论契约正义的演进

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　　内容提要：法之根本目标在于正义的实现，契约法也不例外。20世纪契约法研究和实践的一个伟大成果就是现代契约正义的提出，并据此成功实现对古典契约法的重塑，其功能和价值一直为众多学者和论着所津津乐道。但是古典契约法是否一样有契约正义的存在或追求，却鲜有人作出回答，以致成为一个几近空白的研究领域。正出于此，本文先对正义之概念与标准作出探讨，并用马克思主义唯物史观对正义标准作出科学界定；再在此指导下，试从契约法的经济根源、哲学基础等角度入手，对契约正义在古典契约法和现代契约法的不同表现展开分析和比较，并实现对古典契约法不存在契约正义的传统看法之驳斥，以求加深人们对契约正义的整体性和价值性认识的目的；最后对现代契约正义在新合同法的立法表现作出简要评析，力求对新合同法的进一步完善有所稗益。

　　关键词：契约自由契约正义唯物史观新合同法

　　一、引言：正义的相对内涵与客观标准

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、契约正义之演进

　　三、契约正义演进的经济学分析

　　四、契约正义演进的法哲学思考

　　五、契约正义演进的层次性探究

　　六、新合同法对契约正义的立法得失及修正

　　一、引言：正义的相对内涵与客观标准

　　法之根本目的在于正义的实现，契约法也不例外。但正义是一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。可以这样说, 在不同时代、不同社会制度、意识形态、历史文化传统、甚至不同国家、阶级或学派, 人们对正义及其与法律之关系皆会有不同理解。早在古希腊时期，许多智者就试图对正义作出诠释，柏拉图将理性、德性、正义三位一体，在他那里，“正义就是每个人只从事最适合其天性的职业，各安其职，各司其职，不互越位”。亚里士多德也将正义与德性相联系，他认为每一种德性都是两个极端之间的中道，而正义就是中道，是百德之总；而法是实现正义的最高依托，他说：“让一个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素………因此法律……可以定义为不受主观愿望影响的理性”，其对正义理解可以归结为均等与守法。

　　此后，正义理论继续得以发展，各个时代的智者们皆对正义的内涵作出各种见仁见智的见解，并将法与正义的关系进行进一步的深入阐释。如查士丁尼在他钦定的《法学阶梯》里写到：“正义是给予每个人他应得到的部分的这种坚定而恒久的愿望”；西塞罗、阿奎那把正义描绘成为使每个人获得其应得的东西的人类精神意向；格老秀斯将自然法与正义联系在一起，认为自然法与正义具有同一性；霍布斯认为正义是由自然法产生，其理论思路是：理性—自然法—守约（正义的源泉）—主权者必然正义—任何法律都是正义的；卢梭强调正义对法律的依赖性，康德则免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次明确地用“自由”去定义正义；而当代对正义作出精彩阐述的学说有罗尔斯的“温和自由主义”，诺塞克的“超级自由主义”及麦肯塔耶的“非自由主义”等，其中又以罗尔斯学说最负盛名。不过纵使正义的内涵是如此的多姿多彩，但总是包含了公平、公正、平等的要求，是人们伦理观念在法律上的反映，体现了人们所追求的一种理想和目标。

　　正如前述，对正义的理解是见仁见智，流派繁多。那是否意味着判断正义的客观标准根本不会存在呢？一样是结论各异。亚里士多德认为法律是正义的标准，而法律之正义又源自自然，这样判断正义之标准实际上有两个层次，即免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次也是最高层次是自然，第二层次是法律和均等；而凯尔森却对正义之客观标准持否定态度，其宣称：“人类理性只能达到相对的价值，就是说不能使一种价值判断来排除相反的价值判断的可能性。绝对正义是一个非理性的理想，即人类永恒的幻想之一。” 他实际是认为因为正义的内容仅凭人的感觉，以致正义的标准是因人而异，互相冲突，也即客观或绝对的标准是不存在的。事实上正义观不管是如何千姿百态，其毕竟是某种社会关系的反映，一样的会有其客观的物质基础和标准。就如博登海默的回答:“正义所关注的是如何使一个群众的秩序或社会制度适合于实现其基本目标和任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度———这是维持文明社会生活方式所必需的。” 这实际上与马克思主义的唯物史观相接近，因为“权利永远不能超出社会的经济结构及社会经济结构所制约的社会文化发展”，正义也不例外。

　　故此，按照马克思主义有关经济基础决定上层建筑的内容和形式，物质关系制约秩序与规则的形成和演变的原理，正义的客观基础是经济活动，而经济活动的根本在于发展生产力，归根结底，是否促进生产力发展就是正义的最高与客观标准。同理，衡量任何一种法律是否合乎正义，不在于它有没有拿正义进行自我标榜, 而是看它客观上是否促进社会、经济进步，是否能满足最大多数人的最大利益。

　　事实上，正义与契约和契约法的紧密联系几乎超过其他任何一部法律。千百年来，众多学者视契约为正义的体现，这是因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它本身是对暴力侵夺、武力侵占财产及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。所以，古希腊的一些哲学家曾经以契约来解释法的起源；而18至19世纪的理性哲学思想家们曾经把契约作为一种逻辑的抽象和理性的观念；罗尔斯则在其《正义论》中认为契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件”。而契约法作为对契约行为的规制与契约秩序的疏导的法律是怎样去实现契约正义之价值与目标；“契约即公正”为何能成为古典契约法的一句至理名言；契约正义在古典合同法是否存在；正义的相对性内涵与绝对性标准是怎样体现在不同时代的契约法；而其演进的根源何在；新合同法对契约正义之规定的立法得失及修正等等，显然是一个颇具探讨价值的话题，也正是本文研究的重点。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、契约正义之演进

