司法确定性的寻求

　　关键词: 程序确定性/不确定性/德沃金/哈贝马斯/程序主义

　　内容提要: 司法判决究竟有没有确定性？疑难案件的判决结论究竟具不具有“唯一正解”？司法判决正确性的理论基础何在？法律现实主义、法律实证主义、法律诠释学等理论对此都提出了自己的看法。德沃金在吸收这些理论的基础上提出了“权利论”的“结果确定性”理论。哈贝马斯则在批判德沃金的基础上提出了“程序确定性”理论，为回答法理学上的这一系列经典问题提供了一份程序主义的独特答卷。

　　“不确定性”( indeterminacy)在法学中是指法律问题是没有正解的，至少没有唯一正解。一个既成的判决并不一定是一个有效的判决，或者说，一个判决的事实性不能代表这个判决的有效性。在司法实践中可以观察到很多这样的现象，即同一个案件在不同法院中得出了完全相反的判决，相似的案件在同一个法院的不同时间审理得出的判决也不尽相同，甚至同一个法院的同一个法官在不同时间审理的案件得出的判决也相距甚远，更不用说上诉法院对初审法院判决的合法改判了。再比如，法院对一个案件的判决所遵循的法律可能是不成问题的，但判决的结果却无法被公民接受；或者一个案件的判决结果可能被公民认为是合理有效的，但所依据的法律规范却不能够恰当地得到法学原理的支持。应该如何正确合理理解这些司法实践中的现象，正是哈贝马斯法哲学“程序确定性”理论所要解决的问题。对哈贝马斯而言，“合法律性”与“合法性”之间的矛盾(现代民主法治国的基本矛盾)（哈贝马斯认为，一条法律规范的合法律性(即这条法律规范的制定程序、采取的形式符合法律规定)不能自动证明其合法性(即这条法律规范应该得到所有受其制约的公民交往理性意义上的合理同意)。）在实践中最终还是需要通过司法层面的判决来给予消解：判决必须一方面在现行法律体系的规定内是自洽的、没有法律上的矛盾的，另一方面也是得到充分合理地论证的、能够得到所有参与者认可的。归结起来，司法层面的事实性与有效性表现为如下这个问题：一种偶然产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性(合法性)？

　　一、对“判决确定性”问题的三种典型看法

　　对此问题的回答，在后形而上学语境下，法学理论界存在四种不同的观点：法律诠释学、法律现实主义( legal realism)、法律实证论和德沃金的义务论的权利观。法律诠释学其实是一种折衷的观点，它认为法律诠释活动的起点既不是事实也不是规范，而是一种“前理解”或“理解的前结构”，这明显是受到迦达默尔诠释学理论[1]的影响。与其他三种观点一样，法律诠释学是针对对法律判决的常规理解而提出的，这种理解认为所谓的法律判决就是把案例(事实)放置到恰当的法律(规范)当中。如果法律判决真是如此简单地把事实置入规范，那么根本不可能存在“如何同时保证法律的确定性和法律的正确性”这个问题，司法实践中的诸多矛盾现象也就没有存在的合理理由，事情就会变得非常明朗：只要一个法律判决是确定的那么它自然就是正确的，反过来也是如此，只要一个法律判决是正确的那么它自然就是唯一确定的。然而事实并非如此，无论实践中还是理论中问题都远没有这么简单明朗。法律诠释学为解决这个问题所采取的策略是：先从理论上把矛盾消解掉，至于实践中的矛盾，则归结为不同的“前理解”的不可通约性。法律诠释学认为，所有司法实践中案例的事实性都是经过法律规范乃至法律文化选择过的事实性，也就是说，案例的完全意义上的客观性是不存在的，客观事实与法律事实并非同一。更进一步，建立法律规范与客观事实之间联系的出发点并不是通常认为的理性，而是先于理性的“前理解”。法官之所以有能力把传统法律推理三段论的小前提与大前提联系起来并不是首先出于逻辑理性(当然在任何案件中，逻辑理性始终是不可或缺的)，而是首先出于“前理解”，即法官所在社会传统中那种隐而不显的对法官判断力有事先约束力的力量。从这种事先的约束力出发，法官然后才能够出于所谓的“法律逻辑”来关联起规范与事实间那种看似明显的关系。在不同的社会中，前理解是不同的，因而即便对杀人这么简单的案件，放在不同社会也有不同的判决(即使不同社会传统的法律规范在形式上相同，处于不同传统的法官对该形式的诠释也不同)，更不用说对那些关系复杂的疑难案件了。法官并不是出于法律的考虑也不是出于事实的考虑，而是出于被“前理解”所笼罩的法律与事实之间相互诠释从而构成的“法律事实”的考虑而做出判决的。对一个判决如何可能在保证确定性的同时通过一种内在机制也能保证其正确性，法律诠释学提供的答案就是“前理解”，“这种前理解在规范与事态之间确立一种先天的关系，并开启建立进一步关联的视域”。[2]199

