理论与实践：公益征收应如何进行

　　关键词: 公益征收/拆迁立法/城市规划

　　内容提要: 从公共利益概念特性着手，本文认为公共利益界定关键在于程序上如何界定“公共利益”——即由谁来界定具有正当性。即公共利益是一个价值判断的问题，是一个民主问题。《拆迁条例》作为行政法规，并没有遵循这一前提，导致本身与宪法、法律的冲突，同时存在强制拆迁主体存在混乱、强制拆迁的救济途径不当等诸多问题。

　　最近几年，关于拆迁问题引起社会各界的关注，牵涉问题较多，众说纷纭。其中年初的重庆“最牛钉子户”案例的发生，一时引起社会各界的更多关注，一些讨论者认为国务院《拆迁条例》是目前拆迁纠纷问题的根源所在，《拆迁条例》本身存在违法、违宪的问题，政府依据其作出的拆迁条例侵犯了公民的财产权。针对这一问题，笔者试图在本文中从“公共利益”界定理论角度出席，结合我国当前的立法制度，对《拆迁条例》作一全面评析，以回应社会在此问题的一些争议。

　　一、关于公益征收中的“公益”界定

　　（一）公共利益概念

　　关于“公共利益”的概念，已经广泛存在于哲学、政治学、法理学的讨论之中，实质上它是一个看似简单而异常复杂且难以界定的概念，如何给“公共利益”下一个定义，这样的问题恐怕在中国还是西方，也无论理论还是实践，都无法找到明确的回答，更无统一的标准。

　　最近理论学界围绕“公共利益”界定等有关问题的探讨，主要也是从两个视角来展开：一是着手于应然分析，从政治学、社会学、法理学、宪法、行政法学各个学科，定位并诠释“公共利益”所蕴含的价值目标，剖析这一全新概念的内涵外延，探寻“公共利益”更加全面、客观及公正的价值取舍标准，以提供更为全面的制度理念及理论支撑；再者侧重于实证评析，从实然层面探究公共利益在立法中体现的范围、含义及立法技术、解释方法、控制手段等，为我国“公共利益”立法模式的选择，提供一个符合“公共利益”立法原意、贴切实际、具有操作可行性的建议。[1]

　　要让这些纷杂的争论在法学上受益，其必须做到使 “公共利益”的认识更加明朗化，有利于“公共利益”作为一个具体的法学概念发挥其应有作用。因此笔者主张诉诸于公共利益的模式选择这一出路。“公共利益”立法模式的选择，归根结底就是“谁享有对公共利益最终判断权”、“以何种方式来判断”的问题。也即，将界定公共利益的权限交由立法权？行政权？抑或司法权？这些问题的探讨有助于在实践层面解决由谁来界定公共利益、如何界定的合法性问题。笔者之所以主张，公共利益是否本身就是一个变动不居的概念，它会随着复杂的社会状况，以及社会的发展而变化调整，在国内外的很多相关案例至今也还存在喋喋不休的争论。[2]因此，笔者更侧重于公共利益的核心问题是在于程序如何界定“公共利益”--即由谁来界定具有正当性。因为公共利益本身是一个价值判断的问题，根本上讲是一个民主问题，必须在程序上保障其合法性，这不失为一种行为主义的考察。因为，从某种意义上讲，“公共利益”本质上是政治的一种反映。然而，无论是普通的经验还是系统的研究，似乎都不能充分支持这样的假定：从事政治的人们的主要动机在于对公共利益的关心。 [3]

　　（二）如何界定“公共利益”

　　如何“公共利益”的界定方式问题，国内学者也作过较多探讨。[4]宪法关于“公共利益”的规定，需要在国家权力运行活动中具体化。如何将“公共利益”具体化呢？学界和实务界提出了三种基本模式。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是人大以“一事一议”方式界定“公共利益”；第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定；第三种是人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式正确认识到界定“公共利益”属于权力机关的权限，但具体方式却不可行；第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性；第三种模式在立法上虽有一定困难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法“公共利益”规定对公民权利保护和对国家权力制约的惟一现实可行之路。其具体的做法是：[5]