　　古典契约法的基本框架在1804年的《法国民法典》得到初步奠定，并于近一个世纪后的《德国民法典》中获取最后完善，其核心和精髓为契约自由。古典的契约自由主要有三层意义：（1）缔约自由，即当事人双方有权决定是否订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约；（2）选择缔约相对方的自由，即当事人有权自主决定与谁缔约；（3）决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类契约和契约的任何条款，法律不得随加干预。正如《法国民法典》第1134条宣称：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力”，国家对契约最重要的任务，是以国家强制力对依法订立的契约给予切实有效的保护。在这种认识下，契约即自由，法律即契约，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”,“法官不得为当事人订立契约”是大陆法国度曾经通行一时的格言。而即使在实行以判例法为主的英美国度，契约自由一样被视为最高圭杲，就如1875年乔治·杰西尔爵士在“印刷公司诉桑普森案”的判决中说到：“如有一件事比起其他事情来说是公共政策所更加要求的，这就是成年并且有足够的理解力的人应该有充分的订立契约的自由。并且，只要他们的契约是自由自愿订立的，就应该严格受其约束并由法院予以执行。”

　　事实上，契约自由成为古典契约法的至高无上原则决不是偶然，有着极其深刻的历史背景和理论根基，是生产力不断发展所产生的内在需求和选择后果，在18、19世纪为促进资本主义经济发展作出不可磨灭的贡献。所以，18、19世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。就如免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次以“自由”定义正义的康德所说：“任何一个行为，如果它本身是公正的或者它依据的准则是公正的，那就是：根据普遍法则，这个行为和每个人以及和所有人的意志自由在行动上可以同时并存”；在他的《法律理论》中也宣称:“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不能存在任何不公正。” 对此黑格尔曾作出精辟论述，他讲到：“正义的真正概念就是我们所谓主观意义的自由”，“任何定在的，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。” 这样，根据这种“自然法的能给予个人最大限度的自由的法律即合乎正义”之解释，我们可以得知，既然契约即法律，自由即正义，那古典契约正义自然就表现为古典契约自由，为古典契约自由所兼容。

　　但是，当资本主义踏进20世纪，伴随垄断的恣意横行和标准契约的广泛普及，古典契约法陷入全面危机。它的至高无上原则在新经济环境里暴露出充分的弊端，这时契约自由给予人们的只是形式上的平等，而其无限制的发展却带来结果的极不公平，从而导致贫富的急剧分化和社会的动荡不安。这时，一般契约条款立法对标准契约的限制及其他的一些立法（如消费者保护法、竞争法等）与商业惯例对契约条款的限制，使得19世纪奠立的古典契约法的至高无上原则——契约自由逐渐变的有名无实或日趋衰落。而一旦契约自由丧失自然与公正的本能时，一向被其兼容的契约正义问题便凸显而出。正如国外学者所指出:“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者的保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是19世纪的意思，在意思上，追加了理性这种社会考虑。”

　　于是，契约正义在20世纪出现新的诠释。按照王泽鉴先生的观点，现代契约正义是一种平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方对待给付之间，应具等值性；罗尔斯认为它是一种公平的契约或协议的结果，其本身意味着对契约自由的限制；而王利明先生认为，契约正义是指契约法应当保障契约当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障契约的内容体现公平、诚实信用的要求。虽然对现代契约正义的阐释也是多姿多彩，但实际上无不围绕法之公平、公正、平等的价值目标，只是论述范围有大有小而已。而依笔者看来，现代契约正义实际上是一种抽象的价值性和目标性原则，它以契约自由为基础，又已限制契约自由，弥补其弊端为己任，其具体实现必须依靠诚实信用、情事变更、缔约过失责任、等价公平、权利不得滥用、不公平标准条款禁止、免责条款的限制等等这些在20世纪契约立法中相继确立的基本原则或一般条款共同作用，而作用的结果只是在20世纪后的新的社会、经济环境下实现真正的、实质性的契约自由，即由“个人之契约自由，进入社会之契约自由”。

　　打个通俗点的比喻，诚实信用、情事变更、等价公平、缔约过失责任、不公平标准条款的禁止等等犹如一颗颗闪闪发光的珍珠，照亮纯粹的或曰形式的契约自由在20世纪后新的社会与经济环境下所导致的显失公平的灰暗领域，而它们对契约正义的共同追求恰是一根柔韧灵巧的金线，把它们紧密串在一起。总而言之，现代契约正义的存在意义，在于一方面要求契约当事人在行使契约自由时，既要考虑双方平等利益，又要协调与社会和国家的关系，不得有损他人及国家、社会利益；另一方面也给予法官充分的自由裁量权，使他们能够根据契约关系的具体情况，平衡双方交易的利益，从而达到对弱者的保护，维护契约当事人之间的平等地位和契约内容的公平，进而实现社会性的公平与正义。

　　三、契约正义演进的经济学分析

　　马克思·韦伯认为:资本主义企业的特征和先决条件是企业家占有生产手段、市场的自由、合理的法律、自由劳动和经济生活的商业化。所以资产阶级夺取政权后，他们首先要做是力求为资本主义商品经济的发展建立一个自由、平等、竞争的良好市场环境，以方便他们自由自在、最大限度地追逐利润。这时在经济学领域，亚当·斯密的自由放任经济思想领导潮流，并受各国顶礼膜拜。亚当·斯密在《国富论》中指出，人类的行为受自爱、同情、追求自由的欲望等6种动机的支配，而每个人自然地是他自身利益的最好评判者，因此，“每个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的办法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。” 为此他坚决反对国家对经济任何形式干预，认为市场的“无形之手”自会安排一切，政府其充量是充当“守夜人”的角色，其在书中写到：“在一个自由放任的制度里，利己的润滑油会使经济的齿轮奇迹般的正常旋转。不需要计划者，不需要政府颁布法令控制价格或管理生产。市场会解决一却”。亚当·斯密的这种经济思想对19世纪的契约立法产生决定性影响，此时国家立法的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竟争，而契约自由很自然地被奉为至尊无上的原则，契约自由导向正义的功能亦得到市场主体的广泛认同，对契约正义本身的研究也在这种氛围的掩盖下少人问津，当然有着契约自由的“替身”这在客观上也变的不是一定必要。