　　法律诠释学看似解决了事实性与有效性在司法领域中的内在关联问题，但是所诉诸的“前理解”本身如果在同一个社会传统中也不相同问题又将怎样呢？在一个价值多元的后工业社会，很可能对一个法官或个人而言是正当的“前理解”的不成问题的预设，对另一个法官或个人而言却是地地道道的意识形态偏见。法律现实主义者或者说现实主义法理学就是针对法律诠释学的这个致命弱点而提出的极端化诠释学理论的观点。法律诠释学认为“前理解”只是建立事实与规范之间内在关联的不可缺少的认知前提，但具体的判决如何仍然离不开独立的法律体系与法律事实这些法律内在的有效性要求：一个法官判案虽然以“前理解”为出发点，但其判案依据最终仍然停留在法律规范的层面。法律现实论者则认为，“前理解”不仅建立事实与规范的内在关联、法官判案不仅从“前理解”出发，而且“前理解”完全决定了事实所适用的规范、法官判决的最终依据不在法律本身而在法律之外的那些现实因素。也就是说，法律现实论极端化了对“前理解”作用的理解，对于法律现实论者而言，“前理解”其实就是那些经济状态、政治态度、阶级出身、人格构成、权力分配、意识形态等等外在于法律的现实条件。一个法官对案件的理解，与所谓的法律体系、法律理论、法律条文等这些内在于法律的因素如果说还有什么关系的话，那也只是表面的关系。如果说法庭参与者认为自己的确受到法律程序的公正对待、法律体系的正义确保、法官学识的知识保障，那也不过是些虚假的幻觉；事情的真相在于，所有这些看似法律内部的因素完全屈从于法律的外部因素。质言之，法律履行的功能并非如正义、平等这些受到法学家论证的法律内部要求。法律的真正功能只是用来进行行为控制的一种工具，这种工具可以运用于合理的政治目标，即可以根据功利主义的理由或者福利经济学的理由来辩护的目标。“现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度。对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法律现实主义者认为，法官、律师、警察、监狱官员在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。”[3]163正是在这个意义上，法律现实主义者把司法领域中那种相信法律有独立价值从而可以确保判决正当性的传统看法视为一个“基本的法律神话”。[4]6-13由于法律现实论实际上取消了法律的内在价值而完全把判决的有效性归结为外在现实因素，因此“如何同时保证法律的确定性和法律的正确性”这样一个问题就转变成了“只要也只能确保法律的正确性”(因为法律的确定性是根本不存在的)，只不过这里要对“正确性”作一个现实主义的而非规范意义上的理解。这样，法律现实论就通过取消张力的一个方面来回答了这个问题。

