中华法系生命力的重新认识

　　关键词: 中华法系/生命力/民族文化传统

　　内容提要: 中华法系两类概念的不同认识，导致了对中华法系生命力的不同认识。从民族文化传统的角度，认识贯穿中华法系全部发展过程的含有较多积极意义的仍有生命力的因素，有助于深化认识中华法系的概念及其相关命题。

　　近年来，讨论中华法系的论着较多。论者对中华法系的概念、特点和意义等问题的认识很不一致。学术史表明，学者对重要概念、重要命题、重要史料的认识，是经过多角度的反复的认识之后，才能获得更为准确、更为深刻、更为全面的认识的。为深化对中华法系这一重要概念及其相关命题和重要史料的认识，我分析了中华法系的两类概念，对贯穿中华法系全部发展过程的含有较多积极意义的仍有生命力的因素，进行了新的分析和总结。(本文部分内容曾以《对中华法系的再认识》的论文,提交2009年10月在北京召开的罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会。)现将这方面的心得体会，简要论述如下，提供给学界同仁参考。

　　一、两类概念导致对中华法系生命力的不同认识

　　学界对中华法系的概念表述很多，归纳起来主要有两类。一类是从成文法传统的角度认识中华法系的概念。如沈宗灵先生认为：中华法系一般是指以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称[1](P·43)。沈先生的这一认识，与《法学词典》(增订版)( 参见《法学词典》,上海辞书出版社1984年版,第100页:“中国法系”条目。)和《中国大百科全书·法学》(参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第770页:“中华法系”条目。)中的相关解释是一致的。这样认识中华法系的概念，突出了唐律在中华法系中的代表性地位，突出了唐律对东亚诸国古代法律影响的特点，但难以包含唐以前特别是先秦时期的法律传统，难以衔接清末以来的近现代法律传统，特别是难以衔接具有中国特色的当代法律传统。这一概念也导致了中华法系在清朝末年引进大陆法系后解体，随封建王朝灭亡而消亡的观点的形成。这一概念及其影响，从法律传统的角度否定了中华文明数千年承袭发展未曾中断的历史，与史学界的通识产生了难于吻合的冲突。

　　另一类是从民族文化传统的角度认识中华法系的概念。以陈顾远先生有关中国文化与中国法系的论述为代表。陈先生在1952年撰写的《中国固有法系与中国文化》一文中，谈到了华夏族文化对认识中华法系的意义，并进行了简要的论述。他认为：

　　中国文化在其起源上即为多元，且不是以某一部族的文化为主体，而吸收他族文化。因为中国的文化最早形态就是华夏民族的华夏文化，而华夏民族并非由一部族为主而逐渐扩大，乃系融合各部族而交错其文化，形成早期的华夏民族的华夏文化。……因为出自多元，便有诸夏之称。……华夏文化创立后，由周至秦，更与东夷文化，荆蛮文化，吴越文化，北狄文化，西戎文化互相融合成为秦汉统一后的汉族文化。自汉以后，匈奴、东胡、南蛮、百越、氐、羌渐次加入汉族的队伍。中经五胡乱华的结果，又接受了鲜卑、柔然等族的文化，构成了隋唐时代中华民族再次形成，而增加了文化方面的新血液。唐又吸收了西域各邦的文化，而宋代并将印度佛教的文化吸入儒说之内。契丹、女真、蒙古、满洲入据中国，加入中国文化圈不算，明代西方基督教东来，又与西方的文化开始接触而至今日。总之，始终多元的中国文化，影响到中国固有的法系方面，无论其创始，其建立，其延续，也是同样情形[2](P·8、9)。

