不成文宪法研究的几个问题

　　【内容摘要】不成文宪法本是个“宪法文化类型”的概念，不是宪法渊源的概念。只有规范与牵制权力运行的规范才可能是不成文宪法。任何宪法的精神都当是“人的自由与解放”，侵犯人的尊严的规范不可能是不成文宪法。判断不成文宪法当遵守三大标准：符合宪法精神、不违反宪法典、具有宪法位阶。不成文宪法的存在依赖不成文宪政，而世界上不存在任何“违反宪法文本”的“宪政”。不成文宪法的学理基础不能仅仅来源于经验性事实，它必须同时源于价值预设。中国是否存在不成文宪法是个可以讨论的问题，但是任何权力扩张行为及其规范都当排除在外，“强权≠宪法”当是宪法学的金科玉律。

　　关键词：不成文宪法 概念 精神 标准

　　不知从何时起，一个“传统的新概念”——不成文宪法——频频出现在中国宪法学界，影响渐大，跟进者日众。①说它是传统的，是因为“不成文宪法”是宪法学的传统话题；说它是“新概念”，是因为将“不成文宪法”这一概念应用于本属成文宪法类型的我国宪法的研究，是新颖的。从法理上来说，重提不成文宪法是件好事。因为作为一个法概念，它有利于克服中国法观念中的“国家主义”。国家主义法观念遮蔽了不成文法——包括不成文宪法存在的事实，它的结果是导致法观念中的国家——实际上是国家机关——至上论，将法律（包括宪法）看作是从属于国家机关的工具性存在，从而有碍法治国家建设。再者，对我国不成文宪法的研究，拓宽了我国宪法学研究的领域，当是一件有意义的事。但是，中国是成文宪法的国家，且当下“有宪法无宪政”是学界的共识，这就产生了如下难题：如何将依赖“习惯性宪政”而存在的“不成文宪法”引人宪政缺失的中国，如何将一个本属宪法文化类型的概念用于“不成文宪法”的渊源研究，如何确立不成文宪法的标准等等，这些问题都值得研究。让我们先从概念说起。

　　一、关于“不成文宪法”的概念

　　不成文宪法曾经是宪法的常态，成文宪法则不仅生来也晚，且一度只是宪法家族中的“少数派”。无论是古希腊还是古罗马的宪法都是不成文的，萨拜因就说过，“城邦的宪法是一种‘生活的模式’而不是一种法律结构。”②英国宪法至今仍然被认为是“不成文”的。卢梭在成文宪法之祖——美国1787年《宪法》——诞生之前25年（1762年）就说过：“在这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量……它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论……。”立法者制定的个别规章“都只不过是穹窿顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹窿顶上的不可动摇的拱心石。”③“在罗马，风尚与舆论要比这种制度更有力量，同时也纠正了这一制度的弊病”，④很明显，卢梭讲的是不成文宪法。此足见“不成文宪法”这一概念具有充分的实践支撑，它实为成文宪法之父祖，就如同不成文法是成文法的始祖一样。

　　但是，应当注意，不成文宪法是个关于“宪法文化类型”的概念，不是关于“宪法渊源”的概念。表面上看“宪法文化类型”与“宪法渊源”是一回事：在不成文宪法的地方，不成文法是宪法渊源，但是细分起来两者是不同的。作为宪法文化类型的“不成文宪法”一词，是指该地的宪法没有一部成文的宪法典，这就排斥了“成文宪法典”作为法律渊源的可能；同样，作为“宪法文化类型”概念的“成文宪法”一词，是指它的宪法渊源是宪法典，也就内在地排除了“不成文法”作为宪法渊源的可能。除非你证明存在第三种宪法文化类型“混合型宪法”，它具备“不成文宪法”和“成文宪法”的双重特色，否则，“成文宪法”（文化类型）中存在“不成文宪法渊源”的主张就是一种逻辑混乱。而从学术史上来看，“不成文宪法”一词在产生时就是与“成文宪法”相对称的，且是在“宪法文化类型”的意义上使用的，是一种基于“成文宪法”与“不成文宪法”的宪法文化传统两分法。倡导“不成文宪法”这一概念的戴雪是在回答“英国没有宪法”的质疑时提出“不成文宪法”这一概念的，⑤他并不是指在“成文宪法文化”传统中有一种“不成文宪法渊源”。

