防御僭越的理性——浅谈萨维尼的历史法学

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　　关键词：萨维尼古典自然法历史法学派民族意识僭越的理性习惯法罗马法

　　内容提要：萨维尼是19世纪德国伟大的罗马学家、民法学家，历史法学派领袖，他关于法起源于民族共同意识的理论，对德国和欧美的法学界影响深远，并被目为对古典自然法学派及其理性精神的反动。在这里，我们通过对他历史主义法学的核心部分如法的起源、法的本质等，进行探讨，从而试图对其作出一个较为全面和客观的评判。

　　一、古典时代的自然法

　　中世纪的欧洲，笼罩在一片神学的黑暗之中，天主教会是真理的拥有者，并充当人们和上帝之间沟通的媒介，而且，世俗生活的教育和科学，也是由教会控制的，因此，教会还是人们的知识来源。“只有通过教会及其主要人物的干预，人们才能趋近终极真理。”这种状况，直到16世纪的时候才被得以改变，当时，在宗教领域，新教以一种狂飙突进的方式冲击着天主教，取消了人与上帝之间的天主教中介，而主张人能够直接与上帝沟通，其对思想界最大的贡献是取消了思想的主人，赋了人们更大的思想自由。在政治领域，民族国家的觉醒使得欧洲各国家的君主也开纷纷向教会要求权力，力图摆脱教会的影响甚至控制。与此同时，等级制度也越来越引起了人们的不满，欧洲大地上，天主教会的精神秩序和世俗封建主义的等级秩序成了众矢之的。最终，人们在摧毁封建等级制度的同时，在政治、经济和知识生活的方面，强化了世俗的、个人主义的和自由主义的力量。

　　政治、经济和知识生活的变化，导致了生活方式的变化，而世俗生活的纷繁复杂的变化，导致了各种新的社会关系的发生和对法律的新的要求。相应的，在法律领域中，17世纪开始，作为新教革命的副产品和对新的政治、经济等世俗生活的回应，一种新的自然法哲学在现代社会之前的几个世纪里占据了支配地位，以各种各样的形式在欧洲盛行，我们把这自然法哲学称为古典时代的自然法（natural law of the classical era），而与古代的自然法和中世纪的自然法相区别。古典时代自然法的一个伟大贡献是导致了法学和神学的分离，中世纪的神学家阿奎那已经指出，自然法是普遍和永久的道德准则，自然法又是人定法的基础，合乎自然的人定法便是与人的理性相一致的正义的法律，而事实上，他在其著作《神学大全》（The Summa Theological of st Aquinas）中把法分为永恒法、自然法和人定法，就为此一趋向奠定了基础。

　　这一新时代的法律思想家强调理性，认为理性的力量普遍适用于所有的人、所有的时代和国家，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系，因此，他们倾向于对那些被认可可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则做精微的阐释。而且，与以前那种将侧重点放在人的社会性上的理性法不同，他们更乐意强调人的“自然权利”、个人志向和幸福。一般来说，我们可以将古典时代自然法的发展分为这三个阶段，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段，随着宗教上新教的兴起，政治上开明专制主义的崛起、经济上重商主义的出现，在文艺复兴和宗教改革以后，这是古典自然法从中世纪的神学和封建主义寻求解放的过程。格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯等人是这一时期的代表，他们都认为自然法得以实施的最终保障应当从统治者的智慧和自律中去寻找，因此，他们实际上是赞成主权在君，维护君主专制的。第二个阶段始于英国资产阶级革命和清教改革，该阶段以经济中的自由资本主义，政治及哲学中的自由主义为其标志，以洛克、孟德斯鸠、潘恩为代表，他们主张人类自由、平等和天赋人权，拥护主权在民，信奉资产阶级共和国制度。他们试图用一种权力分立（a separation of powers）的方法来保护人民的天赋权利（natural rights）。第三个阶段的标志乃是对人民主权（popular soereignty）和民主的坚决信奉，自然法因此取决于人民的“公意”和多数的决定。其杰出代表人物是卢梭。前两个阶段以英、德、荷等国为代表，第三个阶段自然法主要在法国产生了极为重大的影响。

　　古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，他们中卢梭的一句名言是“强力并不创设权利”（force does not creat rights）。古典自然法学家的努力，为历史的进步提供了极大的帮助：