　　在陈先生论述的启发之下，我从中华法系产生的根源的角度，从民族文化传统的视角，认识了中华法系的概念。认为：“中华法系是在华夏族文化基础之上产生发展起来的一种法律传统。”[3]从华夏族文化传统的角度认识中华法系的概念，使中华法系的概念具有了更大的包容性和开放性，既能包含先秦至明清时期的整个古代法律传统，又能衔接清末以来的近现代法律传统。也为深入认识具有中国特色的当代社会主义法律传统的形成和发展，提供了更为广阔的解释空间。这样确认中华法系的概念，有助于深化认识中华法系发展的各种特点和意义，也拓展了思路，丰富了一个有过历史影响力并继续有历史解释力的重要概念。

　　陈顾远先生在1952年曾提出过在中国文化的基础之上建立中国本位新法系的一些设想，认为：“无论为建设中国本位新法系，或在法学研究及法律实务上能得更多的助益，中国固有法系，非毫无一顾的价值。”[2](P·36)他在1966年撰写的《中华法系之回顾及其前瞻》一文中，认识到建立中国本位新法系的不切实际。转而认为：

　　“法系”云云法律之系统也，乃旧时代之产物。今日世界有望大同，法律趋向统一，尤以商事法之国际化为甚，而国际刑法亦为课题之一。国人曾在抗战前，提倡建立中国本位新法系，拟将固有法系之不合时代成为僵石者去之，将其仍有价值而得适用者保留之，发扬之，光大之。微论法系观念已有改变，欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能。且在事实上欧美法律体系已成天之骄子，我国清末变法随同之。无论在学说上，在政策上，在条文上大部分仍为此种势力所笼罩，不得自拔，能否断然建立中国本位新法系尤有困难。……是故吾人之称“中华法系”者系就旧有之名词而言，并非今后仍以中国为本位，反对欧美之法制形态，致将现有之法律体系亦排斥之[2](P·550)。

　　尽管认识到建立中国本位新法系已势所不能，但他仍认为：将孙中山“综合古今中外学说而创造之三民主义五权宪法精神，因势利导灌注于现行法制中，则中华法系之前途更为伟大无尽矣。”[2](P·550)陈顾远先生对中华法系生命力的研究时间较长，认识较深，但也存在前后不尽一致的论述。

　　从一定的文化传统的角度认识法系的概念，也是有的比较法学名家的观点。王名扬先生在论述“法律的传统和法系”的问题时，认为“法系的产生是由于不同的文化传统，所以每种文化都可能产生不同的法系”。“几个国家具有共同的文化传统，所以产生相同的法律传统，因此他们的法律构成一个法系”。“一个国家内部某一地区或某一民族，由于其独特的文化背景和历史传统，产生独特的法律模式。例如少数民族的法律可能成为一个法系。”[4](P·2)前辈学者从文化传统的角度认识法系的概念，是我从华夏族文化的角度认识中华法系概念的理论依据。在华夏族文化基础之上形成的法律传统，在其产生、发展、演变的过程中，融合了多个民族的法律传统，包含了中国历代成文法传统的主体，也包含了中国历代习惯法传统的主体，同时包含了中国历代法观念传统的主流。所以，我对中华法系概念的重新认识，既考虑成文法传统的因素，也考虑习惯法传统的因素和法观念传统的因素。也就是说，我对中华法系生命力的重新认识，是将成文法传统、习惯法传统和法观念传统综合思考后提出的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中华法系发展中具有生命力的因素的重新认识

　　新中国建立后，法系理论和中华法系的研究被视为资产阶级法学流派的组成部分，不受重视，长期没有相应的研究成果。1980年后，中华法系的研究成果重新出现，受到法史学界的关注。(主要论文有陈朝壁:“中华法系特点初探”,载《法学研究》1980年第1期。张晋藩:“中华法系特点探源”,载《法学研究》1980年第4期。)在这些成果的影响之下，我在家法族规、民族法规、民间调解等专题研究中，都有意识的与中华法系的特点和意义联系起来思考。(参见刘广安:“论明清的家法族规”,载《中国法学》1988年第1期;“简论清代民族立法”,载《中国社会科学》1989年第6期;“民间调解与权利保护”,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社1995年出版;“中华法系特点的发展”,载《美中法律评论》, 2006年第8期。)在这些专题研究中，我认识到中华法系仍有不少具有生命力的因素。贯穿中华法系全部发展过程的含有较多积极意义的因素，主要表现在以下几个方面：