　　如果要在新的意义上使用“不成文宪法”一语，即在“成文宪法国家中的不成文宪法渊源”的意义上使用它，得进行正当性论证。“成文宪法中的不成文宪法渊源”是否存在？这首先是个实践问题，实践中有此宪法存在，方有理论上进行概括之可能性与合理性。当然，它也可以是一个前瞻性的概念，不过需要论证。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、不成文宪法与国家

　　就宪法与国家的一般关系而言，由于宪法只存在于部分国家中，它自然只与这部分国家存在关联，这就是共同体国家和走向共同体的国家。⑥东方的“家产制国家”的产生与存在都与宪法无干，它们只与暴力和实际的控制能力相关。在讨论时，我们还应区分两个不同的“国家”概念：作为“政治体的国家”和“作为国家机关的国家”。

　　宪法（包括不成文宪法）以两种方式作用于作为政治体的国家：国家的产生和存在。国家的产生与宪法的关系可以分为三种：一是通过制宪成立国家，宪法是其成员共同成立国家的宣言书，也是国家机关与人民的契约，此类国家的典型是美国。此类宪法通常是成文宪法。二是通过公民的“自然行为”组成国家，此时公民行为是国家产生的原因。在立宪的意义上说，可以称此为“习惯式立宪”。在这里，立宪与国家的产生相混同。这类国家的典型是古希腊城邦国家，这里的宪法是不成文宪法。三是通过制宪与行宪，促成传统国家的转型，从而催生共同体性质的国家。这是绝大多数传统国家迈向现代所走过的路。此类宪法可以是成文的，也可以是不成文的。通常催生现代民主制与共和制国家的是成文宪法，其典型是法国；而催生现代君主制宪政国家的宪法就是不成文宪法，其典型是英国。作为政治体的“国家的存在”与宪法息息相关，宪法存则国家存，宪法亡则国家亡。因为如果没有宪法，或者不遵守宪法，国家就不存在或导致国家的解体。从“国家存在与宪法的关系”这点来分析国家现代化的过程，可以看到国家现代化就是将“国家的存在”与宪法相挂钩的过程，将国家纳人宪法的规范之下，这就是宪政运动。从法学的角度来看，这一过程实现了国家存在的合法性（广义）基础的转换：从事实（暴力和威权）到规范（法律）。

　　至于作为国家机关的“国家”与宪法的关系就简单得多了。在这一语境下，国家与宪法须臾不可分离，国家机关的设立及其职权由宪法规范而来，国家机关行使职权当受宪法（包括在宪法授权下制定的法律）的约束，没有宪法依据，国家机关的行为与常人无异，不具法律效力，亦即国家机关的行为必须遵守合宪性原则，恪守法治原则。在此种体制下，遵守宪法是国家机关的绝对义务。另有一种过渡形态的国家与宪法的关系。这种类型的国家机关原本存在于非宪政国家之中，它的存在本与宪法无干，但是在国家推动的宪政运动中，它逐渐与宪法挂钩，甚至由“没有宪法基础”的国家机关来制定宪法，最后国家机关逐渐遵守自己制定的宪法。这是大部分传统国家走向现代宪政国家所走过的路。例如，明治维新之前的日本国家机关与宪法无干，明治宪法以后，逐渐建立了国家机关与宪法的关系，1947年《宪法》以后，国家机关与宪法之间进一步形成了实质性的关联。传统国家机关的“宪政化”是一条渐进的道路，也是一条荆棘丛生的道路，它的成功与否多少需要当政者的自律，而自律通常是十分艰难的。完成这一过渡需要统治者的理性进步甚至需要自我牺牲精神，放弃特权。自律的成功需要市民社会的压力，而在这样的社会中，通常缺乏的就是市民社会。不过，在全球化的现代，全球性社会尤其是全球市民社会对国家走向宪政具有重要意义。