　　事实上，契约自由导向公正的魅力发挥必须以完全自由竞争市场和主场主体地位平等为基本假设。完全竞争是一种理想的市场模型，其存在以下列五个条件为满足：（1）市场主体数量多且规模小，无力单独影响市场价格；（2）产品同质，具有完全替代性，市场主体无法通过产品个性来限制消费者；（3）任一厂商可自由进入或退出该市场，即生产要素在不同行业可自由流动；（4）生产者以利润极大化为目标；（5）生产者与消费者对有关市场信息具有完全知识。虽然完全竞争到目前为止尚只是经济学家的美妙设想，现实经济生活中存在之可能性衰微。但在18、19世纪，当资本主义尚处自由竞争时期时，这时工业革命刚刚开始，经济垄断尚未形成；科学技术有待发展，法律对专利、商业秘密的保护远远不够，对市场信息公开尚不足构成威胁；资产阶级革命摧毁封建采邑制度，广大农奴加入自由劳动者行列；而革命时期所崇尚的“自由、平等”精神在经济学领域基本得以贯彻。所以,资本主义自由竞争时期的市场是世界经济史上唯一与完全竞争市场模型比较接近的形态，换句话说，契约自由导向公平或正义的功能这时基本上有用武之地，虽然功效并不是百分之百的。

　　但当个别出售者具有一定程度的控制某一行业产品的价格能力时，该行业就处于“不完全竞争”，包括垄断、垄断竞争和寡头垄断三种形态。在19世纪后半期，西方主要资本主义国家相继完成工业革命，开始向垄断时期过渡，这时市场特征就是有能力影响市场价格的大企业广泛存在，并控制经济的运行。在法国，1857年6家大企业控制铁路，1906年纺织行业的大企业集中该部门工人总数52%，造纸与橡胶行业则高达55%；在德国，1907年仅占企业总数的0.9%的3万个大企业占有95%的汽力和电力，而其中586个特大企业则差不多占据1/3强。到1911年，德国卡特尔数目达550-600个。二战以来，垄断变本加利地发展，银行资本与工业资本加紧溶合，形成金融寡头，控制着资本主义发达国家的政治经济生活。另外，随着科技进步，产品精密，及专利保护制度的逐步建立，生产者与消费者对产品所掌握的信息越来越不对称。而随着各企业科研水平差异分界，无法相互替代的产品也逐渐增多。这样，不同市场主体在经济地位、市场信息等方面的平等逐一打破，契约自由自发导向契约正义所赖以立足的基本前提遭致破灭。

　　大企业的出现打破契约自由导致正义的基本前提, 而标准契约的产生同样腐蚀契约自由的基本精神。标准契约也称附合契约，是指一方当事人对于另一方当事人已事先确定的契约条款只能表示同意或不同意，而不能就各个条款进行协商的契约。标准契约在20世纪深入到人们的生活，有西方学者指出：“在目前普通人所订立的契约总数中，标准契约大约占99%左右……停车场与剧院票据、百货商场售货小票、加油站的加油收据等都是标准契约。” 而一旦市场主体力量与信息均衡被打破，经济交往中的不平衡现象则应运而生，在大企业与小企业及企业与消费者之间签订契约时，当事人发现他们的交易和谈判能力变得极端不平等。一方面由于大企业在资金及营业范围上的优势或市场上垄断地位，小企业往往丧失谈判中的平等竞争地位，但迫于某种需要的压力，只能听命于大企业提出的甚至是显失公平的条件；另一方面，在标准契约中几乎没有一般契约这订立过程，对广大消费者和相对人来说，必然是以牺牲他们的人格利益为代价，既没有契约当事人的独立人格体现，也没有当事人之间的信任基础的存在，利益的决定和分配全由单方意志决定。而在小企业或消费者处于这种弱势情境时，“不订立契约”之自由客观上已变得不复存在。

　　这样，古典契约法在20世纪不完全竞争市场里遇上难题，无限制的契约自由不再能兼容契约正义，反与之背道相驰，甚至有沦为助纣为虐之工具的危险。同时经济学王国横行一个多世纪的自由放任思想日趋衰微，凯恩斯的国家干预理论堂皇登场。凯恩斯国家干预理论的基本观点是，资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的根源，国家应当加强对整个经济生活的干预。而这种经济思想折射到契约立法就是国家开始对契约自由作出种种限制, 在物价、消费、竞争等领域的强制立法皆打破形式上的契约自由，从而为古典契约正义的转型和现代契约正义的产生创造时机。

　　四、契约正义演进的法哲学思考

　　19世纪是古典契约法的鼎盛时期，在这个时期，欧陆各国掀起一股法典化的热潮，企图建立一种持久、完善的法律体系，以巩固资产阶级革命胜利果实和清除前资本主义时代随意性的法律对资本主义经济发展的致命障碍。这时，实证法学全面战胜自然法学从而占据法哲学主导地位。

