行使、职责履行过程中提出了诚实守信、办事公道、廉洁奉公等的职业伦理方面的要求。

　　(2)律师。律师从业，其既有职业的因素，也有商业的色彩；正如美国联邦最高法院首席大法官伦奎斯特所言，律师职业是一种商人和神职人员所组成的微妙混合体；前者以追求利益的最大化为目标，后者则完全漠视经济上的诉求。[21]然而，对于法治而言，律师的价值不是效益而是公正，不是利益而是信赖，律师职业必须与一般性商业营利活动相界分，这是律师职业道德建设的重心所在。中华全国律师协会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》(2001年11月修订)、《律师执业行为规范(试行)》(2004年3月)以及《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》(2006年12月)则从双向度对律师职业的正式从业人员和“准从业人员”的职业道德，如诚实守信、勤勉尽责、依照事实和法律维护委托人利益、维护社会公平，保守国家机密、委托人的商业秘密及个人隐私，尊重同行、公平竞争、同业互助，关注、积极参加社会公益事业等进行了较为具体的规定（参见《律师职业道德和执业纪律规范》第4~12条、《律师执业行为规范(试行)》第6~13条、《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》第18条。）。

　　(3)注册会计师。注册会计师基于公众普遍信任而派生，具有公共代理服务性质。由于其提供的财务审计报告与业主的重大经济决策密切相关，且近年来发生一系列财务欺诈案件及与之相联的审计虚假评估事件，使注册会计师行业公信力受到严峻挑战，“诚信”因此成为该职业建设的重点所在。中国注册会计师协会颁发的《注册会计师、注册资产评估师行业诚信建设纲要》(2002年11月)明确表示，必须全面提升注册会计师和注册资产评估师的职业道德水平和专业胜任能力，塑造独立、客观、公正的职业形象，把行业建设成为社会公众信得过的专业服务行业。与此同时，该协会还制定了专门的《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》(2008年10月)，对注册会计师违反职业道德的行为进行业内规制。

　　(4)医生。医药是特殊的商品，医生是特殊的职业，因为此二者均与民众身体健康、身家性命直接相关。1992年10月国务院颁发的《医务人员医德规范及实施办法》（《医务人员医德规范及实施办法》系由国务院制定的行政法规，属硬法系列；但其中有关医务人员医德的相关规范由于欠缺相应的法律责任条款，因此仍属软法范畴，是硬法中的软法。）以及1997年1月出台的《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》均明确提出了诸如“救死扶伤、忠于职守，爱岗敬业、满腔热忱，开拓进取、精益求精，乐于奉献、文明行医”等行医道德要求。

　　(5)教师或其他科研人员。学术乃崇真、尚美、求善之领地；学术是自由的，学术更应该是纯洁的。无规矩不成方圆，学术研究必遵循其相应客观规则；而实践中抄袭剽窃、学术泡沫、学位造假、学位注水、“钱、学、权”三角交易等现象的大量出现，则昭示着腐败的爪牙已渗入学术神圣的殿堂，学术道德必须重申和强化。2004年8月教育部正式颁布《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》； 2006年5月又印发《关于树立社会主义荣辱观进一步加强学术道德建设的意见》，指出：广大哲学社会科学和自然科学工作者必须恪守学术道德、坚守学术诚信；实事求是、严谨治学，反对投机取巧、弄虚作假；自觉遵守学术规范，潜心研究，反对粗制滥造、低水平重复；正确对待学术荣誉，尊重他人劳动成果，反对抄袭剽窃、哗众取宠等。

　　(6)网络媒体从业者。网络是现代社会公众信息获取的主要渠道，相较电视、报纸、杂志等其他媒体，网络信息传播更具随意性和快捷性，且其覆盖面的广度又直接决定了影响力的深度。现实生活中，虚假新闻的泛滥、不良文化的传播、个人隐私被侵犯等话题的涌现，则要求对网络媒体从业者提出道德层面的要求。2001年12月，中国互联网协会在其颁布的《中国互联网行业自律公约》中对“大力弘扬中华民族优秀文化传统和社会主义精神文明的道德准则，积极推动互联网行业的职业道德建设”提出了明确要求； 2004年6月，该协会又再行制定《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》，坚决遏制淫秽、色情等不良信息通过互联网传播，并规定：“互联网信息服务提供商和从业人员均有自觉维护中华人民共和国法律法规、社会主义道德规范的责任和义务，自觉接受政府的管理。”