　　首先，从根本上看，我国必须采取列举式立法方式界定“公共利益”。在我国现行权力体制下，如果不依靠中央立法对公共利益的界定作硬性规定，依靠地方政府的自律解决不了“公共利益”的滥用，依靠司法裁判也解决不了“公共利益”的滥用，只有全国人大立法方式才是切实可行的。不如此，宪法“公共利益”规定对公民权利的保护始终只是水中之月，镜中之花，可望而不可及；不如此，宪法“公共利益”规定对国家权力的制约始终只是自欺欺人之语。道理至为明显，毋须多言。

　　其次，由于实际生活的复杂多样性，采列举式立法例可能有挂万漏一之虞，可在列举式立法条款后加上一条“经省级人大及其常委会专门审议后认为是公共利益的”概括性条款。对这一条款的用语应十分缜密，要使动用这一条款有相当难度，需要相当层级的人大及其常委会才具有此项权力，且形成决议属“一事一议”性质，不形成规则，对此后的征收用途认定不具有约束力。如此慎重，绝非多虑。如果对概括性条款的动用与效力不严加限制，地方国家机关会滥用这一条款，使这一条款形成“漏斗效应”，从而会把所有约束国家权力的努力化为乌有。概括性条款中的“一事一议”，从理论上讲也具有标准紊乱和立法权吸收行政权的危险，但由于只是规则外的变例，概率极低，故在现实生活中不会有太大的副作用。

　　最后，公益征用范围比公益征收更广，对相对人的可能损害也较轻，为保证行政效率，“公共利益”的立法模式似可采取概括式立法例。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、《拆迁条例》强制拆迁是否符合“公益”标准--对条例公益界定的反思

　　（一）强制拆迁的前提条件

　　我国的《宪法》第10条、《土地管理法》第2条均规定，为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用，并给予补偿；《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。“公共利益”作为征收土地合法依据。然而，我们在《拆迁条例》中却没有发现公共利益这一表述，也难怪有学者指出，《拆迁条例》中是故意在混淆“强制拆迁”与“公共利益”的概念，用前者来代替后者。[6]此批评是否成立，有待我们进一步来分析 “强制拆迁”的所规定的条件。

　　《拆迁条例》第三条规定，城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善。第七条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。结合这两条分析，申请拆迁人实际上只要符合以上条件，并办理相关土地使用批准手续即可。那么，作为普通公民的房屋是否符合强制拆迁条件，是以城市土地是否被重新规划，而规划的标准则是：城市旧区改造和生态环境改善，那么这一标准是否可以吻合“公共利益”的标准，有必要作更深入的反思。

　　（二）拆迁条件的公益标准

　　从目前的讨论来看，较多学者认为，其理由基本上雷同，即认为：《拆迁条例》规定的强制拆迁，系一种典型的征收行为，而行政法规是无权规定征收条件的，这与我国《宪法》、《立法法》相悖的，故强制拆迁条件是违法、违宪的。[7]当然这些观点存在一定的合理性，根据笔者对“公共利益”界定的思考，笔者认为《拆迁条例》违法、违宪这一问题，有必要从以下几个方面全面检讨：

　　1、《拆迁条例》是否有权界定公益

　　宪法第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的财产实行征收或者征用并给予补偿。”《立法法》第8条规定，对非公有财产的征收只能制定法律。显然《宪法》、《立法法》是排除法律以外的行政法规可以作为征收权的依据，土地征收的公共利益范围，应是法律保留事项。《拆迁条例》作为行政法规，在没有法律依据之下，《拆迁条例》的规定就存在违法、违宪的可能。