　　实证法学产生于18世纪,以边沁、奥斯丁为杰出代表，其根源为哲学实证主义和功利主义。按照这一时期实证法学家们的思想观点，曾经充当反封建主义有力武器的古典自然法的历史作用已发挥完毕，其追求的人权、民主、自由平等都已包含在现实的法律之中。在他们看来，世俗世界唯一的法就是国家制定或认可的实实在在的法律，实证主义的契约法就是在法典或习惯法中确立的有关契约的概念和规则总和。19世纪取得全面胜利的实证法学无比自信自身的优越性，认定古典自然法学只满足于简单商品经济形态，对于自由竞争经济的需要却无能为力。为突出人类理性与自然理性之分明泾渭，身处资本主义革命运动高涨的历史时期的法学家们显然深受绝对自由主义的人文思想影响，其在起草《法国民法典》时对意志自由尤加推崇，又不惜将契约自由的古老自然法渊源排除，从而解析出一个仅以文义为限的意思自治、契约自由原则。这样，本是作为自然法思想产物的契约自由火花，在实质主义法学家们“变相”利用下一跃成为古典契约法的中心，一个唯意志论的契约哲学横空出世，契约自由至此成为古典契约法颠扑不破的真理。不过从效果看，这个唯意志论不仅满足市场主体自由、平等竞争之愿望，客观上对于促进资本主义初级阶段的资本积累无疑起到推波助澜之功效。而在马克思主义的唯物历史观的视觉下，这无疑在当时的政治、经济环境下符合正义的有关有利于发展生产力之客观标准，由此，契约正义暂时被契约自由所涵盖，并以契约自由来表现就已是理所当然之事.

　　但是实证主义指导下的古典契约法尊奉契约自由为至高无上原则，难以避免导致一切制度为契约自由服务的绝对化倾向，而这种近乎建立在抽象概念基础上的理论体系，如果说其对19世纪的社会经济生活尚能勉强适应的话，但在20世纪错综复杂的经济环境里却不免陷入捉襟见肘、力不从心的泥潭。随着绝对或曰形式的契约自由在20世纪离“正义”之路背道相驰，反自由主义呼声日见高涨，无力回天的实证法学之威势如江河日下，20世纪刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、三十年代起，新自然法学和法律现实主义展开声势浩大的全面围剿，同时批判法学和综合法学也从不同角度对实证主义法学实施打击，至此，契约法进入多元化法哲学指导的战国时代。

　　自然法学说在19世纪实证法学的压制下衰落近百年，但不朽的自然精神永远不会熄灭，在20世纪初又走上复兴之路。其中马里旦、富勒、罗尔斯等作出卓越贡献，他们从古典自然法学中寻找武器，继承其曾被遗弃百年的优良传统，力求实现对实证主义的坚决反叛。他们把法的理想与法的概念、法的逻辑和法的生命区别开来，强调法的公平正义为法的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要求，认为实定法应不断向正义法靠拢，并对正义问题从实体和程序方面作出全面研究，从而使法的实质正义得到重视。同时新自然法学在维持古典自然法形而上学特征的前提下，在个人本位和社会本位的选择中青睐后者，主张个人应绝对服从共同体以实现法律永恒的社会目的。这些思想在20世纪契约立法获取热闹反响，诚实信用、权利不得滥用、缔约过失责任等在现代契约法中相继确立，对契约自由在新环境与契约正义之偏离状态作出有力校正，同时也实现对现代契约正义的初步架构。

　　法律现实主义从本世纪30年代兴起，其渊源是庞德的社会学法学，卢埃林、弗兰克与罗斯等人为杰出代表，并有美国现实主义法学和北欧现实主义法学两派之别。法律现实主义的基本思想表现为对过去法律制度的反抗, 重视“实际的法”即活法而排斥“书面的法”，就如埃利希宣称：“它是支配生活本身的法，尽管这种法不曾制定为法律条文……其科学意义，不限于对法律规范的内容发生影响，而是它具有独立价值，构成了人类社会的法律秩序的基础”。在他们看来，没有必要也不可能对法的概念作出精确定义，而应当首先为法设定目的，并将此目的的成分吸引到法律来，以避免封闭的法律体系；同时也无必要设置严密的法律规则并致隐蔽法的真相和实质，而应以更加模糊的、外延宽泛的、理想色彩浓厚的训条去代替规则。以不断增进法之灵活性，不断把应当受到保护利益提升为权利而置于法律的庇护之下。可见，法律现实主义主张将法的发展变化与社会经济紧密联系，从而使得法律成为调整和控制社会经济的有力工具。于是，在这种思想的号召下，商业习惯和国家宏观政策等开始成为契约法的内容或影响着契约立法，契约自由不得不开始笼置于国家干预的光辉之下。

　　此外，目的法学、新自由法学、科学学派、利益法学、综合法学和价值法学等各种法哲学流派也轮番登场，对自由主义法学展开批判。尽管它们在理论上有许多不同之处，但在它们的合力下，单一以法典为法源、注重概念计算的概念法学日趋衰微。总之，这些风起云涌的反自由主义法哲学把法律以外的其他社会因素引进到契约法之适用，导致封闭状态的古典契约法全面崩溃，从而实现向现代化和开放性的现代契约法过渡，而契约法追求正义的价值目标之实现也不得不寻求新的倚重，赋予新内涵的契约正义自此担当起规制契约自由之使命。

　　五、契约主义演进的层次性探究

　　罗尔斯在《正义论》中曾将正义分为形式正义与实质正义两种。对于形式正义，罗尔斯写到：“现在让我们假定某种基本结构的存在，它的规范满足了某种正义观……让我们也假定这种正义观从总体上被这个社会接受，制度由法官和别的官员公正一致的管理。这就说，类似情况得到类似处理，有关的异同都由既定规范来鉴别，制度确定的正确规范被一贯的坚持，并由当局恰当地给予解释。这种对法律制度的公正的一致管理，不管它们的实质性原则是什么，我们都可以把它们称之为形式的正义。如果我们认为正义总是表示着某种平等，那么形式的正义就意味着它要求：法律和制度方面的管理平等的适用于那些属于由它们规定管理的人们”，而“形式的正义是对原则的坚持”，“是对体系的服从”。这样看来，罗尔斯所指的形式正义实质是从根本上与法的普遍性相联系，它要求执行法律和制度时应平等适用于它们所规定的各种各样人，而不管它们的实质原则为什么。对于实质正义，罗尔斯花费较多的精力与笔墨去描绘，并认为其本质上是个社会的结构问题，是一个社会合理分配权利和义务的基本原则。这实际上就是指社会正义，其着眼于实现整个社会范围内实质性、社会性的公平或正义，是一种追求最大多数社会成员福利的正义观，强调的是针对不同的情况和不同的人予以不同的法律或制度调整。