　　上述宪法与国家的关系告诉我们，在宪政国家中，或者是宪法“先于”并“高于”国家，宪法“缔造”了国家，而不是国家产生了宪法；或者是宪法促成了国家的现代转型，是宪法“再造了”国家。因此，宪法、特别是不成文宪法是“社会法”，是“人民法”，而不是“国家法”，是共同体成员组建国家与规范国家的法。说宪法是“国家法”，仅仅是在“宪法规范对象的意义上”，即“宪法是组成与规范国家行为的法”这个意义上才是正确的。在宪法是“国家统治法”及“宪法是国家制定法”的意义上讲“宪法是国家法”则不但误解了宪法的功能，曲解了宪法的“属性”，且不合逻辑。对于不成文宪法而言，在城邦国家，是它缔造了国家；在传统转型而来的现代国家，是它“再造了”国家。认识这一点对于我们研究不成文宪法的启示是：只有规范与牵制权力运行的规范才可能是不成文宪法，权力自我扩张的行为及其规范不可能是不成文宪法。

　　三、宪法精神——不成文宪法的灵魂

　　由于宪法价值问题的讨论发生在成文宪法的立宪阶段，从世界立宪史及宪法学史的角度来看，宪法价值之争主要发生在启蒙时期。事实上在西方宪政国家，当19世纪的立宪运动大功告成以后，特别是在二次世界大战以后，宪法价值的重大问题已经取得了很高共识，它的世界性的规范载体便是被称为“国际人权宪章”（International Bill of Human Rights）的一组文件。⑦随之宪法学重大问题的讨论也逐渐从立宪领域转入司宪领域，它逐渐由一个价值选择问题转变为一个规范论证问题。但是，并不是所有的国家都是如此。在宪政后起的国家，立宪时常常出现“立宪者”缺席的情况。在此种情况下，实际上的宪法制定者会将自己的利益“宪法”化，从而产生宪法条文背离宪法精神的问题。对中国人而言最典型的莫过于1908年的《宪法大纲》，它事实上是“钦定”的，而不是“民定”的，它的目的是伸张君权而不是保障民权。前苏联、东欧国家的宪法也存在类似的问题，这一问题无法解决最终导致那里国家机关的解体与重塑。因此，走向宪政的国家所面临的宪法问题是双重的，即价值选择与规范论证。中国事实上还处于价值选择阶段，因为我们还没有司宪，所以没有严格意义上的宪法规范论证实践，这决定了对宪法价值的研究与尊重仍然是中国宪法学界的重要任务之一。

　　立宪运动的成功逐渐导致宪法研究范式的改变：从价值宪法学转向规范宪法学，这一研究范式转换是宪法研究深化的表现，它推动了宪法研究的深人。但是它的极端形态——或许可以称之为“形式主义的规范宪法学”——却十分有害，尤其以施密特的“政治宪法学”为甚。这种学术倾向在成熟的宪政国家本不至于产生严重的问题，因为在那里，宪法的价值受到宪法实践的不断敲打，它承载了宪法的精神。但是在缺乏宪政传统的国家，由于前述立宪过程中的“人民缺席”现象所导致的宪法典中的价值混乱，如果宪法研究不加区别地一律称之为宪法，则宪法研究无疑会成为政治威权者言论的“复述”，从而远离学术。其导致的结果是：轻则宪法研究失去它推进宪政的应有功能，重则宪法研究以学术的面貌站到了宪政的对立面。

　　如果说成文宪法中的精神问题已经由立宪者解决，宪法研究者可以忽略不计的话，那么，不成文宪法的精神问题就绝对不能忽略。这有两个理由：一是成文宪法经过立宪程序，这一程序本身将大量的非宪法因素挡在门外，而不成文宪法则没有经过立宪程序，有些待审规范甚至没有进人“国家行为”程序，只是掌权者的“家法”；二是成文宪法有形式标准的约束，宪法典本身已经祛除了相当多的非宪法内容，而不成文宪法则没有这一约束。由于不成文宪法的上述两个缺陷，不成文宪法研究如果忽略“宪法的精神”，就会产生“宪法”与“非宪法”甚至“反宪法”之混同，使宪法变成一堆相互矛盾的宜示。一旦学者与权力共谋，则极有可能产生“学术宪法”中的劣币驱逐良币现象。在实践中，则可能导致“非宪法”架空宪法，使宪政永远可望而不可及。