　　进一步讲，作为普通公民的房屋是否符合强制拆迁条件，是以城市土地是否被重新规划，而规划的标准则是：城市旧区改造和生态环境改善。那么，《拆迁条例》所规定的“城市旧区改造和生态环境改善”，是否与公共利益有关连，是否本身就是公共利益的表现形式，已经不仅仅是从《拆迁条例》中所能讲清楚的，必须转向对关注《城市规划法》（1990）的规定。反之，若行政法规的前者有作为法律的后者之依据，而后者的标准又与公共利益标准吻合，《拆迁条例》的违法、违宪性就不能简单的成立了。

　　2、城市规划与公益利益

　　目前我国的《城市规划法》是如何规定城市规划制度的呢？而规划这一行为是否公共利益的体现，笔者从以下两个层面分析的结果是：

　　一是，从规划内在的实质层面来看，公共利益究竟包括什么呢？从其他国家和地区相关立法经验来看，一般列举一些公共利益的具体内容，一般包括：列举以下方面：（1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征用或使用土地的事业。[8]而有的国家，例如美国宪法也将修正案第五条“公共用途”的规定 “公共利益”实质判断标准内容。那么，政府部门作出的城市规划可视为公共利益范畴？首先，我国的城市土地所有权属于国家所有，那么如果我们从避免公用地悲剧理论上讲，规划则是其最好的办法，也是公共利益的一种考量，因为经验证明：集体资源的自由使用会毁灭所有的集体资源。[9]因此，现代社会仍然单纯地依据传统的所谓“公共使用”之类的标准或者所列举的标准来作为判断公共利益的唯一指针，似乎与我国的国情及社会的需求不太相符。值得一提的是，那些主张《物权法》保障私人财产权的理论者，忽视了我国一个基本现实：在1990年《城市规划法》尚生效，那么之前建造的房屋往往是未经科学规划的建筑，这些房屋的征收征用乃至进行旧城改造，存在我们现实必须正视的一个难题。当然，我们认为，政府部门滥用职权，打着“规划”的名义来进行所谓征收征用的危险也不得纵容。因此，进一步完善我国的城市规划法，必须做到规划科学，不能出尔反尔，我们可以要求，规划作出之后，在若干年（例如50年）不得更改，除非有其它法律规定的重大公共利益的情形，否则让经过政府规划的合法建筑应当得到应有的尊重和保护，公民的财产不因规划的任意性而受损。值得一提的是，最近的《中华人民共和国城乡规划法（草案）》仅规定了总体规划的期限为20年，而其它规划的期限没有作出期限方面的限制，这一问题没有得到解决，我们必须给予相当的重视。

　　二是，从规划的作出程序层面讲。笔者一贯主张，从程序上来保障“公共利益”的正当性，这是由“公共利益”自身的秉性所决定。如果说城市规划是一个视不同城市状况而不易确定的行为，那么，我们就只有诉诸于“规划的作出程序”来解决或判断其是否与公共利益相关。

　　根据1990年《城市规划法》的规定，城市规划实行分级审批，双重审批制度，由本级人大及上级政府批准。城市人民政府和县级人民政府在向上级人民政府报请审批城市总体规划前，须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。城市分区规划由城市人民政府审批；城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批。国务院提请审议的《中华人民共和国城乡规划法（草案）》稿，并没有对现有程序作出根本性的改动，并进一步授权镇人民政府组织编制总体规划，并经镇人民代表大会审查同意后，报上一级人民政府审批。

　　我们认为，现有及即将修改的规划法，仍然无法成为城市强制拆迁的公益标准，在强制拆迁中仍然应考虑其它合法的公益因素。其理由如下：

　　其一，现有的多元多层次的规划制定主体，存在制定主体混杂，级别参差不齐，显然其作出的规划若允许其作为强制拆迁的条件，那么公民的房屋等财产权的保护将会是如何的苍白。

　　其二，由于政府行政机关并不能成为公益的判断机关，否则这与我们前面所论证的通过民主的方式来判断“公益”的根本要求相悖。我们注意到，城市规划政府的一般是由地方政府及规划部门规划方案，并须经同级人大审查。但是成为编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批即可。恰恰这些规划涉及到公民房屋的征收征用问题，由行政机关自身来规划，并打着这个幌子，来进行强制拆迁，违背了基本的程序正义。