　　1·重视亲情关系的法律调整。亲情关系是中国传统社会构建和发展的基础，也是对中国现代社会的构建和发展仍有重大影响力的因素。我们的祖先很早就建立了调整亲情关系、维护社会稳定和发展的习惯法制度和成文法制度。维护亲情关系的亲亲之道，在夏商西周时期就已成为礼的基本原则，不孝罪成为习惯法的核心内容。在法家思想影响突出的春秋战国时期和法家思想占统治地位的秦王朝，族刑、连坐、非公室告等制度，也是以亲情关系为基础建立的。在汉唐至明清时期，维护亲情关系的亲属相隐、服制量刑、存留养亲、诸子均分、族人先买权等重大原则，都先后实现了法律化、制度化。清末民初以来的法律现代化运动，冲击了传统法律维护亲情关系的重大原则，但在婚姻制度、继承制度等法律制度中，仍然重视了亲情关系在稳定社会基础方面的重要性。近年来，在刑法、诉讼法中如何吸收亲属相隐的有利因素，成为有关专家讨论的热门问题。在近期《南方周末》的记者采访中，有影响力的刑法专家和诉讼法专家都表示了对中国历史上的“亲亲相隐”制度的重新认识和部分恢复的意见。(参见《南方周末》2010年10月14日法治版报导。)

　　需要指出的是，重视亲情关系的法律调整，在家族本位的传统中国，曾是社会建立和发展的最重要的基础问题。但在社会本位逐渐代替家族本位的现代中国，重视契约关系的法律调整已成为社会建立和发展最重要的基础问题。如何处理亲情关系与契约关系发生冲突的各种具体问题，值得在实践中不断认识和总结。

　　2·重视民族关系的法律调整。民族关系在中华文明史上源远流长。在华夏族-汉族成为中国人口主体民族的过程中，其他各少数民族同时生存在中华大地之上。各民族如何相处、如何生存、如何发展？成为中国历代政权无法回避的重大问题。无论是占人口多数的主体民族掌握国家的统治权，还是少数民族掌握国家的统治权，都不能不重视民族关系的法律调整问题。当代中国对民族立法的重视，对少数民族习惯法的重视，都是中华法系具有生命力的表现。

　　3·重视民间纠纷的调处解决。在中华文明史上，我们的祖先很早就重视用调处的方式解决各种民间纠纷。《史记·五帝本纪》记载了舜调解民间纠纷取得成功的传说事例。《周礼》记载了调解民间纠纷的专门机构。调解民间纠纷的习惯法存在于中华文明史的整个发展过程中。调解民间纠纷的成文法，自明清以来，不断系统化、制度化。在民国时期，已制定了专门的调解法规。新中国建立之后，调解法规受到更高程度的重视。调解制度建设和调解理论探索，都形成了新的特点。传统中国重视民间调解的原因主要是，传统社会的民间纠纷多发生在亲族之间、乡邻之间和同行业之间，用调解的方式处理纠纷，不会严重伤害当事人之间的相互关系，即使有所损伤，事后也容易修复。历代统治者支持民间调解，有利于维护基层社会的稳定，巩固统治的基础。当代中国重视民间调解的主要原因是，民间调解受理纠纷、解决纠纷的程序简易，方便群众，容易为群众接受，当事人不用花钱，也没有大的风险担心。民间调解广泛存在于民众生活之中，有悠久的历史传统，有深厚的群众基础，具有普遍性的优点。民间调解根据纠纷的性质和具体情况，或依情理，或依法律，或情理与法律兼用进行，具有较大的灵活性。而且民间调解不受国家行政机关、司法机关的直属领导，独立处理民间纠纷，具有较强的自治性。因为民间调解具有简易性、普遍性、灵活性和自治性等优点，所以它是当代中国解决民间纠纷的重要方式，也是中华法系具有生命力的重要表现[5]。