　　古典契约正义显然属于形式正义的层次，它是这样要求契约法，“舍弃各个具体社会关系的特征，而以抽象的一般人，社会生活中典型场合、事件和关系为对象作类的调整”。在当时，深受黑格尔的绝对意志与绝对理性影响的实证主义法学家们总是妄想着可以建立一个无比周全、无比详尽甚至可以包容社会生活一却的契约法律体系，只要这个法律体系平等的实施于契约当事人，不管他们是怎样的恣意妄为地行使契约自由，也不会脱离契约法之正义目标，因为“自由”的本身即是“正义”。事实上，虽然这种努力最终流泛于空想命运，但其对于前资本主义时期统治者的随心所欲的法律（姑且叫做法律）对商品经济发展的致命危害显然是一种极大进步，因为“尽管法律经常通过严格的规则和凝滞不变的机械程序阻碍经济活动，但是它基本上对经济活动提供了可预见的强制性或支持性的保障措施，以精微的形式保证合理的经济预算。” 显然，这对于资本主义商品经济的繁荣起到无以比拟的杰出贡献，而在当时资本主义自由竟争市场接近完全竞争模型的条件下，古典契约自由在一定程度上确实给予了契约当事人机会平等，并在自由竟争中实现当时的社会历史条件下所能达到的公平与正义。这样，契约法对正义的追求以形式上实现为满足，而对于实质正义的目标之追求尚未提到日历。

　　与此不同，现代契约正义应属实质正义范畴，它要求执法者不仅能根据契约法的普遍规范来解决契约生活中的一般问题，同时也能针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，从而体现出现代契约法的能动作用、灵活性和适应能力，以坦然面对20世纪以来的错综复杂、瞬息多变的社会经济生活。就如一位西方学者概括：“不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体的处理方法才能实现。” 在20世纪后，垄断的产生与发展打破市场主体之间的力量平衡，标准契约的普及容易导致不公平条款之运用，这时如果在一味强调契约当事人形式上的机会平等而漠视结果的不公平，不仅有悖于契约法之正义目标，且易激化社会矛盾，甚至导致社会动荡不安。所以这时需要法律对契约弱势方作出特别保护，促使已沦为形式上的“契约自由”恢复到实质状态，才能切实维护社会公平和正义，并促进经济与社会稳步发展。

　　显然，古典契约正义着眼于契约法形式和手段，现代契约正义力致在契约法的内容和目标。从层次看，现代契约正义高于古典契约正义，但这并不意味前者是对后者的否定，或说是对追求形式正义的契约自由原则的抛弃。在现代社会经济环境里要实现完善的法治，我们是无法将其割裂的，因为两者辨证统一，紧密联系，就如罗尔斯描绘：“凡发现有形式正义的地方……一般也能发现实质正义。公正一致的遵循规范的愿望、类似情况类似处理的愿望、接受公开规范的运用所产生的推理的愿望等等，本质上是与承认他人的权利和自由、公平的分享社会合作的利益和分担任务的愿望有联系的，有前一种愿望，就会倾向于后一种愿望。” 而马克思唯物辩证法也认为，没有纯粹的形式和手段，其总是跟一定的内容与目的联系，换句话说，它们总是以实现某种目的和内容而存在；同理，也不会有纯粹的内容或目的，其必须依托具体的形式和手段来存在或实现。所以现代契约法必须将两者紧密协调，缺一不可。若无契约自由作为实现实质正义的基础而存在，契约法的实质正义之追求无异于缘木求鱼；若现代契约法仍停留在形式正义为满足，其结果是在偏离正义之路上越走越远。而从层次上讲，现代契约正义应该兼容了古典契约正义的核心内容，因为它并不是对契约自由在契约法之根本地位进行否定，而是通过对其弊端的克服令其在新经济环境里重新焕发光彩，是“发挥契约自由之法律真义”。所以，现代契约正义既是从古典契约正义的基础上发展起来，又是对古典契约正义的一种“扬弃”，而决非简单走向反面或消极。

　　六、新合同法对现代契约正义的立法得失及修正

　　现代市场经济是契约经济，自由选择是现代市场经济神圣不可侵犯的原则，只有市场主体享有充分的契约自由，市场交易才能活跃，市场经济才能在此基础之上得以充分发展。因此，我国于1999年3月15日通过并于1999年10月1日正式实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称新合同法》第４条确立“契约自由”之基本原则地位，正是发展我国社会主义市场经济之客观需要的反映。但我国虽然真正实行市场竞争时间不长，却在经济实践中，行政垄断泛滥成灾，经济垄断初露端倪，利用不公平、不合理的标准条款等方式损害消费者利益问题也日显突出，若法律对此不加以限制，必然违背法之正义目标，有悖社会主义市场经济的公平竞争机制。由此，吸收20世纪世界契约法研究和实践之优秀成果的我国新合同法，在确立“契约自由”的同时又以契约正义在各个方面对其进行合理规制，以确保市场经济健康良序的发展。但作为立法的初步尝试有所不足也是在所难免，笔者不惴浅薄，试对其中得失作出简要评价。但作出评价前，我们的首要任务是必须先对现代契约正义作出合理定位。