　　从以上分析来看，单纯地依据城市规划来作为公民财产权的征收征用标准似乎存在对侵犯公民权利的危险。本文旨在强调的是，《拆迁条例》的公益标准已经站不住脚了。至于规划什么时候可能成为征收征用条件呢？鉴于篇幅关系，作者将在另外的文章中专门探讨这一问题。

　　三、《拆迁条例》的其它问题

　　此外，《拆迁条例》所规定的强制拆迁主体、强制拆迁的条件以及执行异议制度均存在探讨的余地，笔者在此作一简单评析。

　　（一）强制拆迁主体存在混乱

　　《拆迁条例》对强制拆迁的主体并没有作单一的规定，根据第七条规定了拆迁的批准程序，规定指出：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。这里出现两个主体，一个是强制拆迁的决定主体，即是县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门；另一个是负责具体执行拆迁的主体，从第七条申请条件来看，应为重新获得土地使用权物主，例如房地产开发商获得土地使用权重新开发这块用地时，即可以自行或者委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。

　　实际上，强制拆迁中存在两个法律关系，一个是国家对私人或集体不动产的征收和补偿关系；一个是国家对开发商的土地使用权出让关系。基于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个法律关系，政府应该给被拆迁户以补偿；基于第二个法律关系，开发商应该向政府交纳土地出让金。前述程序应是拆迁是否合法、公正的前提条件。从目前的补偿程序由开发商直接支付给被拆迁户，但那不过是为了手续而已。这种简化就直接的益处就是可以让本身资金紧张的地方政府，可以借助民间的资金来进行征收、征用，加大开发力度。

　　从目前大量的案例显示来看，在两种交错的法律关系中，将不可避免地带来权力的寻租；从最近的案例看来，房地产为了自身的私利考虑，房地产利用一些武力手段来解决强制拆迁的问题已经愈演愈烈，已经对公民财产权构成严重的威胁，必须引起有关部门的注意，以避免矛盾的进一步恶化；再者，简化付款的手段，并不能顺利解决对价补偿问题，实际上通过本身可以社会中介公正的评估补偿价格，转化为被拆迁户与拆迁户之间的复杂的利益博弈，难免诉诸于前面提及的武力手段，另一方面也可能导致少数强势的被拆用户出现剥削多数人的结果。因此，重新理顺拆迁决定主体、执行主体、被拆迁户之间的关系，已经成为规范强制拆迁必须解决的问题。

　　（二）强制拆迁的救济途径

　　从《拆迁条例》来看，我们注意到其所规定的救济途径分两种，一是针对是否执行强制拆迁的救济；两是针对补偿协议方面的争议的救济。应该说，这两种方式包括了公益征收中两个环节、两个不同性质的争议，前者争议的焦点在于征收的性质是否符合公益的标准；后者争议的对象则为补偿是否公平的问题。例如，美国在公益征收问题上，前一种争议较少，因为美国在对“公共利益”的界定上，已经交给民主来决断，通过立法方式表现出来了，至多表现为，稀少的违宪审查案例，但其不过是对民主方式缺点的一种弥补而已。而更多的争议为后者，是司法权在对“公益”征收征用案件的审查中，审查由于公民对征收征用补偿金额不满而提起的诉讼，处理征收征用中“是否公正补偿”问题（just compensation）。[10]