　　那么，什么是宪法的精神？这当从宪法的价值取向与特殊功能来观察。

　　最清楚不过的是，宪法的根本价值是保障人权，这可以从立宪者的目的中直接导出。立宪行为的前提是每个人（拟议中的共同体成员）都是自由的，他们以自身权利为目的而采取一项共同行动，成立共同体，创立（或者改变）关于国家机关的规则，这一行为的规范结果就是宪法。略知宪法常识的人都知道，英国1215年的大宪章其实就是“权利契约”，英国另一部重要的宪法文件干脆就叫《权利法案（1689年）》，《人权宣言》是法国1791年《宪法》的序言，美国1787年《宪法》虽然没有权利条款，但是仅仅过了4年（1791年），美国人以宪法修正案的形式确立了权利法案，这些条文至今仍然是美国宪法中最为活跃的内容，成为美国宪法发展的主要动力。

　　上述宪法的根本价值决定了宪法的两大功能：一是保障公民权利的功能。这是宪法价值在宪法功能中的直接体现；二是控制国家权力的功能。这可以从宪法价值中间接导出：因为权力是权利的保障者，同时权力又是最强劲的潜在侵权主体，为了保障权利必须控制权力。宪法的功能告诉我们，宪法是国民用来控制权力的法律，是社会控制国家机关的法律，不是国家机关控制国民的法律，或者说，宪法是“民治”的法律，不是“治民”的法律。因此，对于国家机关来说，宪法是义务法，对于公民来说，宪法是权利法。

　　从宪法的上述价值与功能我们可以很清楚地看出宪法的精神就是保障人的尊严，是对人的尊严的尊重与守护，或者借用马克思、恩格斯的话来说就是：宪法的精神是“人的自由与解放”。宪法精神是所有宪法的灵魂，也是不成文宪法的灵魂之所在。宪法精神对不成文宪法研究的启示意义是：侵犯人的尊严或违背“人的自由与解放”的规范不可能是不成文宪法。

　　四、不成文宪法的判定标准

　　研究何种规范是“不成文宪法”是一个对现存规范依据一定标准进行选择的过程，这当解决不成文宪法的判定标准。设立恰当的标准首先得解决一个法理学层面的问题：如何处理法与经验的关系？法无疑“最终”从人的经验中来，但是任何经验都不能自然取得法的属性——姑且称之为“法性”。因为法是规范人类行为的，它属于实践理性，因此，经验性行为必须接受反思性思维的检验才可能取得法性。虽然不同时代的法性有不同的标准，比如，在古代东方家长制国家，凭统治暴力推行的规范或者习惯都是法，但是这已经成为法史上可悲的一页。在现代社会，“法性”基于人性，保障人的尊严的经验性行为才可以上升为法。作为根本法的宪法当然首先要具备“法性”，其次要具备“宪法性”。这个“宪法性”来自“法性”，是“法性”的最高体现。

　　这样，即使是成文宪法的条文，它“是不是宪法”也有讨论的余地。例如，清末1908年的《宪法大纲》在形式上可以称为成文宪法，但是并不等于其中所有的条文都够得上“宪法”之实。“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”虽然被列为第1条，但它是反宪法的；相反，“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”及“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”这两条规定虽然列在“附则”，倒是实实在在的宪法。这就告诉我们，宪法文本必须时刻接受宪法精神的洗礼，这里的“牧师”角色当由宪法学者来承担，即宪法学者负有批评宪法（成文的）的道义义务。成文宪法的“合宪性”问题是一个超越规范的问题，我们可以假定立宪者已经解决，这里存而不论，诸如清末《宪法大纲》中的问题及域外宪法中所谓“主体思想、先军宪法”的问题可以看作例外。但是，对于何为“不成文宪法”的精神甄别就绝对不可等闲视之，它应当是不成文宪法研究的核心内容。

　　一般而论，一项习惯是否具有法性需要论证。论证要有一定的标准，例如，它确确实实存在着，它不违反现行法律，它符合法律的精神，它是合理的等；毫无疑问，一条规范是否具有“宪法性”则需要更严格的论证。笔者认为，认定一条规范是不成文宪法必须满足下列必要条件：