　　（一）现代契约正义之定位

　　如前所述，契约正义作为一种价值性的目标原则，是以对契约自由的合理规制，弥补其不足之姿态登上法学舞台，其实现是诚实信用、情事变更、等价公平、缔约过失责任、权利不能滥用、附随义务、不公平条款之禁止、免责条款的限制等等这些在20世纪契约立法中相继确立的基本原则或一般条款共同作用之结果。而之所以能将这些数目繁多、貌似散乱的原则或一般条款紧密联系，也正是因为对契约正义的共同价值追求这根柔韧灵巧的金线让它们紧密串联。

　　１、诚实信用原则

　　诚信原则是指一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平之原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。其实质是立法者要求法律主体在法律活动中既要维持双方的利益平衡，又要协调当事人利益和社会利益的平衡，以保持社会稳定和协调发展。诚信原则是法律准则伦理化的典型表现，在大陆法系民法中常被认为最高指导原则或称“帝王条款”。但古典契约法奠基于实证主义基础之上，自信法律逻辑自足，自《法国民法典》问世以来，即对罗马法中源于自然法道德的诚信原则进行根本打击，即使一息尚存，也是在契约自由的限制之下。直至本世纪以来，当无限制的契约自由把契约法引进死胡同时，人们才重新发现诚信原则之价值意义，并首先从1907年《瑞士民法典》中获取突破，该法典第２条明确规定:“任何人都必须诚实信用行使权利并履行义务”，随后大陆法系和英美法系众多国家相继确立诚实信用在契约法中基本原则之地位。也正因诚实原则的出台，才奠定了变革古典契约法和重塑现代契约法的基础，从而引发了情事变更、附随义务、缔约过失责任、权利禁止滥用等理论与实践，有一句话是对其功效的最好评价，即其“已经成为使契约法能适应于这个已经改变了社会态度和道德态度的社会的最绝妙方法”。

　　２、附随义务

　　附随义务是给付义务以外的义务，其产生并非依据契约本身而是遵循诚信原则之结果。对此史尚宽先生曾作举例说明，例如在买卖马的契约中，债务人不仅应履行交付约定马之义务，而且必须同时履行交付前伺养及适当放牧马的积极附随义务和不过度劳累马的消极附随义务。依学者归纳，附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等六种。这些附随义务，不仅充斥于契约有效缔结后的履行过程中，且存在于契约缔结前的缔约过程与契约终止后的一段时间，即有先契约义务与后契约义务之分。对于这些义务的违反亦会引发契约上的责任，特别是现代民法基于诚信原则广泛赋予当事人以先契约义务，极大地推进了契约法的适用范围，促使契约法由封闭性向开放性过渡。

　　３、缔约过失责任

　　缔约过失责任是指在契约订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚信原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受损失，则前者应承担民事责任。它是一种不以契约有效成立为前提的新型责任，其产生不依据契约本身，而由法律直接规定。德国法学家耶林在1861年发表《缔约上过失———契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文里，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次提出缔约过失责任的概念，其指出：“从事契约缔结的人……承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅业已存在契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则一方不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。” 但在当时盛行的自由主义契约理论压制下缔约过失责任一直难以发展，直至本世纪或本世纪后半叶才相继出现在各国契约立法和审判实践中，并在诚信原则指导下不断扩大范围，从而产生巨大影响。

　　４、权利不得滥用原则

　　权利不得滥用原则之要旨，在于令当事人行使权利及履行义务过程中，实现个人利益和社会利益之均衡。在大陆法系中，它是诚实信用原则的当然内容，或者说是诚信原则的反面规范，即权利之行使有违诚信者，为权利滥用也。可以这样说，前者为积极原则，侧重于正面引导；后者为消极原则，侧重于反面禁止。而两者之配合，无异是追求异曲同工之妙。权利不得滥用的观念起源很早，在罗马法所有权的权能中就有体现，但直至1804年的《法国民法典》仍只限适用于物权内容，作为契约法的原则却是资本主义进入垄断时期，在诚信原则的名义下推行权利社会化政策之结果。

　　５、标准契约的出现及不公平条款之控制

　　标准契约的典型形式是附意契约，即由经济实力较强的一方先行拟定契约条款，弱方当事人“要么接受，要么走开”。标准契约在20世纪日趋复杂的经济生活中大量涌现，它使订约基础明确，费用经济，时间节省，对经济发展起到过客观促进之效。但由于拟定条款方一般为经济实力强大的企业和组织，在契约双方力量对比悬殊下，其易用自己经济地位之优势，订立大量免（限）责条款或加重对方责任条款，从而实现鱼肉弱方利益之目的。就如德国学者罗伯特指出：“一般交易条款常被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一却风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移，因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行个别商讨……”。所以，“……如果契约当事人中一方可以利用其经济实力将不公平的单方面条款强加于对方，那么，一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的保护了”。故此，对于这种亦在形式自由的幌子下严重背离诚实信用与公序良俗的标准契约，各国法律均展开对它的不公平条款的严加规制,甚至制定单行法，宣布契约中不公平条款为“黑色条款”或“灰色条款”，使其无效或相对无效，以平衡契约双方利益与社会利益。

　　６、公平原则

　　公平原则是进步和正义等道德观念在法律上的反映。在契约法中,公平原则要求契约当事人应本着公平观念订立和履行契约，正当行使契约权利和履行契约义务，并兼顾他人利益。而公平观念在这里是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理之目标。公平原则也赋予法官一定的衡平权利，在情事变更维持原契约显失公平时，法官应当事人要求变更或解除契约；在契约条款不齐备或不明确时，法官依公平原则解释契约条款；在契约规定双方承担危险不均时，法官可依公平原则合理分配危险负担。

　　另外，情事变更、免责条款之限制等也是契约正义原则之重要表现形式。实际上，上述这些原则（或条款）之内容或观念在古典契约法里也有着或多或少的体现，但在实证主义唯意志论指导下，皆为契约自由紧紧压制而难以成长。直至本世纪，承担起校正契约自由跟正义目标之偏离状态的重任时才得以上升至契约法原则或一般条款之地位，并共同构建起契约正义之大厦。