　　三、道德软法化：界限与尺度

　　理论分析昭示着软法不是道德，但道德可以软法化；软法化后的道德从本质上说仍然是道德，其内在属性并未发生变更，只是其载体由抽象、虚幻的情感信仰变成了“可触摸”的软法条款。可以说，道德软法化是道德治理与法律治理相结合的又一朵奇葩。道德软法化是“德治”于公共治理领域的具体体现，但是否所有的道德均可软法化，或者说道德软法化在何种范围内才是正当?对此，笔者认为，道德的完全软法化将使道德丧失其独立自存价值，使软法成为道德的附庸或服务于道德的工具，而可行性的路径则为道德软法化划定相应的界限与尺度（美国学者马多佛言：“法律不曾也不能涉及道德的所有领域。若将一切道德的责任，转化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”转引自肖金泉主编：《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版社1992年，第402页。）。具体而言，道德软法化应遵循以下基本规则：

　　(一)法治立国原则

　　法治立国原则是指以“法”作为国家治理的根本依据与基本手段。道德可以硬法化，道德亦可以软法化，道德对软、硬法的渗透，并不意味着“德治”可以替代“法治”成为治国的主流方略。在德治与法治之间，法治永远是主导，德治只是法治的有益补充，道德只能在一定范围内、一定层面上“法律化”。以“德”入“法”宣扬的是社会主义道德伦理精神，旨在“以德辅法”。软法由于其开放性的规则框架，相较于硬法更易吸纳、包容道德规范，但泛化的“法律道德化”势必将造成“道德理想国”状态。历史经验告诉我们，“道德理想国”或者说“道德立国”势必导致“道德的‘非道德化’”。法国大革命中空想社会主义者毫无保留地将道德理想付诸实践，直接把价值理性定位于政治设计和操作，从而出现了“政治国家高踞于而非服从于市民社会的态势，政治国家高居不下，以道德鸟瞰的方式裁夺市民社会”。[22]281我国文革期间极左思潮的超革命化和高度政治演化，在一定意义上也是道德理想主义在作祟。由此可见，作为立国之本的必须是“法”，而非道德，必须贯穿的思想是“法治立国”而非“道德立国”。

　　(二)扬善抑恶原则

　　扬善抑恶原则是指道德的软法化必须以扬善抑恶为指针，促进公序良俗之生成。善与恶是贯穿道德规范始终的特殊矛盾，在善与恶的矛盾运动中，人类以善为终极价值追求。“在善与恶之间，应该总是选择善；在善与善之间，应该总是选择最大的善；在恶与恶之间，应该总是选择最小的恶。”[17]22道德是软法的人性根基，纳入软法规范体系的道德规范必须是扬善抑恶情感或观念的表达。因为道德的各种功能，不论是调节功能、认识功能、教育功能，还是激励功能、评价功能、沟通功能，它们的作用方式都可归结为扬善抑恶；且扬善抑恶作为道德理念，其本身就是抽象的，也因其抽象，所以绝对。人们可以就何为“善”、“恶”有所争议，却不能就扬善抑恶发生争议。对此，英国学者米尔恩曾有过精彩论述：“在每种道德场合里，都存在着符合行善的抽象要求的绝对的道德义务，而不论时间、地点和环境，这是惟一的实在的道德要求。理由是，它的要求经过证明，从来不被任何其他的道德原则所压倒。这类高于一切的道德原则要被绝对地证明为正当所依据的原则，就是它自身(即行善)，它不含有选择性权利，因为选择性权利意味着，在特定场合，权利主体有权放弃它，意味着免除他人行善的义务。既然这一义务是绝对的，就没有任何人有权免除它。行善原则也不包含无选择的权利，因为这里不存在任何权利主体有权享有的特定事物。作为一项使所有权利得到尊重的权利，它是闲置着的，没有给其他任何权利主体所享有的权利内容附加任何东西。”[17]155道德软法化需要“扬善抑恶”，且相较于道德硬法化中的“扬善抑恶”，其侧重点或曰可软法化的“善”、“恶”层次有所不同——软法所扬之“善”将高于或等于硬法所内含之“善”，软法所抑之“恶”将低于或等于硬法所抑之“恶”；惟其如此，方能充分发挥软法于硬法的填补功能。

　　(三)有限性原则

　　有限性原则是指道德软法化仅限于部分社会关系领域，而并非社会共同体、国际共同体组织内部及它们相互之间或社会共同体、国际共同体与国家之间的全部领域；道德只能在有限的范围内软法化，道德软法化必须划清其与道德硬法化以及“纯”道德领域的界限。博登海默曾言：“道德和法律代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德秩序的遵守，而这些道德规则仍是一个社会的健全所必不可少的。”[14]386根据博登海默的这种说法，我们可将硬法、软法与道德调整、管辖的领域分为以下几种，且在诸种情形中道德软法化的程度是不尽一致的：