　　他们创造了一些个人摆脱中世纪束缚的工具。自然法对于废除农奴制和奴隶制起到了很大的作用；它在摧毁中世纪的行会和中世纪对商业和工业的束缚方面也极有助益；它对地产摆脱封建的重负起到了很大的促进作用；它创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代；它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式而克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点；它废除了巫术审判；它还力求使每个人都得到法律的保护并主张法律面前人人平等；它还阐明了国际法的一般原则。……（虽然）同时还有其他因素在同时起作用，但是，毋庸置疑，在自由主义的兴起及其所实现的法律改革过程中，古典自然法可谓是其间极富创造性的和推动性的力量之一。

　　自然法哲学的另一个结果就是它掀起了一场强有力的立法运动。自然法的倡导者认为，运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。因此，很自然，他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。并在18世纪和19世纪启动了一场场规模巨大的立法运动，对人类历史的进程发生了巨大的影响，也为法律史和法律思想史的发展做出了突出的贡献。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、民族精神的自我衍生

　　然而，需要指出的是，古典自然法的法哲学家们在处理法律问题时的那种有条有理的方法，却常常是以非历史的简单程式和任意的假设为其特点的。例如，他们毫无根据地认为，理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。到了19世纪，在德国，便出现了对古典自然法学派的质疑和反动。最主要的就是德国的历史法学派及其代表人物萨维尼。

　　萨维尼，1779年2月21日出生于德国的法兰克福的名门望族，1791年后两年之内，父母双亡。作为一笔巨大财产的唯一继承人，萨维尼在精通德国“国家法”、身为帝国法院“助理法官”的赫尔.冯.诺伊拉特（Herr von Neurath）这位监护人的督导下，开始学习法律。1795年，就读于马尔堡大学，次年，转入哥廷根大学，并深受世界史教授斯皮特勒（spittler）的影响。1800年在马尔堡大学获得博士学位，同年获得在大学教书的资格。次年，在马尔堡大学教授刑法课程，1803年，即以一本《论所有权》的著作而一举成名。1808年，萨维尼受任巴伐利亚的兰茨胡特（Landshut）大学罗马法编内教授，1810年，德国成立柏林大学时，萨维尼被推荐给皇帝成为这个大学筹备委员会的成员。在其努力下，柏林大学成立了一个与法学有关的“判决咨询委员会”，由全体在编教授组成，以参与国家的司法管理。此后，被选举为柏林大学的校长，并终老于斯。

　　1814年，德国刚从法国的统治下解放出来，民族意识开始属性，民族主义空前高涨，人们纷纷要求国家的统一和强大。而受《法国民法典》影响，有人便主张德国也制定一部《德国民法典》，以求法律上的统一带动政治上的统一和地理上的统一。在此情景之下，当时德国著名的法学家，哲学法学派的领袖、著名的民法学家和罗马法研究者，安东.弗里德里希.尤斯图斯.蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut）“作为一个自己祖国的一介热心诚挚之友，”奋笔疾书，发表了“论制定一部统一的德国民法典的必要性”一文，倡言仿照法国民法典，在三、四年的时间里，经由全国一致的努力，为德国制定一部综合性的大法典，并籍由法制的统一，最终达成德国国族的统一。这是典型的自然法观点，认为人们能够凭借自身的理性努力，设计出人类行为的完美法则，探究出法律的基本原则和基点，并进而为人类生活制定出一部合适的法典。蒂博设想的立法者是由法学和实务界人士组成的委员会。可以想象，在这样一个特殊的时候，这样一位著名法学家的文章会产生如何巨大的影响。有人击节称赞，也有人强烈反对，反对者中最著名的就是时年36岁的萨维尼。作为回应，萨维尼于这年发表了他的《论立法与法学的当代使命》一书，也正是在这本书里，萨维尼阐明了他的历史法学思想。