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第一，符合宪法精神。由于缺乏明确的形式标准（宪法典），更没有上位阶的规范标准，不成文宪法的论证依据首先就是宪法精神。这基于两条理由：（1）从宪法的“事物本质”——“宪法性”——来看，只有符合宪法精神的规范才配称为“不成文宪法”。（2）从不成文宪法的有效性来看，不成文宪法之被接受也必须接受宪法精神的检验。这是因为：一条“待决的不成文宪法”不具有宪法的外在形式，它的有效性不能借助于形式获得权威；宪法本身要约束国家机关，一条“待决的不成文宪法”的规范力就不能从国家机关的强制力来取得，它的权威的唯一来源只能是社会认同。如何才能取得社会认同？无疑是其中所包含的宪法精神。

　　第二，不违反宪法文本。不违反法律是习惯作为法源的条件，不违反宪法（在中国就是宪法典）自然也是任何规范成为“不成文宪法”的条件，道理很简单。其一，宪法文本代表的是人民，如果错了，也当由人民来修改，任何人无权将违反宪法文本的内容“宪法化”；其二，承认违反宪法文本的规范为“不成文宪法”，必将导致宪法规范的内在紊乱；其三，如果承认违反宪法文本的规范是“不成文宪法”，则不但“不成文宪法”的效力在“成文宪法”之上，而且是行为主体的权威在宪法权威之上，这就从根本上颠覆了宪政，颠覆了法治，甚至颠覆了现代性。

　　第三，具有“宪法位阶”。因为从逻辑上说，符合宪法精神的规范、不违反宪法文本的规范不全是宪法：依据宪法制定的其他规范都被假定为符合宪法精神与宪法文本的。这样，要论证一个宪法典以外的规范是“不成文宪法”，就必须证明它高于一般法律，具有最高法律效力。

　　五、不成文宪法与不成文宪政

　　上面讲到，不成文宪法的力量在于社会认同，即不成文宪法其实是“没有宪法（成文）的宪政实践”——不妨称为“不成文宪政”——的产物。那么，什么样的社会能够产生不成文宪政？无疑主要是共同体社会。⑧共同体是一种以人的联合为特征的政治体，它在本质上是市民社会，国家机关只是市民社会的产物，并受制于市民社会。人的联合本身是宪政实践的起点，因此这种政治共同体的组成与运作的实践本身就是一种宪政——不成文宪政，更确切地说是一种生活方式。在此种生活方式之下形成的风俗习惯、舆论、限制政治权力的重要文件等就构成不成文宪法。这方面的代表是英国，诚如“麦克法兰学派”的传J.坎伯尔所言，盎格鲁一撒克逊时期的自由农民，在马尔克公社中保留了原始军事民主制时期的自由、民主传统，这种“一村接一村”的社会生活及其相关观念，构成了后来13~15世纪英国宪政制度的历史基础。⑨

　　如果以市民社会的存在与否作为评价是否存在不成文宪法的唯一标准——姑且将这种观点称为“宪政自然主义观”，就可能遗漏重要的不成文宪法现象。这种“宪政自然主义观”忽略了“权力理性”进步对不成文宪法的作用。与一般法律一样，宪法是个自然生成的过程，宪法也是一个人为构建的过程。掌握权力的精英阶层有可能在缺乏市民社会的地方，出于种种考虑而选择不成文宪法，[10]这在走向宪政的东方国家中不乏其例。例如，清末关于立宪的谕令、关于废除奴隶制的法令等，更有不丹国王发布的要求政府筹备起草宪法、建议建立两党制度、组建两院制议会的命令等，这些都是不成文宪政的典型。这似乎可以称为“权力自限型宪政”。

　　在东方专制社会走向宪政社会的过程中，由于市民社会生长的滞后，加上政治理性作为全球现象的传播，政治权力的理性成长可能先于市民社会的生长，“权力自限型宪政”就有更大的发展空间。事实上，市民社会与非市民社会只是一种韦伯意义上的“理想类型”，我们可以说古希腊城邦是市民社会与政治国家结合的典型，东方社会是家长制社会的典型。但是即使在东方家长制社会也存在为了满足利益需要而与家长制国家相对独立的“市民社会”——更确切的称谓当是“民间社会”，不过，它是依附于家长制国家的。宪政过程就包括民间社会依附性的削弱与独立地位的取得和强化，这一点我们在清末立宪运动中看得很清楚。在全球化的时代，市民社会完全缺失的国家如果不是绝对没有，也很罕见了，因为市民社会已经是一种世界性现象，它必然会从国际渗透到国内。