　　如果说法律现实论是通过取消“判决的确定性”来解决问题，那么法律实证论则是通过取消“判决的正确性”来解决问题；如果说法律现实论把判决的有效性完全归结到法律之外的因素，那么法律实证论则把判决的有效性完全归结为法律之内的因素；如果说法律现实论把法律诠释学的“前理解”极端化、现实化，那么法律实证论则在根本上排除了“前理解”存在的必要性。可以看出，法律现实论与法律实证论处于对待同一个问题的两个理论极端。法律实证论完全无视一个法律判决如何可能被所有或至少是大多数参与者合理接受(合法性)，而把判决的有效性仅仅归结为判决在法律形式上符合法律体系自身的要求(合法律性)。这就造就了一个完全封闭的法律体系观，案件适用于哪条规则在这个层级分明、表述明确的法律体系中无疑是能够得出一个确定结论的。但是我们还是得问：整个法律体系的合法性又是从哪里来的呢？在一个自然法和宗教法都已经不再具有解释力的后形而上学世界中，实证法的根基究竟何在？法律实证论者认为法律的根基在法律体系的“基本规则”或“承认规则”中，其他所有有效的规则都是从一些“基本规则”推演而出的。但这些“基本规则”的合法性来源又在何处呢？法律实证论者对此语焉不详或者说无法再进一步进行解释了，法律实证论者哈特于是只能借助于维特根斯坦的“语言游戏说”[5]对基本规则进行解释，“一个规则是存在的这种陈述，现已不再是它在简单的习惯规则情况下的样子，即不再是一个关于一定的行为模式被普遍接受为实践的标准这种事实的外在陈述。它现在可能是适用被接受但未被陈述的承认规则和仅仅指给予这个制度的效力标准之效力的内在陈述。”[6]110法律实证论者于是就自认为成功地解决了法律内在张力的问题：既然判决的有效性只取决于判决是按照法律体系、法律规范做出的，那么所谓的判决的正当性问题其实就是法律的确定性问题——只要判决是确定的那么判决就是正当的。那又如何解释在司法实践中疑难案件既可以这样判决也可以那样判决这种现象的存在呢？也就是说，法律实证论对法律确定性的担保与法律现实主义对法律正确性的担保一样，仅仅是激进理论上的担保而绝非现实中的实践担保。

　　为了进一步全面深入认识这个问题，德沃金在上述三种理论的基础上提出了一种更为中肯的理论，以避免诠释学、现实论、实证论的缺陷、片面性，这种理论我们暂且称之为“义务论的权利论”。现实论与实证论站在问题的两个极端，诠释学看似是一种折衷，但却把“前理解”固定化、僵死化。德沃金既不同意现实论无视法律自身内部确定性的观点，也不同意实证论无视法律之外的原则、背景、情境的观点，对于诠释学的“前理解”，德沃金也作了更加灵活的理解，使得“前理解”本身能够作为一个反思的对象从而法官能够运用实践理性对其进行合理重构。法律判决于是成为法官从“前理解”(当然是德沃金意义上的“前理解”)出发，确定谁享有哪些权利，而这些权利必须能够既满足法律自身的确定性要求(事实性)也满足外在于法律的正当性要求(有效性)。德沃金于是通过“权利”理论的中介，综合了上述三种论点各自在解释力上的优势而又避免了这些理论本身固有的极端性、片面性。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、德沃金的“权利理论”

　　对于德沃金而言，基于义务的“权利”是一个基本法律概念，是所有其他法律概念得以生长的基础。基本权利在概念层面上是不能够被还原为其他非权利的因素(比如政治需要、经济利益、阶级出身、社会结构等等)的。说一个人具有某种“权利”，不是说他(她)具有一份可以通过讨价还价从而做出妥协的对于别人的合约——权利是不能够基于利益来论证的——而是说他(她)具有某种不可让渡的与所有其他人相容的平等的自由。这种平等的自由，无论用康德的纯粹实践理性还是用罗尔斯的正义的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一原则来加以论证，本质上在于其无条件性、绝对性，因此，“权利不能被所有社会目标所压倒。”[7]这并不是说所有的主观权利都具有绝对无条件的有效性，而是说权利仅仅只能出于权利本身而不能出于其他因素加以论证，在这一点上，权利是绝对的。在此意义上，德沃金把权利理解为一张“王牌”，所有其他牌见到“王牌”都得自动让步：如果一个人拥有一份权利，他(她)也就在法律游戏中获得了一张王牌，哪怕所有的集体政策都对他(她)不利，在法律上也不能够剥夺他的合法权利的正当有效性。德沃金解决法律内部的事实性与有效性在司法层面上的张力这个问题的思路为：既然权利既是一个正义的人类社会得以可能的基础，同时又是法律得以可能的基础，那么任何一个基于法律自身确定性的判决(即这个判决在现行法律体系中是自洽的、唯一正确的)就同时因为它是基于权利的判决而自然符合了外在于法律的有效性标准；也就是说，权利是保证一个判决在获得法律确定性的同时能够获得法律正确性的内在机制。