　　1. 硬法、软法和道德都可调整的领域

　　大部分社会关系均是由硬法、软法以及道德等其他手段共同调整的。这些领域主要是与社会有序化发展紧密相关的公共生活领域和一部分私人生活领域。因与社会的有序化发展密切相关，不仅道德规范要将其纳入调整范围，且国家也需通过立法方式对其加以确认，使它们成为硬法规范，并通过硬法的实施，强制性地贯彻到现实的社会关系中；这些道德不仅是社会最基本的道德，也是社会所公认的道德，是每个社会为了维护其自身的存在所必须拥有的一套其成员所共同接受的道德。如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等。对该领域中已经硬法化的道德内容，软法规范可以重申甚至进一步强化、细化，而对于该领域中尚未硬法化的道德内容，软法可通过“试验性立法”纳入其中，在时机成熟后正式上升为硬法规范，由国家强制力保障实施。

　　2.硬法不调整但可由软法和道德调整的领域（非社会治理所必需的“基本道德要求”一般不能法律化，这是硬法权威性所必需的；但硬法所不能涉足的领域，软法并非不可介入。人的高级精神价值追求虽然不是可硬法化的范畴，然而，软法由于其规范调整范围的广泛性以及共同体组织的特殊性，可以将某些只能为部分人所遵循的较高层次的道德要求软法化。因此，笔者认为，不管是“义务的道德”还是“向往的道德”都具备软法化的可能性，除此二者之外，没有单纯的只能由道德调控，而软法完全无法涉及的领域。值得注意的是，对这些道德要求中的最高层次者，如慷慨、仁慈、博爱、无私等即便是在软法范围内也只能是倡导性的，而不能通过任何性质的公权手段强制推行。）

　　某些社会关系主要或基本上依靠道德或软法规范等手段调整，硬法只能起辅助作用，有的问题甚至根本不能由硬法调整。这主要指涵盖人们的思想、信仰或某些私生活领域，在这些领域中，由于法律不是解决问题的主要和有效手段，因此，其介入必然是有限的。

　　如对于提高人类生命质量层次的道德要求和道德原则，是属于人的思想或信仰方面的问题，这些诸如慷慨、仁慈、博爱、无私之类的道德属于“愿望的道德”，其对人们提出的要求远远超过了“义务的道德”（此处借鉴的是富勒有关道德类型的划分。富勒认为，道德可以分为两个层次，一为“义务的道德(morality of duty)”，二为“愿望的道德(morality of aspiration)”参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第18页。），不宜转化为硬法规则由国家强制推行。正如某学者所言：“如果法律过多地强调人的单纯利他并基于此而进行制度设计，或侵入纯粹伦理领域，则不仅法律的实现会受到障碍，道德伦理的应有价值也会受到破坏。”[23]但对于此类规则可纳入软法体系，由软法规则予以倡导；此时，软法起到的就不再是“试验性立法”作用，而纯粹发挥的是弘扬良好社会风气之功效。值得注意的是，对于这类道德规范，软法即便纳入也不能直接通过社会公权力或间接凭借国家公权力强制施行，而只能完全仰赖成员内心的自觉遵从。

　　又如婚姻家庭生活领域是公民个人的隐私领域，硬法对其介入也应是有限的。婚姻家庭是社会的细胞，法律对婚姻家庭关系的介入是完全必要的，特别是在目前单纯依靠道德力量难以遏止重婚、家庭暴力等问题的情况下，法律必须有所作为。但婚姻家庭生活毕竟是个人私生活的领地，最终要依靠感情、亲情予以维系；硬法对感情、亲情的过度干涉，在根源上即不符合婚姻家庭的本质。而民间性调解组织、居民委员会、村民委员会、妇联等所制定的软法规范则能在预防、调处婚姻家庭纠纷方面发挥特殊作用。

　　3.硬法和软法调整但不由道德调整的领域

　　某些领域仅能由硬法、软法调整而几乎不包涵任何道德判断，即前述所谓的“道德中有些领域是位于法律管辖之外的，而法律中有些部门几乎是不受道德判断影响的”。[14]386如专门程序规则、票据流通规则、政府组织规则、行业标准等。在这些领域中，法的指导观念是便利与效率，而非道德；对此，硬法、软法均可制定相应的专业性规则，道德则无能力涉足。

　　(四)行为原则

　　行为原则是指能够纳入软法规范体系的道德必须是对作为主体的人的行为的调整，而不能涉及思想领域。道德与法律的作用各有侧重、各有优势，法律主要调整人的行为，其对人的行为有一种直接的效力，并可通过人的行为间接影响人的观念；而道德主要调整人的观念，并通过这种观念间接地影响人的行为。因此，能够纳入软法规范调整范围的，只能是人的行为，而不能是人的思想。软法尽管也考虑人的主观过错，但如果没有违法行为的存在，软法并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”。对此，马克思曾有过深刻论述，他说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”[24]16—17只要人的行为符合软法规定，软法就不追究其行为动机，不关心其内心想法是否真实符合软法意旨；而道德则不仅要求人的外部行为必须符合一定规范，而且更注重考察人们行为动机的善恶与否，尤其在一些权利、义务无法明确界定的领域，法律的介入往往是得不偿失的。如我国历史上曾有过的“诛心”与“腹诽”之法，就是在实践中混淆了法律与道德之间的界限，企图用法律控制本属于道德范畴的人类思想感情，其结果必然是力不从心的。