　　在客观上，东方宪政运动通常与市民社会的发展壮大相伴，它的宪政通常得益于市民社会的权利追求与政治权力的理性自限两种力量。与此相当，它的宪政便有几分“成文性”，几分“不成文性”。不过，话得说回来，政治权力的自限如果没有社会压力，宪政常常会停滞不前。知道了这一点，我们就可以理解计划经济时代的中国为什么长期有宪法而无宪政——因为它消灭了中国本来很弱小的市民社会，代之以权力渗透到家庭内部的“单位社会”。这个单位社会不仅与市民社会有天壤之别，就是与传统的“民间社会”也是不可同日而语的，它是作为政治国家的延伸和工具而存在的。认识到这一点有利于我们对改革开放意义的理解。

　　六、宪法文本、宪政与不成文宪法

　　在一篇研究不成文宪法的论着中，作者用如下的方法宣示：“本文从中国宪法文本与宪政实践之间的背离间题人手，提出了从不成文宪法的角度来理解中国宪政秩序的新思路。”[11]这提出了一个重要的原则性问题：在成文宪法的国家（中国）是否存在“背离宪法文本”的“宪政实践”？这当首先搞清楚什么是宪政。宪政（constitutionalism）一词是从宪法（constitution）一词演化而来，直译为“宪法主义”，它是将宪法视为“神物”的社会状态。在此种状态中，宪法是最高行为规范，所有行为、特别是权力行为当遵守宪法，否则为违宪。违宪不但不产生预期的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。在实行成文宪法制度的中国，这里的“宪法”就是（起码主要是）宪法典，或者宪法文本。也就是说，“宪政”一词内在地包含了宪法文本的权威，内在地包括了当追究违宪者的法律责任的规则。如果承认这一点，就断然不会存在“背离宪法文本”的“宪政实践”这一说法。因为背离宪法文本的“实践”是违宪行为，应当追究法律责任，绝无可能是什么“宪政实践”。如果存在“背离宪法文本的宪政实践”，那么宪法何存？没有宪法，何来宪政？因此，无论在哪里，“背离宪法文本”与“宪政实践”都是势同水火。从语言学上来说，“宪法文本”与“宪政实践”之“宪”，是同一个“宪”，何来“违宪（宪法文本）”之“宪（政）”？可见“背离宪法文本的宪政实践”这一表述本身就违反语言规则。从逻辑上说，也违反不矛盾律，论者不能同时主张两个相互矛盾的论点。对什么样的习惯能上升成为法律这个问题，马克思说得很深刻，也很尖锐：“一个人的行为方式并不因为已成为他的习惯就不再是不法行为，正如强盗儿子的抢劫行为并不能因为他的特殊家风而被宽恕一样。”[12]

　　上文作者的方法论宣示背后隐藏了一个逻辑问题，即从“背离宪法文本”的行为中得出所谓的“宪政实践”，再以子虚乌有的“宪政实践”为论证前提，论证“背离宪法文本”的行为是“不成文宪法”。仅仅从逻辑上说，这是一个循环论证。所谓“不成文宪法”的结论就存在于他的违宪的“宪政实践”预设中。这是独断的，且也违反法学常识。

　　七、不成文宪法的“法理学基础”问题

　　在同一篇不成文宪法研究的代表作中有这样一段话，使笔者对中国的不成文宪法研究的“法理学基础”感到担忧：“基于对英美宪法学说与宪政实践的分析，作者区分了古典的政制与现代的宪法、政治宪法与法院宪法，进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法，从而奠定不成文宪法的法理学基础。”[13]这段文字中透露出三个重要的“宪法学理”研究方法问题值得讨论。

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第一，作者的“不成文宪法的学理基础”是建立在“对英美宪法学说与宪政实践的分析”之上的。这个思路存在“从事实到规范的跳跃”间题。作者的思路是，基于对英美宪法学说与宪政实践的分析“区分了古典的政制与现代的宪法、政治宪法与法院宪法，进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法”。即使这一判断是正确的，也仅仅是一个事实判断。事实判断不能作为“不成文宪法的法理学基础”是很明显的，因为不成文宪法的建构是个规范性命题，它需要事实描述，但更需要价值的预设与推演。离开了后者，任何规范性的论证都是不全的。