　　由此，德沃金已经解决了一个既成判决如何可能满足合法律性与合法性双重有效性要求这个问题，但是法官在判决过程中又是通过什么机制来把法律规范和发生的事实联系起来的呢？是不是如法律诠释学所认为的那样通过固定的“前理解”呢？德沃金承认，“前理解”在司法实践中的确是客观存在的，问题是我们不应把其看作不能够被改变的固定结构，而应该用实践理性对此作合理的反思，使得“前理解”不再是支配法官理性的、无法逾越的出发点，而是一个理性可以对其建构和重构的不断进化的过程。“建构性阐释就是给某个对象或习惯强加上一个目的，以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。”[8]48用哈贝马斯的话来说，德沃金给诠释学思路以一种“建构主义”转向，而这一转向是通过法律“原则”的中介来完成的。

　　德沃金的“原则”是高于实证法的规则并取代法律诠释学的“前理解”的一种“高层规范”，通过这些其本身可以被合理重构的“原则”(当然是基于基本权利的原则，因此“权利”和“原则”其实是不同概念层面上的同质的东西)，法官在司法实践中才能够同时确保判决的正确性与正当性。原则不同于“前理解”的地方在于原则是可以被建构性诠释的，而前理解只能被固定地诠释。对原则的建构性诠释不是任意的，而是通过时代的法律范式。这种情形类似于科学理论的发展：科学理论是在科学范式中不断发展的，在某个特定的科学范式中，总是能够清晰地区分出哪些是真正的科学理论哪些是伪科学；同样，在某个特定的法律范式中，也总是能够区分出哪些是真正的原则哪些不过是外在因素(权力、利益等)的伪装。但科学研究的对象是相对稳定的客观世界，而现代法律所要面对的却是一个价值多元的社会世界；如果说科学理论还能够用真理符合论来说明的话，那么法律原则即便在形式上也很难用符合论来说明。这导致了对法律原则的建构性诠释无论在变量的复杂程度还是诠释结果的不稳定性方面都远远大于对科学理论的建构。也正因如此，一个法官实际上是不可能像一个科学家那样仅仅通过专业共同体的视角对法律原则有一个完美把握的。接下来我们可以看到，德沃金的法律理论却不得不诉诸于一个在智力方面有如赫拉克勒斯体力那样强大的法官视角，对这种完美视角的预设给德沃金的权利理论带来了一个根本上的难题。而对这个难题的解决则构成了哈贝马斯法律理论的基本方面：从主体性转向主体间性，从实践理性转向交往理性。

　　德沃金在解决“如何同时确保判决的确定性与正确性”这个问题上，要点是提出了把客观权利、法律原则作为内在中介机制，从而避免了法律实证论和法律现实论的极端观点，同时又理性化了法律诠释学的“前理解”，使得对法律的基于实践理性的合理重构得以可能。但问题是，这一“合理重构”的艰巨任务应该由谁来完成呢？法律的历史沿革、现行有效的法律规范、道德原则、政治政策以及现实生活中发生的千变万化的实际案例，如果一个法官不能对上述所有这些情况了然于胸，并且对其中彼此冲突的地方进行一个基于完美视角的融贯性阐释，那么所谓的“合理重构”不过就是一厢情愿的理论幻想。为了解决这个难题，德沃金不得不求助于一个作为他的合理重构理论出发点的“完美法官”或者说其智慧堪与赫拉克勒斯的体力相媲美的“赫拉克勒斯型法官”视角。“为了这一目的，我创造了一位具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的法学家，我称其为赫拉克勒斯。”[7]148这个赫拉克勒斯拥有两方面的理想性知识：所有为论证所必需的原则和政策他都熟知，整个把现行法律的分散要素连成一体的复杂论据网络他都了然在胸。显然这是任何一个现实中的法官都不可能做到的事情，且不说现实中的法官不可能拥有完美的知识和智慧，即便一个法官拥有了完美的知识和智慧，他也总是处于一定的传统之中，无论如何也只能作为他那个社会的存在物而存在，绝不可能越出他的社会、传统、历史来客观地俯瞰案件。