　　在《论立法与法学的当代使命》一书中，萨维尼通过法的产生渊源即法的起源，法的实质和法赖以存在及生存的基础、法的制定（及制定法律所需的条件）等几个问题的论述，并通过对罗马法的论述和对已经产生的三部法典《法国民法典》、《普鲁士法典》和《奥地利民法典》的分析，表达了历史法学派的经典理论。关于法的产生渊源，在萨维尼看来，“一切法律均起源于行为方式，在行为方式中……习惯法渐次形成；就是说，法律产生于习俗和人们的信仰（popular faith）,其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（a law_giver）的专断意志所孕就的。”因此，法律只能是土生土长的产物，而不能通过理性的立法手段来创建。这种土生土长的一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，都是他们文化的自然体现，而不能从外部强加给他们。而且，此种法律与民族的存在和性格（being and character of the people）的有机联系，亦同样展现在时代的进步中。法律堪与语言相比，绝无断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一样，法律亦同样受制于此运动和发展，自身也是不断地变化和发展的。一如萨维尼说：“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性（nationality）丧失而消亡。”由此，萨维尼建构了他的法律起源理论，在他那里，法律不是孤立地产生的，也不是偶然的或某一个立法者的专断意志的产物，甚至，在人类最遥远的古代，法律依然秉有其自身的特性，其为一民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制（constitution）。“民族的共同意识（the common consciousness of the people）乃是法律的特定居所。”所以，对萨维尼来说，法律只不过是民族精神的自我衍生，而不能凭主观臆造。而他的民族精神则指的是存在于特定的民族成员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念。

　　关于法的发展，萨维尼认为存在这么三个阶段，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段，法直接存在于民族的共同意识（consciousness of the people）之中，其表现形式是习惯法。第二个阶段，法表现为法学家意识中的学术法，“法律乃是掌握在法学家手中的独立的知识分支”。第三阶段就是编纂法典的阶段，萨维尼显然不赞同编纂法典，他以罗马法为例说“只有在罗马法极度衰败之时，才会出现编纂这些法典的念头。”而且，他明显受培根的影响，“应当制定一部法典的时代，必当在智慧上超迈此前的一切时代。”

　　对于法的本质，与他的法的渊源理论一脉相承，萨维尼认为，法并不是立法者的专断创造，而是世代相传的“民族的共同意识”的体现，后者才是法的真正创造者。立法者不能够修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。在论述法的起源和法的发展的同时，也同时阐明了他的关于制定法的观点。他是反对制定法的，即使制定法，也要求智慧超过前代，而且，立法的目的也不过是记录古老的习俗，“立法的目的可能有二：裁决纠纷（争议事项），记录古老习俗。”具体到德意志来说，当然不具备这些条件，它缺乏足够智慧的法学家。

　　从上述考察我们可以看出，法的渊源理论是萨维尼在《论立法于法学的当代使命》这本书之法学思想的核心和基础，正是由于法起源于民族的习惯和诞生于民族的共同意识之中，它才具有了如许的本质，萨维尼也才得以反对去制定法典。这点，从其对罗马法的态度也可以看出，在萨维尼看来“罗马法的根本价值在于其特有的纯净形式，蕴含了永恒的正义原则，因而赋予自身以自然法的秉性，而其具有的实际惩罚功能，则又使其具备实在法的功能。”而之所以如此，全在于“罗马法如同习惯法，几乎全然是从自身内部，圆融自洽的发展起来的。……立法对它的影响是多么的微乎其微.” 而6世纪法典的制定,只不过是在“所有的知识和智性皆悉沉寂”的情况下而“往昔较好时光的流光碎影遂被收集起来，以满足时代的需要”而已。既然罗马法之所以完美在于其如同习惯法，那么，好的法律只能是一个民族发展过程中产生的习惯和规则——民族精神的自我衍生了。

　　三、防御僭越的理性

　　萨维尼是反对法国的，他的《论立法与法学的当代使命》一书对法国不无微词。有法国人甚至运用“历史方法”，追源至其祖先，认为其祖先曾与法国作战，而这位最伟大的望族后裔，终生乃为一介“仇法者”（francophobe）。他反对德国制定一部法典的理由也从他对法国民法典的态度可以看出来。首先，《法国民法典》诞生的土壤——法国大革命既让萨维尼所深恶痛绝，和柏克对法国大革命的经典批判一样，萨维尼同样认为，其指导政治的理论乃是卢梭空想的或曰哲理的概念，“在柏克看来，具体的传统才是自然法的当然结论”，这已和萨维尼的相近了，萨维尼认为，法国革命以抽象的哲理和虚幻的空想为基础，严重地摧残秩序和法制，践踏人权，且“将旧有的宪法，法律中的重要部分，悉数废止，荡涤殆尽。大革命并非出自对于任何确然无凿的改善的希望，毋宁乃基于反对一切的盲目冲动，……拿破仑一旦将一切都置于军事专制统治之下，便即刻将大革命中满足了他的目的、防范旧有宪法复辟的部分，牢牢驭在手中，而将余下的他感觉腻味的和证明可能是他绊脚石的一切，统统抛弃。”这样，广受欢迎的民法典，在萨维尼那里，“其尽倾向于晚近窜长的专制主义。”而《法国民法典》的编纂者们，更“乃是一帮浅薄的半吊子（dilettanti）”“正因为如此，对吾人而言，即便该法典蕴含了其欲涵容的内在精粹，却仍为恐怖之物，令人深恶痛绝，”它只不过是为拿破仑提供了一个束缚其他国族的枷锁而已。从这里可以看出，萨维尼之反对《法国民法典》，不仅是出于民族主义的感情，也同样出于对自然法以理性为基础的反感，像法国大革命一样，实践证明，这种僭越的理性，带来的只能是疯狂和灾难。从某种意义上说，萨维尼之历史法学派，就是对法国大革命在法学领域内的从理论上进行的反动。