　　第二，作者基于分析英美宪法学说与宪政实践，“进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法”这一判断是草率的，因为就现代法律传统来说，世界上起码存在两种不同的文化传统：大陆法系和英美法系，与此相对应则存在两种不同的宪政传统。作者只对其中一种文化中的宪政实践作出了分析，便得出一个普适性的结论：“任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法”，有以偏概全之嫌。

　　第三，作者进而将这样一个可能是以偏概全的概念用来分析中国的“不成文宪法”，其理论的“工具有效性”就值得怀疑了。因为中国不是英美法系国家，要说传统，是接近于大陆法系的。中国现行的宪法与相关实践来自大陆法系的前苏联。

　　到哪儿去寻找不成文宪法的法理学基础，如何寻找，当然是一个学术间题，属于自由研究的范围。但是有一点是肯定的：这个研究当遵守逻辑规则。

　　八、中国有没有不成文宪法

　　最后当回答一个实践性的问题：中国有没有不成文宪法？对此的回答学界并不统一。从已经发表的有限的涉及这一主题的文章来看，肯定者占优势，但也有学者持否定态度，认为“论证我国宪法还有更多渊源没有必要、没有意义、没有根据，属画蛇添足”。[14]

　　我想，中国有没有不成文宪法是一个可以研究的问题，研究可以集中在两个领域：习惯性权力规范和公民的习惯性权利规范。有可能成为不成文宪法渊源的习惯性权力规范必须具备两个特点中的一个：牵制性和自限性，只有具有牵制性或自限性的习惯性权力规范才可能是不成文宪法。例如，全国人大每年三月份开会，会期两星期，全国人大常委会两个月开一次会，人大通过决议的某些习惯性程序，通过宪法修正案修改宪法的习惯性规范等。有必要强调的是，任何权力扩张行为和滥用权力行为或规范都不可能是不成文宪法，因为它本身违反宪法，这是不成文宪法研究的底线。

　　另外，由于中国是中国共产党执政的“特色国家”，中国共产党在现制下客观上对国家具有举足轻重的影响，因此，中国共产党的自限性规范可能具有宪法意义。例如，《中国共产党章程》总纲部分“加强国家立法和法律实施工作，实现国家各项工作法治化”的规定，“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”的规定。再如，改革开放之初的1979年9月，中共中央颁布了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，其中关于“党委和司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆”，“党对司法工作的领导，主要是方针、政策的领导。各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法行政事务的习惯和做法”的规定等。[15]

　　至于公民的习惯性权利规范，如果它被公民反复行使，且具有一般性与重要性，也可以考虑作为不成文宪法研究的对象。

　　九、结论

　　不成文宪法本身是相对于成文宪法而言的，它是针对成文宪法（法典）缺失而提出来的一个概念，如果支持对不成文宪法约定俗成的理解，则在“成文宪法体制”下寻找“不成文宪法渊源”本身是一个逻辑矛盾。如果赋予“不成文宪法”以新的内容——在宪法渊源的意义上使用，这样的研究是有意义的。不过，在中国研究不成文宪法存在一个现实的困难：中国至今不存在司宪行为，也没有宪政，任何理论上的假设（包括前述关于中国不成文宪法的可能渊源的叙述）只是一种理论上的诉求，权力是否具有遵守的愿意，客观上有多少效力仍然是不得而知的。一个讨论中的不成文宪法规范，如果大家不拿它当回事，它还是“宪法”吗？它只是一个美好的憧憬。

　　还需要指出的是，在一个不存在宪政实践的社会里寻找不成文宪法本身就是一件充满风险的事——因为它缺少经验支撑；如果进一步忽略宪法精神去寻找不成文宪法，则“不成文宪法”的提法及其研究就非常危险，它可能为违宪行为张目；如果再向前进一步，将“背离宪法文本”的权力行为认定为“不成文宪法”，则它的结果必然是将违宪行为宪法化，“不成文宪法”就成为地地道道的反宪法、反宪政、反法治的概念。其理论效应将与前几年的“良性违宪论”异曲同工，且比它走得更远。“良性违宪论”论证违宪行为的伦理正当性，“不成文宪法论”则进一步将违宪行为宪法化，它们的理论指向都是消解法治，消解宪政。