　　从以上的思路分析，笔者认为《拆迁条例》似乎并没有理顺这两者关系，存在诸多不足之处。主要表现在：

　　一是，是否实行强制拆迁由行政部门自身来裁决，违背了基本的“正当程序”。《拆迁条例》第十六条规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30内作出。一般认为，只要依据《拆迁条例》的规定来执行，政府作出的抽象立法当然不可诉，因此，对于强制拆迁能否进行拆迁本身不具有争议余地。关键问题是，《拆迁条例》作为行政法规，并不能成为强制征收、强制拆迁的依据，因此行政机关政府依据自身制定的法规，并由自己来判断是否执行强制拆迁，违背了分权原则，极易导致行政权力的滥用，也成为强制拆迁中争议的重要问题之一，当务之急也应尽快制定公益征收方面的法律。

　　二是法院无法承担多种角色。依据《拆迁条例》第十五条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。拆讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。这一条来看，人民法院充当的是“强制拆迁”是否成立--也即公共利益的判断者的角色；而从十六条、十七条来看，法院又充当了拆迁安置协议的裁判者以及行政强制执行的角色。对于法院的这么复杂的角色定位，能否充当好其应有作用，笔者是持怀疑态度的。首先，公共利益的判断应该是民主问题，法院介入缺欠正当性。况且从我国法院当前的地位、权威来看，也是不具备条件的。从近几年国内出现的拆迁钉子户案例来看，法院已经陷入了尴尬境地。至于，人民法院在拆迁安置协议方面的争议，以及履行行政强制方面的职能，也是存在不同观点的。国内也有学者认为，强制拆迁是否应该建立行政裁判所，不失为一种较好的选择。

　　当然，理论及实践中对《拆迁条例》的争议存在较多其它问题。例如，在《条例》第七条规定的申请拆迁许可证的文件中增加一项内容，即加上拆迁补偿安置合同作为第六项申请资料。《拆迁条例》是否侵犯公民的宪法住宅自由等，也出现了例如南京市下关区张家圩全体居民已经联名请求全国人大常委会对《南京市城市房屋拆迁管理办法》进行违宪审查的事例，其中与国务院《拆迁条例》关系密切。这些问题，限于篇幅不再赘述，以期在以后的研究中作更深入的研究。

　　注释:

　　[1]相关文章可参见：中国法学会行政法学研究会编：“第三部分：公共利益的界定”，载于《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》，中国政法大学出版社2005年版，P441~659。另：《法学论坛》等期刊在2005年第1期也开设专栏刊载了有关“公共利益”论文。

　　[2]SUSETTE KELO, ET AL., PETITIONERS v. CITY OF NEW LONDON

　　[3][美]罗伯特·A·达尔：《现代政治分析》，王沪宁，陈峰译，上海译文出版1987年版，第19页。

　　[4]参见：张千帆：《“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》2005年第1期；郑贤君：《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期；唐忠民：《我国应制定专门的公益征收征用法》，载《西南师范大学学报》2004年第4期；范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，载《法学论坛》2005第1期；胡兰玲：《完善我国土地征用制度的法律思考》，载《天津市政法管理干部学院学报》，2005年第1期。

　　[5]唐忠民、温泽彬：《关于公共利益的界定模式》，载《现代法学》2006年第5期。

　　[6]http://www.ycwb.com/news/2007-04/04/content_1437228.htm：杨支柱，《征收”变“拆迁”，政府无视法律常识》。

　　[7]参见陈杰人：《制度的违宪性是拆迁悲剧的根源》，载《法律与生活》2003年10月等文章。

　　[8]黄河、杨为乔.土地征用若干法律问题探讨[J].1998年中国民法经济法年会论文集.西安:陕西人民出版社.1999.23.

　　[9]厄纳夫，格布兰森：《公用地悲剧：集体资源与个人利益》，载《社会科学理论与方法》，上海人民出版社2002年版，第228页。

　　[10]唐忠民、温泽彬：《关于公共利益的界定模式》，载《现代法学》2006年第5期。

 西南政法讲师·温泽彬