　　三、哈贝马斯的“程序确定性”理论

　　德沃金对法律确定性问题的解决显然是一种“结果确定性”理论，赫拉克勒斯法官就是那个掌握了判决最终正确结果的理想人物。哈贝马斯则通过对德沃金理论的程序性转向，阐明了自己对事实性与有效性在司法实践中辩证关系的论点。为此，哈贝马斯采取的理论策略是先对德沃金法律理论的一些根本性难点进行批判，而后在批判的基础上重建自己的观点。这些批判与重建着重体现在如下四个方面。

　　(一)审判视角：从独白式到交往式

　　哈贝马斯认为德沃金的赫拉克勒斯式法官视角是一种“独白式”视角，这是主体性意识哲学思维的不值得继承的遗产。独白式视角从单个法官个体出发，运用法官个体掌握的专业理论和对案件的基于个人的判断，来对案件做出具有确定性的判决——这在哈贝马斯看来即使从理论上来说也是不可能的。事实上，法官并不具有代表共同体做出判断的专有权力，法官对法律的运用之根本目的是体现共同体对正义的客观理解而不是体现他个人的价值判断。因此，德沃金的赫拉克勒斯哪怕是一个全能的智者、智慧的化身，他也不能从他自己的视角出发，而应该从公民的交往视角出发来判决案件。也就是说，主体性的独白视角必须转化为主体间性的交往视角才能够使得对案件的判决在一个后形而上学的语境中同时获得确定性与合法性。其实德沃金在论述权利理论时运用的平等、自由这些概念中就已经蕴含了交往视角：平等、自由意味着在生活世界中主体间的相互承认。只是德沃金并没有把这一视角进一步运用到法律的社会整合作用之中，而是用一个全能的赫拉克勒斯法官虚构了一个无论在理论上还是在实践中都站不住脚的独白式视角。即便法官在实际的断案中不得不凭借自己的判断力对法律进行建构性诠释，他也必须运用主体间的交往视角而把这种诠释作为公民间以交往行动为支撑的共同事业。只有这样，主导性的法律范式才不至于沦落为一种意识形态，而与其竞争的法律范式如果能够通过主体间视角的基于交往理性的论证，则完全有可能取代主导性的法律范式。当然，这不是取消法律共同体的专业优势，法官当然还是得运用自身丰富的法律知识来确保判决的确定性，但是这种对确定性的确保决不是目的本身，所有为了使得判决具有确定性的专业程序标准都是要确保“判决的客观性和对它进行主体间复审的开放性”。[2]224而这些保证主体间视角成为可能的法律程序就取代了赫拉克勒斯法官而成为正义的理想机制。

　　(二)重建有效性：从语义学到语用学

　　按照德沃金的看法，赫拉克勒斯法官似乎直接凭借个人对案情和法律的理解就可以作出正确的判决，也就是说，法官可以把判决的有效性根据直接建立在语义学的基础上：即只要法律适用的逻辑语义是正确的，判决就是正确的。哈贝马斯当然不同意这种看法。我们知道，哈贝马斯的话语(商谈)伦理学的哲学基础是交往行动理论，而支撑交往行动理论的交往理性在本质上是主体间无强制的理解，这种理解的可能性是通过普遍语用学来论证的。在语言的使用中不可避免地存在一些有效性预设，这些理想的有效性预设保证了语言意义的确定性从而保证了无强制理解的可能性。在日常生活之中对语言的使用也总是先于意义的：用法决定意义。