　　（二）新合同法对契约正义立法的简要评析及修正

　　总的看来，新合同法对契约正义原则详细规定正是我国契约立法的一项重大突破，公平、平等、诚实信用等被各市场发达国家普遍采纳的原则均得到充分体现，标准契约条款、缔约过失责任、附随义务、后契约义务以及免责条款等皆有免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次亮相。

　　1、对契约正义的详细规定是新合同法一大特色

　　首先，新合同法第6条确立诚实信用的基本原则地位，并作为灵魂性原则贯穿总则各部分及分则的各类型契约的具体规定之中，这是《经济合同法》和《涉外经济合同法》所没有之事。同时作为诚信原则的具体体现的附随义务（第60条）和后契约义务（第92条）在该法也有详细规定，包括通知义务（参见该法第162条、第228条、第230条、第309条等）、协助义务（参见该法第136条、第229条、第305条等）、保密义务（参见该法第266条、第348条、第350条等）、保护义务（参见该法第301条等）等等。新合同法规定诚实信用原则，一方面要求当事人从事立约与履约活动中，必须具备诚实、善意的内心状态要求；另一方面是赋予法官一定的衡平权，对于规定模糊之问题可以依该原则处理。总之，依据这些规定，契约当事人必须注意:（１）订立契约时，应真实地向对方当事人陈述与契约有关的情况,当事人之间要相互合作努力促成契约的成立和生效；（２）契约订立后，契约当事人要认真做好履行契约之准备工作；（３）契约履行过程中，要积极履行法律和契约规定之义务，包括依据诚实信用原则发生的各种附随义务等；（４）契约履行完毕，在某些情况下，当事人还要履行必要的后契约义务；（５）在契约当事人就契约条款发生争议时，要依据诚信原则对契约进行解释，兼顾双方利益，公平合理确定契约的内容。

　　在这里有一点值得我们注意，从理论上讲诚信原则包含着权利不得滥用和公平、等价有偿的内容，新合同法将之具体化，分列二个原则与之并列（参见该法第5条、第7条），以便于人们的理解和司法操作。三原则有如下分工：诚信原则主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态的要求，以求当事人之间外部利益关系上的平衡；公平、等价有偿主要从外部利益均衡上加以调整；而权利不得滥用则从禁止性角度协调个体利益与社会利益之关系。

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第一次对缔约过失责任的承责范围和承责方式作出规定（参见该法第42条对承担责任的范围的规定；第43条对保密义务的规定；第58条对承担责任的方式规定）。缔约过失责任的规定有利于交易的促成和维护交易的安全，因为在没有契约关系或契约未能生效时，当人们遭受损失，则无法追究当事人契约责任，若以侵权行为责任理论寻求救济，又常由侵权行为成立条件苛刻而难达目的，这时适用缔约过失责任有利于保护当事人利益。在这里缔约过失责任功能有二：一方面促使人们在市场中积极寻找交易伙伴，一旦遭受损失可诉求法律保护；另一方面告诫从事交易准备的人们，要认真、诚实对待对方，否则要为自己过失承担相应法律后果。

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第一次对标准条款的成立、生效、解释等规则作出了明确规定，从而对标准条款的运用实行监控，防止经济力量强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准条款损害经济上弱小的广大消费者和顾客利益（参见该法第39条、第40条和第41条等）。契约自由被滥用的一个重要表现就是标准契约中不公平条款之广泛运用，我国契约约束力以旧体制下单一行政约束转变为法律约束以后，由于法律约束尚不完善，不公平条款滥用问题日显突出。中国消费者协会1996年的一项调查显示：利用不公平、不合理标准契约等方式损害消费者利益的现象，经营服务领域大量存在，在公用性企业和具有独占地位的企业问题尤为突出。但是无论是《经济合同法》、《涉外经济合同法》还是《技术合同法》，对此问题皆未作规定，所以标准合同问题一时几乎处于无法可依状态，直至新合同法颁布才填补这一立法空白。

　　最后，新合同法第5条确立公平原则，并贯彻到契约的订立、履行、解释、违约责任、标准条款等各个方面；第７条规定４种情形为权利滥用，为法所禁止；第５３条对免责条款作出严格限制等等，皆是契约正义原则在新合同法中的具体体现，此处不在一叙述。

　　２、新合同法对契约正义规定之不足及修正

　　首先，新合同法未对情事变更原则作出规定。情事变更原则是公平原则的重要体现，新合同法草案第三稿和征求意见稿曾有所提及，但新合同法颁布时却将之删除。据说是因人大代表认为，情事变更则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。笔者认为处理不妥。

　　情事变更原则意指发生了非当事人所能预参见或抗拒的情事变更，致契约基础动摇继续维持契约效力将显失公平时，法院或仲裁机构可应一方当事人请求，酌定变更或解除契约。实为法官（或仲裁员）自由裁量权之授予，颁发给他们调整私人契约的又一授权证。此原则源于12-13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》，在16、17世纪被广泛应用于民法、刑法、诉讼法、国际公法和教会法中，但在１９世纪实证法学压制之下几近扼杀，直至20世纪再度勃兴。而英美法相类似的概念是“合同落空 ”，最初见于1863年的“租用音乐厅判例”。不过也有学者认为此判例只是“严守契约原则”的例外，合同落空实质指合同目的落空，该理论来源于1903年英国上诉法院判决的著名案例即“克雷尔诉享利案”，法官强调，目的落空非当事人履行不能，而是合同的目的已无法达到，这应是等同于大陆法“情事变更”。总的说来，情事变更原则（以及合同落空原则）的产生和发展，有其历史的必然性，是由社会经济和科学文化的一定发展阶段所决定，而实践也已证明，其赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应20世纪以后错综复杂、瞬息多变的社会经济活动，更好的协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序以及契约法的公平、正义之价值追求。