　　上文总结的三方面的法律传统，含有积极因素的良法，如亲属相隐的部分制度、因族制宜的部分制度、民间调解的部分制度。也含有消极因素的恶法，如族刑和连坐制度。各种积极因素和消极因素的认识，是一个不断深入、不断发展的过程，需要对各种法律传统进行细致的分析研究，方能作出经得住历史检验的评论。

　　三、重新认识中华法系生命力的几点意义

　　1·有助于深化对中华文明发展史的连续性的认识

　　我们常常听到中华文明有数千年未曾中断的历史的说法，这种说法背后，人们对未曾中断的中华文明史的具体内容的认识很不相同。如果从社会关系方面认识，我认为：中华文明史未曾中断的具体内容主要表现在历代都十分重视亲情关系和民族关系。华夏族先民很早就形成了重视亲情关系、重视民族关系的文化传统。在重视亲情关系的基础之上，产生了“亲亲”的观念和重孝的思想，先后出现了维护孝道“以孝治天下”的一系列法律制度。在重视民族关系的基础之上，产生了“华夷”的观念和天下一家、四海之内皆兄弟的思想，提出了“和亲”的政策，互市的政策，因俗制宜的政策，先后制定了一系列调整民族关系的法律制度。维护孝道的法律制度和调整民族关系的法律制度，构成了中华法系形成和发展过程中最有特色的法律制度。清末变法以来，维护孝道的传统法律随着家族关系的不断弱化，又受到西方强调个人权利的思想和法律的冲击，失去了在法律体系中的重要地位。但家族关系的基础亲情关系，仍然发生着建构社会秩序的基本作用。重在维护亲属关系的婚姻家庭法、继承法和宪法等法律中的相关原则，一直受到国家政权的高度重视。清末以来，调整民族关系的法律随着民族关系的不断发展，又受到民族自治思想的强大影响，越来越受到国家政权的重视。在改造、继承传统民族法规的同时，制定了更为严密、更为系统、更有现代精神的民族区域自治法律。在重视亲情关系、重视民族关系的基础之上形成的中华法系，其产生、发展、演变的历史，是中华文明数千年未曾中断的历史的重要组成部分。深入认识中华法系发展中仍有生命力的因素，有助于深化对中华文明发展史的连续性的认识。

　　2·有助于深化对中国法律传统递嬗的生命力的认识

　　在华夏族文化基础之上形成的中华法系，跨越了十多个朝代变迁的历史，跨越了数种社会形态变化的历史。在其形成、发展、演变的过程中，有的特点变异了，有的特点消亡了，有的特点新生了。而重视亲情关系的特点，重视民族关系的特点，重视民间调解的特点，贯穿了中华法系的全部发展过程。这对深化认识中国旧的法律传统向新的法律传统的转变，特别是对认识当代中国法律传统的形成过程中，如何利用本土的良好的有效资源，具有不可忽视的意义。中国传统法律中若干经过历史检验的良好的制度，如恤刑制度、保辜制度、法官责任制度、任官回避制度等等，都是中华法系中仍有生命力的制度，需要法史学者细心地分析总结，为新的更好的法律传统的形成和发展提供宝贵的历史资源。

　　3·有助于深化对改革开放以来中国法史学的主要变化的认识

　　1978年中国改革开放以来，中国法史学的变化主要表现在四个方面：一是突破了五种社会形态理论的局限性；二是突破了阶级分析方法的局限性；三是突破了认为法史学只是历史学分支学科的局限性；四是突破了成文法史料和正史材料的局限性。