　　把语用学理论运用在司法实践当中可以推论出，对案件的把握如果不能通过一个语用学的中介，是无法把握其语义内容的，这个语用学中介在哈贝马斯看来是正当程序及在正当程序之中的论证过程。哈贝马斯之所以在审判实践中强调语用学的优先性还有另外一个重要理由，即规范性判断的真理性无论如何也不能用“真理符合论”来加以说明，因为权利本身就是一种社会构造，是无法被还原为某种“事实”来被一个判决去“符合”的。“一个判断的有效性要被确定，当然是它的有效性条件被满足这个事实。然而，要澄清这些条件是不是被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”[2]226这样一来，一个判决的有效性永远对新的证据、信息保持开放，一旦有新的证据、信息，就可以通过论辩程序而对案件作出更为合理的判决。在此意义上，“唯一正确的”判决的真理性并非一个可以事先能直接把握住的封闭的绝对真理，而是一种永远可以通过新的证据和正当的论证程序去逼近“终结观点”的论辩性真理。可以看出，哈贝马斯的真理观也是由语义学向语用学转向的一个结果。那么，一个始终对新证据和新理由保持开放的有效性判决和“唯一正确”的判决之间不是有矛盾么？在哈贝马斯看来，这两者之间的矛盾是可以通过合作地寻求真理的论辩过程被理想地化解的。只要判决在现有条件下穷尽了所有证据和理由并且通过正当的论辩过程而作出，那么即使随着新的证据和理由的出现而可能对现有判决作出改判，但就当时的条件而言，这个判决仍然是“唯一正确”的。

　　(三)商谈程序：从道德商谈到法律商谈

　　哈贝马斯是不赞同把道德与法律相混同的，道德与法律之间内容的重合不能证成两者之间界限的重合。诚然，法律论辩中的程序必须要使得判决的结果符合道德实践的要求，而道德实践的普遍化预设也是法律商谈的出发点。“任何认真参与一个论辩实践的人都无法避免那些要求理想性角色承担、并且从每个其他可能参与者的视角出发来诠释和评价全部所提出观点的语用预设。”[2]230但是，道德实践商谈对法律的“启迪学”价值，甚至法律规则不得与道德规范相矛盾的要求，并不意味着法律商谈应该被理解成道德商谈的一个下属子类。如果我们直接把法律商谈归结为道德商谈，那么一个判决就可以直接绕过法律原则而诉诸道德原则、直接绕过法律程序而诉诸道德论证，这样一来，判决的确定性就有可能丧失了，与此同时由于缺少了法律程序语用学意义上的保证，判决的正确性也有丧失的危险。

　　因此，哈贝马斯主张一种法律的程序理论，法律规范的合法性不能直接通过道德商谈来衡量而必须“用政治立法的民主程序的合理性来衡量”。[2]232同样，判决的有效性也不能归诸于道德的有效性，虽然我们可以用道德的有效性来衡量判决的正确性。尤其是在后工业社会的语境下，法律商谈涉及的范围、复杂性、技术性远远超过道德商谈，不通过法律商谈而直接进行道德论证这一美好的幻想即便在理论上也是无法得到合理论证的。总之，法律规范相对于道德规范更为复杂的有效性向度不允许人们把法律判决的合法性等同于道德判断的有效性，当然也就不允许人们把法律商谈设想成对道德商谈运用的一个特例。