　　正因为萨维尼对人们一向认为是“进步的”的《法国民法典》如此深恶痛绝的态度，也正因为他由此对在17、18世纪膨胀的理性的反感，以及他在具体方面反对德国制定一部统一的民法典，长期以来，他一直被当成了保守、落后代表大贵族和统治阶级利益的代表而为人所知。他对历史的追寻，被目为保守；他对法国大革命的抨击，被目为反动；他反对德国制定一部统一的民法典，被目为阻挠德国的统一。不仅像中国这样在意识形态上赞同法国大革命的国家，学术界迟迟不亲近萨维尼，直到上个世纪90年代，才有李双远携其弟子翻译了萨维尼的《现代罗马法体系》（第8卷），本世纪初才由许润章先生把这本极有影响的《论立法和法学的当代使命》引进，而在引进之前，人们已给他画好了一个保守落后的脸谱，就连博登海默这样的法学家，也目他为保守和落后之士。事实上，这种评价对萨维尼不能说是公正的和全面的。萨维尼及其历史法学派，不仅在许多方面为德国的民法典做出了贡献，还是极力促进德国统一的。

　　萨维尼本人是自然有保守的一面的，但是，我们对其理论要从整体上、从其一生的变化来把握。从学术上讲，萨维尼在法学理论上主张法是民族精神的产物，但在国际私法理论上却主张国际主义和普遍主义，这就自然是他随着年龄的增长在学术上出现的变化和修正——他发表《论立法与法学的当代使命》一书时候才36岁，而发表《现代罗马法体系》第8卷时候，已经70岁了，这种在国际私法理论上的普遍主义和国际主义，即使在今天看来也是进步的和有意义的，如果我们只看到萨维尼理论的前者而对后者视而不见，显然是不公平的。从其行动上来讲，萨维尼从政之后，在1842年任普鲁士司法大臣后，曾专心于改革贵族制度，拥护城市自治，淡化婚姻法中的宗教色彩，确保出版自由，制定了德意志普通票据条例和德意志普通商法典等，这些显然是一位政治改革家和一位进步的法学家所为。“说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级的政治改革家和法学家并不过分。”至于因其反对制定一部统一的德国民法典，而被认为是一位反对德国统一的保守分子，亦不确切。事实上，萨维尼是十分渴望德国统一的，他曾十分明确地说“我们（即与蒂博等）所追求的目的乃是一致的：我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害；再者，我们都寻求国族的统一与团结，专心致志与秉持同一目标的科学研究。”只不过是，“他们觉得病在法的渊源，而相信籍由一部法典即可匡正之；另一方面，我则发现病在我们自身，而相信因此之故，我们尚无能力制定一部法典。”而且，不能因为制定法典而抛弃了日耳曼民族的法学传统，萨维尼引用别人的话说“设若日耳曼民族丧失了蕴涵丰富、高度成熟的法学与法庭制度，则其哪怕是极其微小的弊端，亦将造成其全体的崩解。”何况，从历史法学派本身来说，萨维尼虽曾反对制定统一的德国民法典，而事实上，1900年德国民法典的最终制定并达到前所未有的高水平，该学派也可谓功不可没。根据何勤华先生的意见，近代免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部民法典诞生在法国，但由于当时法国学术界对此民法的过度推崇，导致了轻视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国几乎达一个世纪，阻碍了民法学科的发展。与此相对，在德国，由于学者们埋头对于罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代的民法学学科。而为此做出贡献的法学家几乎无一不是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林等。可以说，没有历史法学派，近代民法学就不会达到如此之高度。而且，历史法学派还在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产等方面做出了贡献，现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法，对于前者，该学派对前人的工作进行了总结，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务；对于后者，只有历史法学派中的日耳曼系才进行了大规模的研究，在保存、恢复和产民日耳曼法方面，取得了丰硕的成果。