　　五种社会形态理论是指导新中国学者进行法史研究的基本理论。上世纪80年代之前的法史学论着是在五种社会形态理论的支配下写作的。这在大学法史学教材体例的安排上表现最为突出。五种社会形态理论对揭示不同历史时期法律的本质和特点，有其深刻之处。但难以解释不同历史时期法律的继承性和相同性。被认为是中国奴隶社会的礼的基本原则、刑法的主要原则、婚姻继承制度的主要原则，在中国封建社会里形式上变化不大，也没有本质的变化。五种社会形态理论割裂了不同历史时期法律的连续性，并造成了很多法律史论着以论代史的缺陷。法系理论、比较法理论在法史研究中的运用和兴盛，突破了五种社会形态理论的局限性。被认为是有本质区别的不同社会形态的法律，可以纳入同一法律传统中进行整体分析，具体评价。也可以置于不同法律传统中进行比较分析，综合评价。中华法系研究的展开，为中国法史学研究中突破五种社会形态理论的局限性起到了一定的作用。

　　阶级分析方法是上世纪80年代之前新中国学者进行法史研究的基本方法。阶级分析方法对认识中国传统法制维护的等级关系，对认识中国传统法制的某些本质特征，具有很强的论证力，但运用过度，容易造成研究方法简单化，观点结论绝对化的缺陷。中华法系研究的展开，从家族关系、民族关系等方面认识中华法系的特点，在突破阶级分析方法的局限性方面发挥了一定的作用。

　　长期以来，学界认为法史学只是历史学的分支学科。中华法系研究和比较法研究的展开，加深了学界对法史学独立品格的认识，促进了法史学逐渐成为与法理学、法社会学并列的法学领域的基础学科。学界对法学的法律史与史学的法律史的区别，有了明确的认识。(参见梁治平:“法律史的视界:方法、旨趣与范式”,载《中国文化》2002年第19-20期。刘广安:“中国法史学基础问题反思”,载《政法论坛》2006年第1期。)学界对中国法律史的研究长期局限于成文法史料和正史材料的运用，运用习惯法史料、案例史料、档案史料和文学作品中的法律史料，认识中华法系的特点，突破了成文法史料和正史材料的局限性，丰富和深化了学界对法史学材料的认识。改革开放以来，中华法系研究的展开，中华法系特点的重新认识和总结，对突破上述四个方面的局限性起到了较为突出的作用。这是重新认识中华法系的生命力所不可忽视的。

　　4·有助于深化对当代中国法制特点的认识。近代中国的法律受大陆法系的影响很大，六法体系接受了大陆法系的立法模式和主要内容。但在宪法制度、刑法制度、民法制度和诉讼法制度等方面，仍有体现中国特色的法律精神和制度。如民国时期宪法方面的五权分立制度、刑法方面的亲属相隐制度、民法方面的典权制度、诉讼法方面的调解制度等等。当代中国的“一国两制”体制、民族区域自治制度、人民调解制度及其蕴涵的深刻思想和文化精义，当代中国特别重视对家庭关系、民族关系的法律调整，重视人民调解的制度建设和理论总结，都是有别于其他法系的重要制度。上述举例，只是中国近现代法制的部分特点，但已为从中华法系的角度认识当代中国法制的特点，提出了值得继续研究的问题。

　　运用中华法系的概念，认识当代中国法制的特点，在我看来，不是为了重建中国本位新法系，也不是为了复兴旧的中华法系，而是为了应对全球化时代的到来，贡献中华法系有生命力的元素，贡献中华民族有特色的文化元素。同时，促使人们思考，在未来世界的发展中，哪些是人类必须共同遵循的普适性的制度，应当在国际间统一；哪些是有特色又无损普适性原则的制度，应当尊重各民族的文化传统，以避免人类生活的单一化，保证人类在丰富多彩的文化形态中健康发展。

　　注释:

　　[1]沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版。

　　[2]陈顾远：“中国固有法系与中国文化”，载《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社2006年版。

　　[3]刘广安：《中华法系的再认识》(前言)，北京法律出版社2002年版。

　　[4]王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社2006年版。

　　[5]刘广安：“民间调解与权利保护”，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版。

《政法论坛》2011年3月