　　(四)审判范式的转变：从权利到程序

　　法律商谈与道德商谈虽然是同一条商谈原则在不同领域内的运用(正如康德的纯粹理论理性与纯粹实践理性是同一个理性在不同领域的运用)，但不能因此就把两者相混同甚至相互取代(正如不能混淆理性的理论运用和理性的实践运用)。道德商谈是以交往理性为基础的商谈原则在生活世界中的运用，它要解决的是“面对面个人之间”非正式的和简单的互动；而法律商谈则是商谈原则在系统层面的运用，要调节的是作为“权利承担者的法权人”之间的互动关系。为了确保判决的自洽性、确定性，就必须把判决的根据严格限定在法律商谈的领域，而为了同时确保判决的正当性并不必要把判决的根据归结到道德商谈之中。因为在一个民主法治国家中，法律商谈已经在立法层面上吸收了道德商谈的内容，法律之中体现的道德内容确保了依法判决的正当性。这样，事实性与有效性之间的张力在司法领域中的表现“如何同时保证判决的自洽性与正确性”在哈贝马斯这里得到了一个合理的解答：只要判决的根据在法律商谈之内，而法律本身也是由商谈原则民主地制定的，并且法官在法律的运用性商谈之中遵循事先制定的法庭程序，就能够使得判决同时满足自洽性与正确性。因此，现在的问题是法庭程序在其中究竟起了一个什么作用？前面已经说过，哈贝马斯对有效性问题的看法从语义学转向了语用学，而法庭程序则是理想的语用条件在司法实践中的近似表达。因此可以说：法庭程序是理想的论辩条件和现实中种种限制条件的一种折衷、妥协。比如说在理想的情况下论辩可以也应当一直持续下去直到穷尽所有证据和理由(哪怕是尚未发现的证据和新的理由也应该算在内)才能够终止，但现实却不可能允许这样的情况发生，因此必须对案件的审理期限有一个程序上的规定。再比如，理想的情况下应当允许所有人(哪怕与案件本身无关的人)都对案件的判决进行法律商谈，这样才能最终确保法官判决的“交往视角”，但这显然在现实中不具可行性(事实上也没有必要这么做)，因此法庭程序就设置了法官、原告、被告、辩护人、公诉人等等不同的角色，让这些角色在承担自己责任的同时保证所有角色的行为综合起来可以为法官的判决确定一个近似但却是现实的“交往视角”，而法庭程序则起到了分配角色责任的作用。因此，在司法的运用性商谈之中确保判决有效性的关键之处并不在于谁享有什么“权利”这个语义学问题(这个问题应该在立法层面予以解决)，而在于享有各种权利的法权人必须在一个近似的理想性语用条件下(也就是法庭程序)享有自己的权利、履行自己的义务。当然，法庭程序只是确保规范论证的可能性，而不能对具体案件产生直接的影响，法庭程序其实是一个使得公正审判得以可能的制度平台，离开这个平台，所有妄图直接获得审判的公正性的努力都是不可能的，哪怕由一个全能的法官来审理也不行。

　　四、结语

　　判决的确定性所依赖的法律体系其实是一种理论构造，而判决的正确性则是通过实践中主体间的共识所保证的，因此所谓确定性与正确性之间的张力，本质上是理论与实践之间的张力。一种法律理论、法律体系虽然要根据现实中的情况来制定，但无论如何也还需要规范性、超越性的方面，否则的话，现实情况千变万化，法律理论、法律体系又如何能够保证人们的较为稳定的期待呢？哈贝马斯在德沃金的基础上对“确定性”概念本身进行了重新的理解。“确定性”不再是古典意义上的确定性，即那种判决可以在由固定的法律规则、原则、政策组成的法律体系中事先就能找到具体位置的“确定性”，法律确定性原则本身成为一条必须同有关的其他原则进行权衡比较的原则。这样我们对确定性的理解就不再是判决结果的确定性，而是程序权利的确定性，即保证每个法权人都有权利对案件的事实问题和法律问题做出自己的辩护和澄清。当然，判决结果的确定性是可能也只能通过程序原则的确定性来保障的。通过确定的法律程序，不但可以保证案件结果的确定性，也能够使得判决结果满足法律共同体的期待。

　　注释:

　　[1]Hans-GeorgGadamer. WahrheitundMethode，Ⅱ. J. C. B. Mohr (PaulSiebeck)， Tuebingen， 1986.

　　[2]Habermas. Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory ofLaw and Democracy. W. Rehg (trans. )， Cam-bridge， MA： MIT Press， 1996.

　　[3][美]E？博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社. 1998.

　　[4]Jerome Frank. Law and theModernMind. AnchorBooks， 1963.

　　[5][英]维特根斯坦.哲学研究[M].李步楼，译.北京：商务印书馆. 1996.

　　[6][英]哈特.法律的概念[M].张文显，等译.北京：中国大百科全书出版社. 1996.

　　[7][美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章，译.上海：上海三联书店， 2008.

　　[8][美]德沃金.法律帝国[M].李常青，译.北京：中国大百科全书出版社， 1995.