　　我国改革开放前，实行权力高度集中的行政经济体制和封闭的经济政策，实践中一直采用法律外手段解决情事变更问题，直至《经济合同法》第27条才免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次对此作出规定，可惜新合同法却未能坚持。二十年来我国经济高速发展，市场经济的波涛汹涌、变幻莫测已让每一个人深刻体会。而中国加入世贸组织后，整个国内市场逐渐向全世界开放，因而成为全球经济网络的一部分，国际经济、政治的风云变幻，时刻冲击国内市场。如此这些，都会造成因情事变更造成的合同履行障碍之现象迅速递升。由此，确立情事变更原则将是对于国内经济交往中维护当事人合法权益和国际经济交往中维护我国公民合法权益等大有俾益之事。况且我国已加入《联合国国际货物销售合同公约》，该公约第79条第１款就有此原则规定，我国也未作出保留，所以兼涉内与涉外于一体的新合同法对情事变更不作规定将不利于与国际规则接轨。诚然，鉴于我国目前司法状况，情事变更原则在操作中容易产生问题，但我们必须面对的是经济发展之客观需要，一味逃避绝非长久之计。只有根据我国具体国情，借鉴各国立法和实践的先进经验，规定情事变更原则的同时对可能发生之问题作出严格法律限制，发展一套既有中国特色又与国际接轨的情事变更之法律制度，才是解决问题的正确途径。

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第一次对缔约过失责任作出规定，这是契约立法的一大突破，但在立法技术上尚欠成熟。例如依诚实信用原则而发生的先契约义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等等，当事人违反给对方造成信赖利益的损失都必须承担相应的民事责任，新合同法第42条、第43条只具体列举三条，其他用“有其他违背诚实信用原则的行为”一笔带过，显然有犯“立法宜粗不宜细”的老毛病之嫌，不免增加具体司法操作的难度及滥用自由裁量权的机会。再如在缔约过失责任的承责范围上规定模糊，第42条、第43条皆用“应当承担损害赔偿责任”之字眼，这是否意味着损害赔偿责任没有上限？假设一方当事人因信赖契约即将成立而于缔约过程中交付了一定费用，却因可归于对方过错而致契约不成立，则信赖利益的损失应由过错方承担。但当信赖利益损失巨大甚至超过契约履行可获利益时，过错方之损害赔偿若不以履行利益为限则显失公平，新合同法对此竟告阙如。其实在《德国民法典》有关缔约过失责任的损害赔偿之规定中，信赖利益的赔偿在原则上是不能超过履行利益的，即受害人所应获得的信赖利益的赔偿数额，不应该超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。笔者以为此值得借鉴。另外，为防止信赖利益赔偿漫无边际及方便司法操作，合同法应确立其基本范围，主要包括定约费用、履约费用、合理的间接损失以及受害人支出上述费用的利息损失等。

　　再次，新合同法对标准条款之规定也有不足之嫌。利用标准契约将不公平条款强加于消费者现象在我国表现已为突出，而且不公平条款之形式复杂多样。新合同法第39条用概括法规定“提供标准条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，对于目前总体素质偏低的法官队伍，在审判实践中恐难以把握，且给予他们太大的自由裁量权易招致危及交易安全之祸。于此笔者认为此处应以列举法为宜，对可能发生在标准契约中的不公平条款各种类型作出详细规定，包括“直接限制条款、赋予供应商以任意解除契约之权利条款、限制对方权利之条款、就与契约无关之事项限制一方权利之条款、放弃权利之条款、强行代理之条款、限制消费者寻求法律救济手段之条款和其他明显异常之条款” 等等。并为切实保护消费者利益之需要，随经济发展，应参考西方市场经济发达国度通过专门法律对不公平条款进行管理之通行做法,在条件成熟时应制定我国专门的反不公平条款法。

　　另外新合同法第39条特别注重提供标准方应遵循公平原则，但新法律却疏漏规定不公平条款无效的例外。例如有时提供标准条款者为招揽业务或进行促销，常常会提供有利于消费者的不公平条款，这显然应认为是有效的，在《意大利民法典》第1469条附加条第三条之三就对此作出规定：“无效仅在不利于消费者时发生并得被法官依职权判定。” 所以新合同法必须对此作出修正。

　　以上是笔者对新合同法对契约正义原则规定之得失的一些浅陋之见,其充量不过“管窥”而已，并不能一一穷尽。总而言之，契约正义作为国内学界当前研究并不多的领域，而新合同法又作为一部继往开来的新法律，有不妥或遗漏之处是在所难免之事，但只要保持开放精神，在研究和实践中不断得以修正，新合同法对契约正义的立法必会有进一步完善，并促进社会主义市场经济健康良序发展。

　　* 作者单位：厦门大学国际经济法研究所

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　　大部分学者是认为这时契约正义产生，对此笔者不敢苟同，因为正义作为契约法所追求的价值目标，契约正义应该自始存在的，即使此前无人提及或作出研究，那也不能否定这种客观事实。对古典契约法与现代契约法为追求契约正义之目标或价值而作出不同的表现及根源探究，正是本文研究的目标。正因为笔者认为契约正义在古典契约法就已存在，所以笔者此处用“新的诠释”之字眼。

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　　需要指出的是，诸如特殊行业的强制缔约、劳动契约的社会化、反卡特尔契约等等都是实现契约正义的不同方面，但由于篇幅所限，本文只对契约正义在新合同法中的主要体现部分作出论述。而契约自由始终是契约正义的根基，现代契约法对其他原则的引进的一个重要目的，无非是对新社会经济环境下实现实质性的契约自由而所作之努力。但出于文章篇幅与主旨原因，此处也不对契约自由再作专门论述。

　　徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学1992年版，第80页。

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