　　应当承认，“中国宪法文本与宪政实践的背离”是一个事实，指出这一点是十分正确与重要的。但问题在于，宪法学者当如何对待这一背离现象。宪法学者是选择研究“如何促使实践符合宪法文本”呢，还是选择研究如何将“背离宪法文本的实践”宪法化——称之为不成文宪法？这是宪法学的根本学术立场问题，也是宪法学者的学术良知间题。宪法研究者千万不可忘了“强权≠宪法”这一宪法学的金科玉律。

　　注释：

　　①期刊网搜索的结果是，从1994年起，篇名中含有“不成文宪法”的论文共9篇，8篇是讨论英国宪法的，迟至2009年才出现，也是唯一的一篇讨论中国的不成文宪法的丈章，那就是强世功先生发表于《开放时代》2009年第12期的《中国宪法中的不成丈宪法——理解中国宪法的新视角》。1994年以来主题词中含有“不成文宪法”的文章共59篇，其中与中国不成文宪法有关的文章7篇， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一篇讨论中国宪法惯例的文章出现在1995年（参见王新生：《论宪法惯例》，《长沙电力学院学报》1995年第4期），2008年出现了第二篇文章（参见曹正汉：《中国民间社会的理：对地方政府的非正式约束——一个法与理冲突的案例及其一般意义》，《社会学研究》2008年第3期），其余5篇均出现在2009年以后。资料来源：中国期刊全文数据库（http://202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=1），2011年1月8日访问。

　　②[美]乔治·霍兰·萨拜因着、托马斯·兰软·索尔森修订：《政治学说史（上）》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第33页。

　　③[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第73页。

　　④同上注，第152页。

　　⑤参见姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，《法学》2010年第9期。说英国宪法是“不成文的”，主要是说它没有宪法典，它的重要宪法文件其实都是成文的。正是由于不存在一个“垄断宪法规范的宪法典”，英国宪法就包含了宪法惯例等不成文的内客，这其实是普通法的传统使然。

　　⑥本节下文的“国家”仅仅指共同体国家和走向共同体的国家。

　　⑦这些文件是：《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约约》及《公民权利和政治权利国际公约》之任择议定书。

　　⑧这要区分“共同体”与“政治体”两个概念的不同。“政治体”是“共同体”的上位棍念，政治体可以是古代东方家长式的，也可以是共同体式的。

　　⑨参见孟广林：《中世纪英国宪政史研究的新动向》，《中国社会科学报》2009年11月12日。

　　[10]背后的原因是复杂的：或为变法图存，或为因应社会民主自由要求，或为响应世界民主自由潮流，或为减轻国际社会的压力，或为追求统治利盖最大化，或为因立宪程序的复杂与难启等。

　　[11]同前注①，强世功文。

　　[12]马克思：《关于林木盗窃法的辩论》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第249页。

　　[13]同前注①，强世功文。

　　[14]同前注⑤，姚岳绒文。

　　[15]转引自方工：《司法者要敢于并善于对领导者释法说理》，《人民法院报》2010年11月25日。

　　载《法学》2011年第3期，第26-33页。

　　附：强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》摘要及目录

　　摘要：本文从中国宪法文本与宪政实践之间的背离问题入手，提出了从不成文宪法的角度来理解中国宪政秩序的新思路。基于对英美宪法学说与宪政实践的分析，作者区分了古典的政制与现代的宪法律、政治宪法与法院宪法，进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法，从而奠定不成文宪法的法理学基础。在此基础上，文章选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题，着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源，即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律，并呼吁宪法学应当从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政原理和制度。

　　关键词：不成文宪法、宪法惯例、橡皮图章、国家主席、两个积极性

　　目录

　　一、中国宪法学中的背离主题

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、不成文宪法的法理学基础

　　1、 超越成文宪法

　　2、 超越法院宪法

　　3、 有宪法典的不成文宪法：范例考察

　　三、中国不成文宪法的渊源类型

　　1、 橡皮图章之谜：规范性宪章

　　2、 三位一体的领导体制：宪法惯例

　　3、 两个积极性：宪法学说

　　4、 一国两制：宪法性法律

　　四、初步结论