　　(五)普遍性与特殊性相结合原则

　　普遍性与特殊性相结合原则是指能够被软法化的道德既可以是全体公民都必须遵守的道德规范，也可以是仅为部分人甚至少数人必须遵守的道德规范。循一般法理，能够被硬法化的道德必须是全体公民都应该做到且必须做到的基本道德要求，是“社会交往的基本而必要的道德正义原则”，这些规则“在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质，这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的”。[14]361硬法化的道德是使有序社会成为可能或使有序社会得以达致其特定目标的道德，是基本的道德、全民的道德，也正是这些形成社会秩序的基础性作用才使得其具有硬法化之必要。因为对于这部分道德原则某些“异己”是必须靠强制方式才能迫使其遵守的，单纯的内心谴责或社会舆论压力均不足以使其“循规蹈矩”。软法则与此不相同。从上文对道德可软法化范围分析看，其中部分与可硬法化的内容相重合，部分则为可硬法化的内容所不及；前者可适用“普遍性原则”，后者则适用“特殊性原则”。事实上，软法领域的部分道德规范是不可能适用于全体公民的，如职业道德即仅为该职业范围内的群体所必须遵守，行纪行规中的道德条款也仅在行业内部推行适用，这就是所谓的“特殊性”。坚持普遍性与特殊性相结合的原则，有利于充分发挥软法的灵活调整作用，对特殊领域的主体行为提出较高层次甚至更高层次的道德要求，能更好为社会主义法治实现奠定良好的道德秩序基础。

　　四、结语

　　国家与社会是一对永恒的矛盾。在人类制度沿革的历史长河中，国家与社会的二元划分，昭示着国家与社会的分离，也演绎着国家与社会的和谐。国家是自由的，国家更是法治的；法治并不意味着自我封闭，在组织建制型民主构筑过程中，社会治理于国家治理的融入，软法于公域之治的勃兴，彰显法治资源的深层次挖掘和宽领域拓展——这不是柏拉图“理想国”的描绘，而是现代公法实践发展之必然。“在个人主义和国家主义的浪潮之中，应有生存的权力，这种权力是由历史和社会发展所赋予的。……自由的问题是与一种权威三角——即个人、国家以及介于这两种实体之间的各种群体——分不开的。”[25]222法治是硬法之治，法治亦为软法之治；法律与道德的界分，法律与道德的糅合，让我们反思作为法律的“软法”与道德间或“隐”或“现”、或“分”或“连”的微妙关系。软法亦法，软法不是道德，但道德可以软法化；道德软法化是“礼”、“义”、“廉”、“信”等多维道德情感于软法规范的渗透，是自然传统因素与现代多元治理的糅合。道德不是软法之“源”，但道德可以令软法成就弘扬社会主义精神文明之“流”；摒弃基本道德规则的“法”不是“良法”，悖离基本道德秩序的“软法”更难充分发挥填补“硬法”治理“空缺”或“瑕疵”之独特功能；社会公信危机呼唤伦理道德的回归，而道德软法化则能在一定层面缓释道德硬法化之“不济”。道德软法化不是目的，而是手段；不是理论，而是实证；且我们坚信，这种“实证”会随着时代的发展愈加鲜活绚丽!

　　注释:

　　[1]Jo Shaw， Law of the EuropeanUnion， Palgrave Publisher， 2000.

　　[2]Francis Snyder： SoftLaw and InstitutionalPractice in the European Community， SteveMartin： The Construction ofEurope： Es-says inHonour ofEmileNoe，l KluwerAcademic Publishers.

　　[3]Linda Senden， SoftLaw， Self- Regulation and C0-Regulation in European Law： When DoTheyMeet?， in Vo.l 9 ElectronicJournal ofComparative Law， January2005.

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　　[8][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].苗力田，译.北京：中国社会科学出版社， 1990.

　　[9]梁剑兵.软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分[M]//罗豪才，等.软法与公共治理.北京：北京大学出版社，2006.

　　[10]李正华.社会规则论[J].政治与法律， 2002， (1).

　　[11]罗豪才，宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学， 2006， (2).

　　[12]孙国华.权力(Power)和权利(Right)是一对矛盾吗?[J].法学， 2000， (2).

　　[13]罗国杰，马博宣，于进.伦理学教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1985.

　　[14][美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社， 1999.

　　[15][古罗马]西塞罗.论共和国的法律[M].王焕生，译.北京：中国政法大学出版社， 1997.