　　至于萨维尼本人关于法起源自“民族精神”的理论，作为对自然法及其代表的理性主义的反动，也是有重大意义的。首先，作为关于法之起源理论的一种，与古典自然法学派认为法起源与理性一样，也使人了在认识法的形成方面做出的努力之一。它拓宽了人们的视野，使人们在虚无的“人类理性”之外，去另寻法的起源的途径。其次，古典自然法过分迷信人的“理性”，启蒙时代的思想家认为，“只要诉诸人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定法典。”他们同时认为法律的原则是无时不有，无时不在的，这在历史上对于反对君主专制，张扬人的个性，自然有其积极意义，然而，这种对于人之理性的迷信，甚至达到了类似后来哈耶克所说的“致命的自负”的程度，认为掌握各种技巧的能力是从理性中产生的，甚至把理性之于一个更高的检验者的位置之上，理性成了人们全部思考和预设的基础，理性僭越了自己本来的地位，这只能会使其走向自己所宣扬的民主和自由的反面，甚至导致巨大的灾难，法国大革命中的血腥和野蛮以及后来“理性人类”的两次世界大战，社会主义给俄国和中国等国家所带来的血腥屠杀社会动荡等深重灾难，都为这一点提供了最好的注脚。正如柏克对法国大革命后果的准确预测一样，萨维尼对自然法学派的质疑和反动，也可谓具有某种先知和智者的性质。而且，萨维尼皇皇巨著的《中世纪罗马法史》和《现代罗马法体系》堪称历史法学派的典范之作，对近代民法学的诞生所起的作用也是不可估量的。从另一方面来说，萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究方法，启示了后人进一步将社会学、文化学、经济学、人类学的方法引入法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学和将人类学成果引入法律起源研究等，丰富了人类的认识手段。即使在历史法学派内部，萨维尼也开创了一代学术风气，“历史法学派也许是促使人们重新关注历史的最重要的因素，因为这种关注历史的取向是19世纪法理学的特点。在当时，世界各国，尤其是德国，都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详细的探究。”而且，萨维尼的历史法学思想对英美都产生了很大的影响，英国的亨利.梅因（Henry Maine,1822——1888）和美国的詹姆斯.库利奇.卡特（James Coolidge Carter,1827——1903）都深受其思想沾润。尤其是梅因，在对原始社会和进步社会法律制度的发展进行广泛的比较研究方面，他又超越了萨维尼，在其名著《古代法》中对萨维尼广为称引，而他那句“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”的话到现在仍堪称惊人之语。

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　　*支振锋（1978——）男河南新蔡人西北大学法律系毕业清华大学思想文化研究所研究生有论文及文章若干发表，专着一部（与老师合着）

　　* 刘德华（1979——）女陕西西安人西北大学法律系毕业主要从事民商法研究

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　　（美）E.博登海默《法理学法律哲学与法律方法》邓正来译中国政法大学出版社 1999年版页38

　　参见同1页38、39

　　崔永东《中西自然法哲学之比较》《哲学研究》 1998年第3期以及同1页39

　　同1页39

　　同1页41 也可参见张宏生主编《西方法律思想史》北京大学出版社1990年版，页86

　　The Social Contract ,Transl.G..D.H.Cole,Bk.I,ch.iii. 转引自同1页63注117

　　同1页64、65 这一部分详细请参考该书第十四节

　　同1页63

　　萨维尼《论立法与法学的当代使命》许章润译中国法制出版社 2001年版译者中译本序言

　　亦可参见《萨维尼法学法学实践中一个矛盾现象之透视》李双元吕国民《浙江社会科学》 2000年第2期

　　萨维尼《论立法与法学的当代使命》许章润译中国法制出版社 2001年版译者中译本序言

　　历史法学派诞生于18世纪末19世纪初的德国，其先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann）,而其创始人则为胡果（Gustav Hugo,1764-1844）.胡果的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798年），他最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性”的自然法表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。而萨维尼，则是这一学派的核心和代表人物。

　　萨维尼《论立法与法学的当代使命》许章润译中国法制出版社 2001年版页11

　　同12页9

　　同12页7

　　同12页9

　　汪庆红张亚东《广西政法管理干部学院学报》1999年6月

　　同12页27

　　同12页35

　　何勤华《历史法学派评述》《法制与社会发展》 1996年第2期

　　同12页97

　　同12页22

　　同12页26

　　24同9